A RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR NO ÂMBITO DA LEI ANTICORRUPÇÃO E MEDIDAS PREVENTIVAS A SEREM ADOTADAS

 

 

 

JULIANA GARCIA

Advogada Trabalhista. Graduada pelo Centro Univesitário Ritter dos Reis. Pós-Graduada pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Curso de Especialização em Direito do Trabalho.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Corrupção no Brasil: Lei 12.846/2013 e Decreto 8.420/2015; 2. Poder de comando e prerrogativas fiscalizatórias patronais; 3. Da responsabilidade civil; Considerações finais.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

Dados históricos demonstram que há grande preocupação global com o tema da corrupção, e foi no ano de 1977 que Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) deu início às legislações sobre o tema, nos Estados Unidos[1]. A partir daí foi publicada declaração da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em 1994, a Convenção Interamericana contra a Corrupção em 1997, no mesmo ano foi publicada Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE[2]. Importante mencionar também o Bribery Act, do Reino Unido, que foi editado no ano de 2010 e é considerado o diploma mais rígido do mundo quando se trata de penalização de condutas corruptas[3].

 

O objetivo principal do presente estudo é analisar a forma de responsabilização das empresas prevista na Lei Anticorrupção, e como as prerrogativas fiscalizatórias e disciplinares do empregador podem ser utilizadas para evitar e também sancionar os representantes e empregados que cometam atos de corrupção.

 

O presente estudo irá analisar, primeiramente a Lei 12.846/2013 e Decreto 8.420/2015, que são marcos históricos da evolução do tema no Brasil, pois antes, o país se guiava pelas convenções que haviam sido internalizadas, mas não havia regulamentação específica sobre o tema. Após a análise da Lei, serão demonstrados os subsídios que o empregador possui para comandar e fiscalizar os atos de seus empregados durante a vigência do contrato de trabalho. Por último, analisar-se-á a responsabilidade civil prevista na Lei Anticorrupção e a sua aplicação prática para as empresas e seus representantes.

 

 

1. CORRUPÇÃO NO BRASIL: LEI 12.846/2013 E DECRETO 8.420/2015

 

Em uma pesquisa realizada pela Transparência Internacional no ano de 2012 com 176 países, o Brasil se encontra na posição 69 no ranking de corrupção[4]. Este cenário demonstra que ainda há muito o que melhorar no combate à corrupção no Brasil para que possamos ficar ao menos perto do líder, Dinamarca. Com o decorrer do tempo, diversas foram as situações de corrupção que marcaram a história do Brasil, como por exemplo, a eleição para Presidência da República em 1929, que gerou a conhecida Revolução de 30[5] e o Impeachment do Presidente Collor em 1992[6]. Atualmente, o escândalo de corrupção envolve operações de desvio de dinheiro da estatal Petrobrás descobertas em Março de 2014, investigação nomeada pela Polícia Federal como Operação Lava Jato, e que está passando por diversas fases[7].

 

O Brasil também evoluiu positivamente em relação às normas para combater a corrupção, com previsões constitucionais e internalização de tratados internacionais. Mas a Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013) e o Decreto 8.420 de 2015 trouxeram solidez para a história do Brasil no que diz respeito ao combate contra a corrupção.

 

Com relação aos atos puníveis relativos à corrupção, a Lei se mostrou bem objetiva, pois o seu artigo 5º apresenta rol taxativo de atos praticados pelas pessoas jurídicas passíveis de punição[8]. O artigo 5º também especifica quais são os três bens jurídicos que são protegidos, quais sejam, atos que atentem contra o patrimônio público, nacional ou estrangeiro, atos contra princípios da Administração Pública, ou contra compromissos internacionais assumidos pelo Brasil[9].

 

Um ponto positivo da presente Lei é que, além de possuir previsão dos atos de corrupção efetivamente consumados, também há clara previsão para as tentativas. O inciso I do artigo 5º aduz: “prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada”. Este é um ponto muito bem analisado pelo legislador, pois os atos lesivos já se consumam quando há o oferecimento ou promessa, mesmo que ocorram circunstâncias que impeçam o recebimento de vantagem, como por exemplo, a recusa.[10]

 

Já em relação aos agentes passíveis de punição, a Lei menciona em  seu artigo 1º, que os atos cometidos por qualquer pessoa jurídica privada serão passíveis de punição e especifica no parágrafo único quais são essas organizações privadas:

 

“Aplica-se o disposto nesta lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente”[11].

