O AVISO PRÉVIO NO SISTEMA LABORAL BRASILEIRO

 

 

 

HELENA KUGEL LAZZARIN

Advogada. Cursando Especialização em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho na PUCRS. Mestranda em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas CNPQ/PUCRS Estado Processo e Sindicalismo.

 

SONILDE KUGEL LAZZARIN

Advogada Trabalhista. Especialista, Mestre e Doutora em Direito. Professora de Direito do Trabalho e de Direito Previdenciário da PUCRS/UFRGS. Professora dos Cursos de Pós-graduação da PUCRS, UNIVATES, UNIRITTER, FEEVALE, além de outros. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas CNPQ/PUCRS Estado Processo e Sindicalismo.

 

 

 

Resumo: O presente artigo faz uma análise do direito ao aviso prévio previsto constitucionalmente, disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho e pela Lei nº 12.506/2011, abordando a natureza jurídica do instituto, hipóteses de cabimento, modalidades e efeitos jurídicos sobre o contrato de trabalho, especialmente nos casos de garantia de emprego, interrupção ou suspensão do contrato de trabalho. As questões controvertidas advindas a partir da edição da nova lei são confrontadas com as teses jurídicas adotadas pelo Tribunal Superior do Trabalho, através das súmulas e orientações jurisprudenciais, bem como da jurisprudência dos tribunais regionais.

 

Palavras-Chave: Aviso Prévio; Lei nº 12.506/2011; Efeitos Jurídicos.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Definição, Legislação Aplicável e Natureza Jurídica do Instituto; 2. Cabimento do Aviso Prévio nas Diferentes Modalidades de Terminações Contratuais; 3. Forma e Modalidades do Aviso Prévio; 4. Efeitos Jurídicos do Aviso Prévio; 5. Interrupção, Suspensão Contratual e Garantia de Emprego no Período do Aviso Prévio; 6. Horário de Trabalho, Prazo e Remuneração; 7. Questões Controvertidas a partir do Advento da Lei nº 12.506/2011; 7.1 Titulares do Direito ao Aviso Prévio Proporcional; 7.2 O Cálculo do Tempo Adicional Proporcional; 7.3 A Redução da Jornada durante o Período do Aviso Prévio; Conclusão; Referências.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O aviso prévio é um direito trabalhista previsto na Constituição Federal e de grande relevância social, na medida em que visa dar proteção ao trabalhador relativamente à terminação contratual. No Direito do Trabalho tem-se como basilar o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, do qual se extrai a regra geral da “Indeterminação dos Prazos Contratuais”. Em consonância com o princípio e a regra geral citada, o aviso prévio se insere como um direito tanto do empregado, como do empregador, porém a proteção prevista na lei refere-se apenas ao empregado, na medida em que para este o direito é indisponível, irrenunciável.

 

Algumas controvérsias surgiram com a edição da Lei nº 12.506/2011, especialmente por ter esta sido omissa em relação a sua aplicabilidade. Daí a importância de se fazer uma interpretação sistemática de conformidade com as normas constitucionais, da Consolidação das Leis do Trabalho e os princípios que regem o Direito do Trabalho.

 

O presente artigo tem como objetivo fazer uma análise do direito ao aviso prévio, a partir de sua definição, legislação aplicável e natureza jurídica do instituto. Com base na legislação aborda-se o cabimento do aviso prévio nas diferentes modalidades de terminações contratuais, bem como os tipos  de aviso prévio, para depois elucidar os efeitos jurídicos do aviso prévio em casos de interrupção e suspensão contratual, bem como nos casos de ocorrência de garantia de emprego na fluência do aviso prévio trabalhado, ou indenizado. As questões relativas ao horário de trabalho e remuneração  do aviso prévio também são abordadas, tudo com base na jurisprudência já pacificada pelo Tribunal Superior do Trabalho. Por fim, analisam-se questões controvertidas, a partir do advento da Lei nº 12.506/2011, quanto aos titulares do direito ao aviso prévio proporcional e à aplicabilidade das novas regras quanto aos demais aspectos disciplinados.

 

 

1.  DEFINIÇÃO, LEGISLAÇÃO APLICÁVEL E NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO

 

O aviso prévio é uma comunicação que uma parte do contrato de trabalho tem obrigação de fazer à outra parte, de que pretende extinguir o referido pacto laboral, sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar uma indenização substitutiva.