 

A inovação maior da presente lei, é a forma pela qual as empresas serão responsabilizadas, pois ela traz, no artigo 2º, previsão de responsabilização objetiva pelos atos cometidos contra a Administração Pública seja ela nacional ou estrangeira. Também prevê que a responsabilidade objetiva aplicada para a pessoa jurídica, não exclui a responsabilidade individual dos dirigentes, ou administradores, ou de qualquer pessoa natural que seja autora, coautora ou participante do ato ilícito, todos estes tópicos serão abordados em capítulo específico.

 

A previsão da responsabilização das pessoas jurídicas na esfera administrativa (multa e publicação extraordinária da decisão administrativa sancionadora), não exclui a possibilidade de sanções judiciais. O artigo 19 da Lei prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com o escopo de que as seguintes sanções judiciais sejam aplicadas: perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; suspensão ou interdição parcial de suas atividades; dissolução compulsória da pessoa jurídica e proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos[12].

 

Outra inovação trazida pela Lei, em seu artigo 28, é o acordo de leniência, que é a colaboração com as investigações, e em troca, a empresa recebe alguns benefícios. Esta prática já é muito comum nos Estados Unidos, que leva em consideração a cooperação nas investigações como elemento decisório da instauração de investigação, ou não[13].

 

Com o advento da Lei Anticorrupção, se reforçou mais ainda a importância de as empresas criarem programas para incentivar a prática de condutas éticas pelos seus funcionários. Isso porque, no artigo 7º da Lei, há um rol de variáveis que serão levadas em consideração na aplicação das sanções, são elas: gravidade da infração; vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; a consumação ou não da infração; o grau de lesão ou perigo de lesão; o  efeito negativo produzido pela infração; a situação econômica do infrator; a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações; a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados[14].

 

Como se pode notar, o inciso VIII traz como previsão de medidas a serem levadas em consideração, a existência de programas de integridade, aplicação de códigos de conduta e canais de denúncias de irregularidades dentro da empresa, os conhecidos programas de compliance. Os programas de compliance já são conhecidos pelo mundo e inclusive já são aplicados em empresas multinacionais antes mesmo da publicação da lei brasileira. O termo compliance, significa tomar atitudes conforme alguma regra ou  algum comando, então, ter um programa de compliance na empresa, significa ter a obrigação de cumprir e fazer com que todos os empregados também cumpram as regras externas e internas que possuem caráter preventivo[15].

 

O escopo principal dos programas de compliance é garantir a governança corporativa, de maneira que todos que trabalham para a empresa utilizem de premissas éticas no momento da realização de negócios com o poder público e, ainda, manter procedimento robusto interno de denúncias de atos de corrupção, para que a empresa se resguarde e consiga identificar caso haja alguma suspeita de ato corrupto sendo cometido. O Decreto nº 8.420 de 2015 regula, além de diversos outros aspectos, como o programa de integridade deverá ser implementado nas empresas para que seja levado em consideração no momento de alguma investigação a partir do artigo 48[16].

 

Diante da realidade vivida no Brasil atualmente, por mais que a Lei não traga a obrigatoriedade da implementação de tais programas, entende-se que, diante da prerrogativa de exercício do poder diretivo do empregador, é de suma importância que as empresas se voltem para o estudo da implementação de tais programas de integridade. Além de criar uma cultura de integridade entre os empregados e representantes da empresa, estes programas irão causar boa impressão em um momento de investigações e suspeitas de corrupção.

 

 

2. PODER DE COMANDO E PRERROGATIVAS FISCALIZATÓRIAS PATRONAIS

 

Na relação de emprego, o trabalhador deve cumprir as ordens e realizar suas atividades de acordo com os direcionamentos dados pelo empregador, ou seus prepostos, e deve respeitar as regras internas estabelecidas pela empresa. Quando o empregador exerce a prerrogativa de dar ordens aos empregados, ele está exercendo o seu poder diretivo.

 

A Consolidação das Leis do Trabalho conceitua o empregador da seguinte forma: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”[17]. Há pelo menos três teorias que tentam buscar o motivo pelo qual o empregador é detentor do poder de direção. A primeira delas explica que o empregador pode dirigir o empregado, por conta de ser o proprietário da empresa. A segunda teoria leciona que, uma vez que o empregado é obrigado a cumprir as ordens do empregador, o caminho reverso disso é o poder do empregador para dirigir as atividades dos seus empregados. Já a terceira teoria afirma que a empresa é uma instituição, e como o empregado está inserido nessa instituição, deve cumprir as ordens que lhe são dadas[18].

 

O direito que o empresário tem de organizar seu negócio, decorre diretamente do direito de propriedade, pois, somente ele poderá definir qual o tipo de atividade a ser exercida, além da estrutura jurídica que a empresa terá. O empresário também irá determinar o número de empregados que ele precisa para que a empresa produza resultados, e este é o poder organizacional[19].

 

Outro poder, que está diretamente ligado ao poder empregatício, é o poder regulamentar. Além de o empregador ter o ônus de organizar a empresa como melhor entender para atingir seus objetivos, o empresário também tem o poder de elaborar regras a serem seguidas pelos empregados que prestam serviço dentro ou fora da empresa. O poder regulamentar nada mais é do que a junção de todas as prerrogativas que o empregador já possui, mas com o viés de estabelecer, criar regras que deverão ser cumpridas e observadas no estabelecimento e na empresa[20].

 

O poder regulamentar é exercido através da criação de regulamentos internos, mais conhecidos no Brasil como regulamentos de empresa[21]. O regulamento funciona como um acessório ao contrato de trabalho, podendo criar condições e regras mais benéficas do que as previstas na Lei ou nas Convenções e Acordos Coletivos[22].

 

O conteúdo a ser abordado nos regulamentos de empresa deve versar principalmente sobre regras contratuais, complementando o que já foi pactuado no contrato de trabalho e, também, sobre regras disciplinares que decorrem do poder disciplinar do empregador[23]. Um exemplo de criação de normas disciplinares são os códigos de conduta, que estão ganhando cada vez mais força nas empresas, tendo em vista a exigência de cumprir regras de conduta de seus empregados, e guarda relação direta com o que já foi estudado em relação à obrigatoriedade de existir estes códigos como forma de evitar que os empregados cometam atos de corrupção. Os códigos de conduta são fonte de obrigações e direitos, e são cláusulas acessórias ao contrato de trabalho[24]. Os códigos de conduta podem estabelecer normas sobre os valores que a empresa cultiva e exige que seus empregados façam o mesmo.

 

O empregador, além de estabelecer regras internas para direcionar o comportamento de seus empregados, possui outra prerrogativa, que decorre do poder hierárquico, que é o poder disciplinar. Este poder permite que o empregador aplique sanções aos empregados, caso eles descumpram o contrato de trabalho ou regras estabelecidas pela empresa em seu regulamento interno[25].

 

O poder disciplinar nada mais é do que uma manifestação da posição de domínio que o empregador se encontra em relação ao empregado, tendo este o conteúdo ordenatório ou prescritivo; e o conteúdo sancionatório ou punitivo. No viés ordenatório ou prescritivo, o poder disciplinar permite ao empregador definir regras de comportamento e disciplina que deverão ser cumpridas dentro de sua organização que não estão relacionadas com o cumprimento do contrato de trabalho e, por isso, não estão inseridas dentro do poder diretivo, por exemplo, código de vestimenta da empresa. Já no viés sancionatório ou punitivo, o poder disciplinar permite que o empregador aplique sanções disciplinares aos empregados, caso estes não cumpram seus deveres legais, acessórios ou convencionais[26].

 

A legislação brasileira prevê dois tipos de sanção que podem ser aplicadas ao empregado, quais sejam, a suspensão disciplinar e a despedida por justa causa. Entretanto, o ordenamento jurídico aceita mais um tipo de sanção, que é a advertência, esta que poderá ser verbal, ou escrita, dependendo da gravidade da conduta[27].

 

A empresa poderá criar regulamento interno, um guia disciplinar por exemplo, prevendo as regras para a aplicação de tais sanções, uma vez que cabe aos seus representantes diligenciarem neste sentido, como a legislação não traz detalhes deve-se utilizar o critério da razoabilidade e proprocionalidade no momento da decisão do tipo de sanção a ser aplicada para cada conduta[28].