 

Na Constituição Federal de 1988, o aviso prévio consta no rol de direitos trabalhistas do artigo 7º: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social”, no inciso XXI: “Aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de 30 dias, nos termos da lei”[1].

 

A Consolidação das Leis do Trabalho tratou do aviso prévio no Capítulo VI[2]. O artigo 487 dispõe que não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua intenção com antecedência mínima de oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; e, de trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses a serviço da empresa.

 

Até o advento da Lei nº 12.506/2011[3] aplicava-se apenas o prazo considerado limite mínimo na norma constitucional, excepcionando-se apenas a existência de ajuste relativo ao aviso prévio proporcional em normas coletivas. Neste caso, o direito ao aviso proporcional decorria da norma em vigor mais favorável, em face do princípio da proteção ao trabalhador.

 

De acordo com a referida lei, será concedido aviso prévio na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa, acrescendo-se 3 (três) dias por ano de serviço, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.

 

A Lei 12.506/2011 disciplinou o aviso prévio proporcional em apenas dois artigos, causando muitas discussões e controvérsias, tanto na doutrina como na jurisprudência, tópico que será abordado em item próprio ao final.

 

O aviso prévio pode ser considerado de tríplice natureza. Primeiramente, visa comunicar à outra parte do contrato de trabalho que não há mais interesse na continuação do pacto; em segundo lugar, conceder um período mínimo para que a parte contrária possa conseguir novo empregado para a função  ou o empregado possa procurar um novo emprego; por fim, refere-se ao pagamento que vai ser efetuado pelo empregador ao empregado pela prestação de serviços durante o restante do contrato de trabalho, ou à indenização substitutiva pelo não cumprimento do aviso prévio por qualquer uma das partes.

 

Trata-se de um direito potestativo, unilateral, independente da aceitação da parte contrária, a lei apenas limita o poder de dispensa pelo empregador, bem como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente o emprego, causando prejuízos ao empregador.

 

Embora seja um direito unilateral, o aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. Neste sentido, a Súmula 276 do Tribunal Superior do Trabalho: “O pedido de dispensa do cumprimento não exime o pagamento do valor, salvo se comprovar ter obtido novo emprego”[4]. O Precedente Normativo 24[5] do mesmo Tribunal é no sentido de que o empregado despedido fica dispensado do cumprimento do aviso prévio quando comprovar a obtenção de novo emprego, desonerando a empresa do pagamento dos dias não trabalhados.

 

Porém, quando o aviso prévio é dado pelo empregado, o período é um direito do empregador e este poderá renunciá-lo. Caso não houver a concordância do empregador para que o empregado deixe de cumprir o aviso, o empregado terá que indenizar o empregador o período correspondente.

 

 

2.  CABIMENTO DO AVISO PRÉVIO NAS DIFERENTES MODALIDADES DE TERMINAÇÕES CONTRATUAIS

 

 

O aviso prévio, como regra, é cabível nos contratos por prazo indeterminado, pois havendo prazo estipulado para extinção do contrato de trabalho não há necessidade, pois as partes já sabem a data de término do contrato de trabalho.

 

Entretanto, há previsão na Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 481, de que, nos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado[6]. Trata-se de uma exceção, portanto. A questão controvertida dizia respeito ao cabimento nos contratos de experiência. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 163, segundo a qual “Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do artigo 481 da Consolidação das Leis do Trabalho”[7].

 

Importante salientar que o aviso prévio tem cabimento na rescisão do contrato de trabalho sem justo motivo, ou seja, no pedido de demissão do empregado ou na dispensa por parte do empregador. Havendo dispensa por justa causa, o contrato de trabalho termina de imediato, inexistindo direito a aviso prévio.

 

Diferentemente, no caso de rescisão indireta do contrato de trabalho, embora editada a Súmula 31 do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de ser incabível o aviso prévio no caso de despedida indireta, a referida súmula foi cancelada e foi incluído, pela Lei 7.108/83, o § 4º, no artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo que “É devido o aviso prévio na despedida indireta”[8].

 

Da mesma forma, mantém-se o direito do empregado ao aviso prévio no caso de extinção da empresa ou de falência. Nos dois casos, entende-se que o risco do empreendimento é do empregador, e não pode ser enquadrado como justo motivo. Sobre a cessação das atividades empresariais, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 44, segundo a qual “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”[9].

 

No caso de culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 484, dispõe que a indenização que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, será por metade; e a Súmula 14 do Tribunal Superior do Trabalho expressa o entendimento de que reconhecida a culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho, o empregado tem direito a 50% (cinquenta por cento) do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e, também, das férias proporcionais[10].