 

A suspensão disciplinar é aplicada para uma conduta de gravidade média e não poderá ultrapassar o lapso temporal de 30 dias, caso isso ocorra, o empregado terá direito a rescisão indireta do contrato de trabalho[29].

 

A despedida por justa causa é a sanção mais grave que um trabalhador pode receber no âmbito de seu contrato de emprego, isso porque quebra o princípio do Direito do Trabalho da continuidade do emprego e, também, priva o trabalhador de receber verbas rescisórias que são devidas nas demais modalidades de desligamento. Para que haja desligamento por justa causa, a conduta precisa ser de gravidade extremamente alta, ou prevista no rol do artigo 482 da CLT[30].

 

Importante mencionar o poder fiscalizatório, que é um conjunto de prerrogativas que permite ao empregador acompanhar a prestação contínua de serviços pelos empregados. Alguns exemplos de fiscalizações são o controle de entrada e saída na portaria da empresa, as revistas, o controle através de câmeras de vídeo internas, controle da jornada de trabalho, das atividades prestadas e da forma pela qual o empregado está prestando o serviço[31].

 

Com a modernização das relações de trabalho, em algumas empresas,  o telefone e o e-mail são os principais instrumentos de trabalho, e são fornecidos ao trabalhador para a realização de trabalho. O contraponto a isso é a violação da intimidade do empregado através de controle de e-mail e escutas telefônicas que servem para, além de fiscalizar, medir a produtividade do empregado. A jurisprudência brasileira vem se manifestando no sentido de que, como o e-mail e telefone são utilizados somente para o trabalho, fiscalizar isso não seria violação à intimidade. Além disso, os operadores  de telemarketing podem sofrer escutas, pois esta é a única maneira que o empregador tem de verificar a produtividade do empregado. A mesma lógica deve ser utilizada para controle de e-mails, pois, quando o empregador fornece este recurso para o empregado, o mesmo deve ser utilizado para o trabalho, e, caso haja abuso na utilização do mesmo, o empregador poderá aplicar as sanções cabíveis[32].

 

 

3. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

 

A expressão responsabilidade é utilizada quando qualquer pessoa, seja ela física ou jurídica, tem o ônus de arcar com os resultados de algum ato, fato, ou negócio que tenha causado dano. A doutrina acaba por aumentar cada vez mais as situações em que os danos precisam de reparação, buscando cobrir o maior número de situações possíveis, mas de uma forma geral o que deve ser reparado são aqueles danos de índole jurídica, mas que possam também ter conteúdo moral, ético, religioso etc[33].

 

A grande finalidade da ordem jurídica é garantir que as condutas estão sendo cometidas de forma lícita por todas as pessoas, e reprimir aqueles que cometerem ilícitos. Para que isso ocorra, o Direito estabelece deveres que podem ser positivos, como dar e fazer, ou negativos, que são os de não fazer ou tolerar algo. Parte dos deveres atingem toda a comunidade, e outros atingem pessoas ou determinados grupos de pessoas[34].

 

Uma vez que as condutas determinadas pelo direito constituem deveres jurídicos, a violação dos mesmos, em sua normalidade, gera um direito de reparação do dano causado. O dever jurídico se divide em originário e sucessivo, sendo que o originário é aquele imposto pelo Direito como conduta correta a ser cometida, já o sucessivo é o segundo dever que nasceu do descumprimento do dever jurídico originário. A partir daí é que surge a responsabilidade civil, que está diretamente ligada a noção de desvio de conduta, onde foi violada a correta maneira de agir e surgiu-se, a partir desta violação, a obrigação de reparar o prejuízo causado. Somente se fala em responsabilidade civil, quando efetivamente há uma violação de um dever jurídico, seguido de um dano e a pessoa responsável por causar tal dano será o responsável por fazer a devida reparação[35].

 

A responsabilidade civil possui diversos elementos, que, dependendo de quais deles estão presentes na situação concreta, tem-se a responsabilidade objetiva ou subjetiva. Os doutrinadores divergem de certa forma ao determinar quais são os elementos necessários para a caracterização da responsabilidade civil. Alguns apontam que são necessários os elementos da culpa, do dano, do nexo causal e do ato ilícito[36]. Outros entendem que deve ter ação ou omissão do agente, culpa, relação de causalidade, dano e sua liquidação[37].