 

Já no caso de extinção do contrato de trabalho em virtude de força maior não é devido o aviso prévio, pois houve justo motivo para o término do contrato de trabalho. O artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho[11] é explícito no sentido de que não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua intenção.

 

 

3.  FORMA E MODALIDADES DO AVISO PRÉVIO

 

A legislação não estabelece formalidades específicas para a concessão do aviso prévio. Deste modo, poderá ser escrito ou verbal, em consonância com a Consolidação das Leis do Trabalho, cujo artigo 443 dispõe que o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito. Inobstante, é aconselhável que seja por escrito, a fim de facilitar a questão probatória.

 

De acordo com a Consolidação das Leis do Trabalho, o aviso prévio poderá ser trabalhado ou indenizado. No primeiro caso, o pagamento das verbas rescisórias deve ocorrer até o primeiro dia imediato ao término do contrato de trabalho; e, no segundo, até o 10º dia a contar da notificação da dispensa. Os prazos legais para o pagamento das verbas rescisórias estão  no artigo 477, § 6º e suas alíneas, da Consolidação das Leis do Trabalho. No caso de inobservância do prazo, o § 8º do mesmo dispositivo determina o pagamento de uma multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido.

 

Em face desta peculiaridade, a prática das terminações contratuais fez surgir uma nova modalidade, denominada de aviso prévio “cumprido em casa”. Utilizando-se desta estratégia, o empregador, ao dispensar o empregado, objetivava a utilização do prazo da primeira hipótese, ou seja, efetuar o pagamento no primeiro dia útil após o término do contrato de trabalho, ao invés de até o 10º dia após a concessão do aviso prévio, sem incidência das multas legais.

 

Na maioria das vezes o empregador não tem interesse no trabalho do empregado durante o aviso prévio, pois pode não prestar serviços a contento por já estar dispensado, sem motivação, ou causar pequenos problemas no ambiente de trabalho. Assim, a empresa, ao invés de indenizar, determina que seja o aviso “cumprido em casa”, permanecendo empregado em casa, à disposição do empregador. Na realidade, nunca é chamado para prestar serviços neste período.

 

A SDI I do Tribunal Superior do Trabalho editou a Orientação Jurisprudencial OJ-14, segundo a qual “Em caso de aviso prévio cumprido  em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida”, eliminando a possibilidade da estratégia, pois atribui o mesmo efeito do aviso indenizado.

 

Discorda-se desse entendimento, tendo-se em vista que muitos empregadores optam por dar o aviso trabalhado quando necessitam de prazo para o pagamento das verbas rescisórias, sem a efetiva necessidade do serviço, apenas para não incidirem na aplicação da multa pelo descumprimento do prazo. O aviso “cumprido em casa” com o recebimento integral do período até o 1º dia útil após o término é mais favorável do que o aviso trabalhado com idêntico recebimento, no mesmo prazo. Além disso, nesta terceira modalidade, o instituto cumpre a tríplice natureza acima referida: a comunicação, o prazo e o pagamento.

 

 

4.  EFEITOS JURÍDICOS DO AVISO PRÉVIO

 

O aviso prévio tem como primeiro efeito jurídico, conforme dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho, no § 6º do artigo 487, a integração do seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. Significa dizer que o período do aviso prévio deve ser computado para o cálculo da gratificação natalina e das férias, em função da sua projeção, pois o contrato de trabalho não termina de imediato. Por este motivo, a baixa na Carteira de Trabalho deve corresponder à data do término do aviso prévio, ainda que indenizado, conforme posição firmada através da Orientação jurisprudencial OJ-82 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho.

 

Assim, sendo o período do aviso prévio integrante do tempo contratual,  a não concessão por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários do respectivo período do aviso, garantindo-se sempre a integração  no tempo de serviço do empregado. Por outro lado, a falta de aviso prévio  por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, conforme artigo 487, § 1º e 2º da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

Quanto à data da dispensa, pode gerar dois efeitos distintos: quando o reajustamento salarial decorrente das normas coletivas for determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, conforme § 6º do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho; e, quando o empregado for dispensado nos 30 dias anteriores que antecedem a data base da categoria, dá direito a uma indenização equivalente a um salário mensal, conforme previsão no artigo 9º da Lei nº 6.708/79[12]. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 182[13], cujo entendimento é de que o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista na referida lei.