 

A conduta humana, ao ver de alguns doutrinadores, poderia ser um elemento a ser estudado juntamente com a culpa, ou seja, os dois juntos, construiriam apenas um elemento subjetivo da responsabilidade civil. Todavia, analisando este elemento separadamente da culpa, tem-se que a conduta humana pode ser causada por uma ação ou omissão voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia. Quando se fala em ação, trata-se de algo positivo, ou seja, algo que o sujeito cometeu e que causou um dano a outrem, já a omissão se configura quando o cidadão tinha o dever jurídico de praticar determinado ato, mas não o fez, e, ainda, caso tivesse cometido, o dano não teria sido causado[38]. Qualquer ato gerador da responsabilidade civil, poderá ser lícito ou ilícito, a diferença que ocorrerá entre um e outro é que quando o ato for lícito, a responsabilidade irá se fundamentar com base no risco. Já quando ocorrer ato ilícito, a responsabilidade será baseada na culpa. Já a diferença entre comissão ou omissão, é que o primeiro é a prática de um ato que não deveria ser cometido, e o segundo é quando há a falta de observância de um dever de agir ou da prática de um ato que deveria ter sido praticado[39]. O essencial em relação ao elemento da ação ou omissão, é que eles sejam realizados de forma abstrata e que tenham a possibilidade de serem controlados e dominados pela vontade do homem, ou seja, o fato voluntário é aquele que o homem consegue controlar e dominar[40].

 

A culpa, nos dias de hoje, já não tem mais a conotação moral que tinha antigamente, mas sim uma concepção normativa, que acaba por ser mais objetiva e leva em consideração uma valoração abstrata de comportamento[41]. A obrigação de indenizar não surge a partir do simples fato de a pessoa ter cometido uma conduta ilícita que viola o direito de outra pessoa ou uma regra jurídica, mas é essencial que ele tenha agido com culpa, seja ela por ação, omissão voluntária, negligência ou imprudência[42]. Para a auferição do nível de culpa do agente, tem que se observar qual é o padrão de conduta do homo medius, que, de forma razoável e diligente, consegue prever o mal que está por ocorrer e tomar todas as medidas necessárias para evitar que o dano se concretize[43].

 

Não se pode falar em culpa sem analisar a questão da previsão e da previsibilidade, isso porque, só se fala em culpa quando o evento é previsível, pois, caso o homem médio não tenha capacidade de prever o dano, não há como se falar em culpabilidade do mesmo. Isso porque, em algumas situações, mesmo que o resultado seja involuntário, ele pode sim ser previsto pelo homem. Para que haja a culpa, o fato tem que ser, no mínimo, previsível, quando não ocorre a previsibilidade, ocorrem as situações de caso fortuito ou força maior[44]. Diferentemente do dolo, a conduta eivada de culpa possuía uma intenção lícita, mas, por um equívoco na forma de exercer a conduta, acabou fazendo com que a mesma gerasse uma consequência negativa para terceiro, pois o sujeito não conseguiu prever o que era previsível e faltou-lhe a devida cautela[45].

 

O nexo causal é a ligação feita entre a conduta e o dano, com o fim de imputar a responsabilidade a alguém. Não se pode tentar compreender o nexo causal através de um viés simplista, fazendo a relação de causa e efeito entre a conduta do agente e o dano causado, pois, neste caso, somente o agente teria o dever de indenizar, o que, na realidade, nem sempre ocorre, por este motivo que a conceituação do nexo causal acaba sendo mais complexa do que parece. Não será em todas as circunstâncias que o sujeito que cometeu certa conduta causadora do dano, será o responsável por repará-lo, pois, eventualmente, por determinação normativa, um sujeito deverá reparar  o dano sem ter cometido o ato, como por exemplo, os pais e curadores de menores de idade ou os donos de animais de estimação[46].

 

O dano é muito mais do que mais uma característica da responsabilidade civil, ele é o elemento primordial da responsabilidade civil, sem este elemento, não há que se falar em reparação, indenização, voltar ao status quo, pois, uma vez que o patrimônio ou moralidade da pessoa não foi afetada, não há nada a ser reparado[47].