 

Durante o período do aviso prévio poderão ocorrer faltas graves por parte do empregado ou do empregador. No primeiro caso, fica autorizada a dispensa por justa causa; no segundo, a terminação por rescisão indireta. A Consolidação das Leis do Trabalho determina os efeitos jurídicos da conversão em dispensa motivada, dispondo no artigo 490 que se o empregador, durante o prazo do aviso prévio dado ao empregado, praticar ato que justifique a rescisão imediata do contrato, fica sujeito ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo do referido aviso, sem prejuízo da indenização que for devida; ao contrário, se a falta considerada pela lei como justa para a rescisão for praticada pelo empregado durante o cumprimento do aviso prévio, este perderá o direito ao aviso prévio, conforme artigo 491, autorizando, consequentemente, a terminação imediata do contrato de trabalho, retirando do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória. Há, entretanto, de acordo com a Súmula 73 do Tribunal Superior do Trabalho[14], uma exceção, quando a justa causa ocorrer pelo abandono do emprego.

 

Ainda, como efeito jurídico, importa referir a incidência do FGTS e da multa de 40% sobre o aviso prévio. A Súmula 305 do Tribunal Superior do Trabalho[15] superou a primeira discussão, pacificando o entendimento de que o pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS; quanto à multa de 40%, o Tribunal Superior do Trabalho através da Orientação Jurisprudencial OJ-42, II, da SDI-I[16], adotou a tese de que o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso prévio indenizado, por ausência de previsão legal.

 

 

5.  INTERRUPÇÃO, SUSPENSÃO CONTRATUAL E GARANTIA DE EMPREGO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO

 

O aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais. Assim, pode ocorrer suspensão ou interrupção contratual no curso do aviso prévio, bem como o direto a garantia de emprego.

 

Assim, por exemplo, a concessão de auxílio-doença a empregado durante o período do aviso prévio não gera a nulidade da dispensa nem a obrigação de reintegrar o empregado, apenas transfere a extinção do contrato para depois do término do benefício previdenciário. Tal é o teor da Súmula 371 do Tribunal Superior do Trabalho[17], segundo a qual, no caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. Neste sentido decidiu o Tribunal Superior do Trabalho em EMBARGOS DECLARATÓRIOS de RECURSO DE REVISTA E-ED-RR 1712403320065010054:

 

EMENTA: CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PROJEÇÃO DOS EFEITOS DA DISPENSA PARA O TÉRMINO DO PERÍODO DE SUSPENSÃO CONTRATUAL. Nos termos da parte final da Súmula/TST nº 371, a concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio não tem o condão de tornar nula a respectiva dispensa, mas apenas de projetar os seus efeitos para o término do período de suspensão contratual. Recurso de embargos conhecido e provido[18].

 

Pode ocorrer também, no curso do aviso prévio, o auxílio-doença acidentário, decorrente de doença ou acidente de trabalho. O direito à garantia de emprego, ou seja, à estabilidade provisória, com a devida reintegração, requer a comprovação de que houve relação direta entre a doença profissional e o trabalho desenvolvido pelo empregado no curso do pacto laboral. A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu direito de estabilidade de um ano ao trabalhador que começou a receber auxílio-doença da Previdência Social durante o aviso prévio. No caso, restou caracterizada a doença ocupacional provocada pela LER - Lesão por Esforço Repetitivo no curso do aviso prévio[19], tendo-se em vista que o aviso prévio faz parte do contrato de trabalho para todos os efeitos legais.

 

Por outro lado, o aviso prévio não pode ser concedido durante o período da garantia de emprego. De acordo com a Súmula 348, do Tribunal Superior do Trabalho, “É inválida a concessão do aviso prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos”, e a Orientação Jurisprudencial OJ-268 da SDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, dispõe que “Somente após o término do período estabilitário é que se inicia a contagem do prazo do aviso prévio para efeito das indenizações previstas nos artigos 9º da Lei nº 6.708/79 e 9º da Lei nº 7.238/84.

 

Desse modo, seria inválida a concessão de aviso prévio de 30 dias no 11º mês após a alta médica, a um trabalhador que detivesse garantia de emprego por doze meses, decorrente de acidente de trabalho ou de doença ocupacional, por exemplo. O aviso somente teria validade após o término do prazo da garantia de emprego.

 

Ao contrário, o registro da candidatura de um empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade; esse o teor da Súmula 369, V[20], do Tribunal Superior do Trabalho.