 

Para que se possa compreender o ato ilícito, necessária uma breve explanação sobre o que é o fato jurídico. O fato jurídico são os fatos sociais, que se enquadram em alguma previsão legal, e, a partir daí, geram repercussão para o mundo jurídico, pois a norma jurídica vai incidir sobre o fato cometido, por haver previsão legal de permissão ou proibição de tal conduta cometida. Os fatos jurídicos podem ser naturais ou voluntários, os primeiros são acontecimentos da natureza como o nascimento, por exemplo, já os segundos são produzidos pelos seres humanos e geram repercussões no mundo jurídico. Os fatos jurídicos voluntários se dividem em lícitos, que são os atos em conformidade com a lei, ou ilícitos, que quebram uma determinada norma jurídica estabelecida[48].

 

Entretanto, o ato ilícito não é um tipo de ato jurídico, isso porque o ato ilícito além de ser uma conduta contrária ao ordenamento jurídico, não possui a vontade humana como fato gerador, pois muitas vezes o ato ilícito ocorre independentemente da vontade do agente, então o resultado do ilícito cometido pelo sujeito não se dá por conta da vontade de praticar determinado ato,   mas sim pela responsabilidade em si e pelo nexo causal existente entre o dano e o fato[49].

 

O estudo do ato ilícito envolve diversos fatores, e um deles é a análise de seus dois principais elementos, que é a antijuridicidade como sendo o elemento objetivo e a imputabilidade como elemento subjetivo. Quando o agente é inimputável, não há que se falar em ato ilícito, nem em reparação   do dano, isso porque quando o agente não possui capacidade de tomar decisões, o requisito da voluntariedade desaparece, e fica sem sentido algum imputar a responsabilidade para esta pessoa. Para a responsabilidade civil, a ação voluntária do agente deve ser revestida pelo ilícito civil, normalmente uma conduta possui uma cadeia de atos ilícitos que formam a ilicitude. O ato ilícito nada mais é do que uma conduta voluntária que desrespeita um dever jurídico[50].

 

A responsabilidade objetiva surgiu justamente na dificuldade de se explanar e encontrar conceitos bem fundamentados na responsabilidade subjetiva baseada somente na culpa. Devido à críticas recebidas pelos doutrinadores em relação à responsabilidade subjetiva, a teoria do risco iniciou um processo de fortalecimento nos ordenamentos jurídicos. Além disso, a globalização e a modernização das atividades da população por meios tecnológicos também foram fatores que colaboraram para a quebra de paradigmas.

 

A teoria do risco, ou responsabilidade objetiva, ocorre quando a um sujeito é imputada a responsabilidade de indenizar, mesmo quando não se há comprovação de que ele agiu com culpa. A também chamada responsabilidade legal é satisfeita apenas com o dano e com o nexo de causalidade, e ocorre também em casos expressos previstos na legislação, os quais há uma presunção de culpabilidade, já nos casos que não são expressos na lei, apenas não há necessidade de comprovar a culpa[51].

 

O que se leva em consideração na teoria do risco, é a probabilidade de causar um dano, sendo que a mera atividade que está sendo cometida pelo sujeito, por si só, já expõe terceiros a um determinado risco. Leva-se em consideração a natureza da atividade que está sendo exercida e também da forma pela qual o indivíduo está conduzindo a atividade[52]. A chamada teoria do risco-proveito é caracterizada quando o dano causado a terceiro é consequência de uma atividade realizada em benefício do responsável[53].

 

A regra do direito civil que possui a previsão da responsabilidade civil, limita-se a definir duas possibilidades nas quais pode ocorrer a responsabilização sem culpa: quando há previsão legal, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo agente, implica, por sua natureza, riscos para outrem. Uma vez que esta é uma norma aberta, transfere-se aos julgadores a determinação do que é naturalmente uma atividade de riscos para terceiros, o que implica em certo risco de ampliar demasiadamente as situações em que ocorrerá responsabilidade objetiva[54].

 

Em relação à parte do dispositivo que dispõe sobre o risco, diversas indagações são feitas, uma vez que não há determinação clara e certa do que é uma atividade de risco. Uma das interpretações dadas é que ao utilizar a expressão “normalmente”, o legislador refere-se aos indivíduos que, em troca de algum proveito, exercem de forma regular uma atividade que pode causar riscos a terceiros, sendo que o proveito, normalmente pecuniário, é característica essencial desta atividade[55].

 

Sem dúvidas a responsabilidade objetiva, baseada na teoria do risco, não faz a análise da culpa do agente para responsabilizar o agente cometedor do dano. Entretanto, há uma controvérsia legislativa no que diz respeito à fixação do montante a ser ressarcido. Isso porque, o dispositivo legal que trata da fixação da indenização no Código Civil[56] aduz que a indenização será medida pela extensão do dano, mas que o Juiz poderá reduzir a indenização caso haja desproporcionalidade entre a gravidade da culpa e o dano. Este dispositivo acaba por não ser compatível com a teoria do risco, pois parece que será analisada a conduta e o tamanho da culpa do agente para fixar a indenização, quando se deveria fixar o ressarcimento no montante do prejuízo sofrido[57].

 

O Artigo 2º da Lei Anticorrupção traz a seguinte previsão: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta lei praticados em seu interesse, ou benefício, exclusivo, ou não”.[58]

 

Tal dispositivo abre portas para diferentes interpretações no que diz respeito aos requisitos para a caracterização da responsabilidade. Em um primeiro momento, entende-se que é necessário a presença apenas a conduta ilícita, acrescida do nexo causal entre o ato e qualquer representante da pessoa jurídica envolvida. Contudo, apesar de a lei não fazer menção, é necessário que o agente que cometeu o ato de corrupção, deve representar, de alguma forma, o interesse da empresa na prática corrupta. Dessa forma, deverá ser exigido que a responsabilização por ato de corrupção ocorra somente no caso de ter sido cometida por pessoa ou órgão que tenha alguma relação representativa com a pessoa jurídica. Caso não se faça essa interpretação, pode ocorrer que o ente beneficiado (não exclusivamente)  pode acabar sofrendo punição por algum ato de terceiro estranho às suas atividades. Dessa forma, a fórmula que melhor representa a responsabilidade da pessoa jurídica na Lei Anticorrupção é a seguinte: Ato Corrupto de Agente/Representante + Benefício/Interesse da empresa = Sanção.[59]

 

Para a verificação da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas, não é necessário que se identifique as pessoas físicas responsáveis pelo ato, apesar de o caminho normal é responsabilizar a empresa após encontrar os prepostos que cometeram o ato ilícito[60].

 

Não há dúvidas sobre a análise da culpa da pessoa jurídica, pois a Lei é clara ao definir a responsabilidade objetiva. Também não há a possibilidade de afastar a responsabilidade com o argumento da falta da culpa in vigilando, pois a lei enquadra esta situação na culpa concorrente (quando todas as partes possuem parcela de culpa)[61]. De qualquer sorte, mesmo que seja importante a identificação de quem cometeu o ato, se isso não for possível e os elementos acima estiverem evidentes, a responsabilização pode ocorrer, o que não impede que a empresa faça uma busca interna de quem cometeu o ato[62].

 

Outro interessante aspecto sobre a Lei Anticourrupção é a previsão trazida pelo artigo 3º, de que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica não exclui a possibilidade de a pessoa física (dirigentes, ou administradores ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito) ser responsabilizada também. No § 1º dispõe que a pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais citadas, e, ainda no § 2º prevê que os administradores e dirigentes serão responsabilizados apenas na medida de sua culpabilidade. Dessa forma, conclui-se que a lei prevê a responsabilidade civil objetiva para as pessoas jurídicas, enquanto as pessoas físicas serão responsabilizadas de forma subjetiva, ou seja, o elemento da culpa deverá, necessariamente, ser analisado, em se tratando da responsabilização das pessoas físicas.[63]

 

Além disso, há diferenciação no tratamento das pessoas físicas que estão sendo analisadas, isso porque, as pessoas físicas que cometeram o  ato de corrupção, sejam eles dirigentes, administradores, ou qualquer outra pessoa natural, autora, coautora, ou partícipe do ato, serão responsabilizadas de forma subjetiva, entretanto, os dirigentes e administradores somente   serão responsabilizados de acordo com a medida da sua culpabilidade, e nada fala a lei sobre as demais pessoas naturais que cometeram tais atos de corrupção[64].

 

Já o artigo 4º da Lei aduz que mesmo que haja alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a responsabilidade  da pessoa jurídica irá subsistir. Esta previsão traz complexidade para a análise da responsabilidade, pois nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será apenas em relação ao pagamento de multa e reparação integral do dano, até o limite do patrimônio transferido. Enquanto nas sociedades controladoras, controladas ou coligadas, há a solidariedade, restringindo a responsabilidade no pagamento de multa e reparação integral do dano. Até mesmo as coligadas passam a ser responsáveis, o que poderá gerar problemas para os gestores de fundos de investimentos e instituições financeiras.[65]

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A Lei Anticorrupção e o seu Decreto regulamentador, vieram em um momento muito oportuno, diante do atual cenário político brasileiro, onde escândalos envolvendo inclusive ex-Presidentes estão aparecendo. Não se poderia mais conviver apenas com os tratados internacionais internalizados pelo País, mas precisávamos sim de uma Lei robusta com regras específicas para o combate ao grande problema da corrupção.

 

Como a Lei Anticorrupção é recente, não há dúvidas que alguns dispositivos abrem margem para diferentes interpretações, principalmente no tocante à aplicação da responsabilidade objetiva das empresas. Dificuldades estas que certamente serão enfrentadas e superadas após algum tempo de casos reais investigados. A lei, traz muitas inovações, como a responsabilização objetiva das pessoas jurídicas, a aplicação de sanções concretas para atos de corrupção, acordo de leniência e até medidas que as empresas podem adotar para minimizar as sanções, caso estas sejam aplicadas, como, por exemplo, os programas de compliance. Estes programas possuem conexão direta com a relação de trabalho, à medida que, principalmente em empresas de grande porte, praticamente todas as relações com agentes governamentais são feitas através dos dirigentes e prepostos das empresas, e, se estas pessoas não cumprirem com a conduta ética pretendida pela empresa, esta terá prejuízos de grande proporção, dependendo da gravidade da conduta.

 

Após a análise da Lei Anticorrupção, foi feito um estudo dos poderes do empregador e suas prerrogativas fiscalizatórias. Novamente encontrou-se relação dos poderes fiscalizatório e disciplinar com a nova lei. Isso porque, uma vez que a pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da análise da sua culpa por atos de pessoas físicas, que, poderão ser seus dirigentes, administradores e empregados, necessário será criar regras, fiscalizar e punir empregados que possam estar envolvidos em atos de corrupção em negociações. Dessa forma, os empregadores utilizam-se de seus poderes para criar regras e aplicar sanções a quem não cumpri-las, sempre observando os limites trazidos pela lei trabalhista.

 

Viu-se também, os elementos integrantes da responsabilidade civil, focando-se mais na responsabilidade objetiva, pois é esta que está prevista na Lei Anticorrupção, lei esta que é uma das exceções à regra do Direito Civil Brasileiro, que é a responsabilidade civil subjetiva baseada na culpa. Esta responsabilidade, de acordo com a previsão da Lei Anticorrupção, poderá ser aplicada às pessoas naturais cometedoras do ato, porém, neste caso a responsabilidade será subjetiva e independe da responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas.

 

Dessa forma, conclui-se que a empresa, como parte detentora dos meios de produção pode sim estabelecer regulamentos internos que devem ser seguidos por todos os empregados, sem exceção, sobre a postura ética que deseja que todos organizem. Quando há mecanismos para denúncias e fiscalizações e o empregador possui conhecimento de uma conduta que afronta o regulamento ético da empresa, ela pode adotar as medidas disciplinares cabíveis, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade em relação à conduta cometida e a sanção a ser aplicada. Não pode a empresa sofrer todas as consequências de um escândalo de corrupção, por exemplo,  e continuar mantendo as pessoas que cometeram tais atos, sem medida disciplinar alguma. Apesar de o Direito do Trabalho possuir princípios e  regras protecionistas, neste sentido, é possível que haja sim penalização de seus empregados, caso estes cometam atos de corrupção dentro dos limites impostos pelas regras do poder disciplinar.