 

 

6. HORÁRIO DE TRABALHO, PRAZO E REMUNERAÇÃO

 

Durante o período do aviso prévio, a jornada de trabalho deverá ser reduzida, com o objetivo de viabilizar a procura de novo emprego. O artigo 488 estabelece redução de horário quando o aviso é dado pelo empregador, pois se partir do empregado, presume-se que já tenha outro emprego. Assim, o horário deverá ser reduzido em duas horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Normalmente, a redução é feita no final da jornada, mas não há obrigatoriedade, podendo ser no início. Para as jornadas especiais, inferiores a oito horas, em face da omissão da lei, aplica-se a mesma regra, não sendo permitida a redução proporcional.

 

O parágrafo único do artigo 488 da Consolidação das Leis do Trabalho faculta ao empregado optar por não reduzir o horário em duas horas e faltar ao serviço por sete dias corridos, sem prejuízo do salário. De qualquer modo, não concedida a redução tem-se a nulidade do aviso prévio, pois não se possibilitou ao empregado a procura de novo emprego, que é a finalidade do instituto, mostrando que houve a sua ineficácia, caso em que deverá ser novamente concedido ou adimplido de maneira indenizada. O Tribunal Superior do Trabalho pacificou o entendimento, através da Súmula 230, de que é ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

 

Para o trabalhador rural, a Lei nº 5.889/73[21] prevê no artigo 15 a possibilidade do trabalhador se utilizar de um dia por semana para a procura de outro emprego, e não de sete dias corridos, ou do horário de trabalho reduzido em duas horas, em face das peculiaridades da categoria, especialmente pelas longas distâncias existentes nas regiões das zonas rurais.

 

Quanto à contagem do prazo do aviso prévio, de acordo com matéria sumulada[22], aplica-se a regra prevista no caput do artigo 132 do Código Civil Brasileiro, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. Importante referir que a prescrição, de acordo com a Orientação Jurisprudencial OJ-83 SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho[23] conta-se do término da projeção do aviso prévio indenizado.

 

A remuneração do aviso prévio deve corresponder ao salário do empregado na ocasião da dispensa. Se o salário for variável, deverá ser considerada a média salarial dos últimos doze meses, de acordo com o artigo 487, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho. Os adicionais (insalubridade, periculosidade, noturno, horas extras) que forem pagos com habitualidade integram o cálculo do aviso prévio indenizado. A remuneração do aviso prévio, quando trabalhado, tem natureza salarial; quando indenizado, tem natureza indenizatória.

 

 

7.  QUESTÕES CONTROVERTIDAS A PARTIR DO ADVENTO DA LEI Nº 12.506/2011

 

7.1 Titulares do Direito ao Aviso Prévio Proporcional

 

Após a edição da Lei nº 12.506/2011, duas interpretações surgiram na doutrina e na jurisprudência, relativamente aos titulares do direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Tendo-se em vista que a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 487, estabelece o direito recíproco: “Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução...” defendeu-se a igualdade de direitos. Porém, da leitura da lei, verifica-se que ela refere “aos empregados” e tempo de “serviço prestado”. Ora, quem presta serviço é o empregado; logo, parece evidente que a norma somente é aplicável aos empregados.

 

Ainda que fosse admitida a reciprocidade do aviso proporcional, no caso de pedido de demissão deveria ser observada a limitação constante no artigo 477, § 5º da Consolidação das Leis do Trabalho, caso o aviso fosse superior a trinta dias, na medida em que o dispositivo determina que qualquer compensação no pagamento das verbas rescisórias não poderá exceder o equivalente a um mês de remuneração do empregado. Nesta perspectiva, o limite para o desconto, não extinguiria o débito, apenas não poderia ser compensado do valor da rescisão de contrato.

 

A posição dominante é pela dualidade do regime: se devido pelo empregador, a duração será variável e dependerá do tempo de serviço, nos termos da nova lei; se devido pelo empregado, a duração será fixa, prevista no artigo 487 da CLT, de 30 dias. 

 

Neste sentido a jurisprudência:

 

EMENTA. AVISO-PRÉVIO PROPORCIONAL. ILEGALIDADE DO DESCONTO PROCEDIDO PELA RECLAMADA NA RESCISÃO. Em que pese o art. 487 da CLT estabeleça que o aviso-prévio é um direito recíproco, devido tanto pelo empregado quanto pelo empregador, o mesmo não se aplica quanto ao prazo, estabelecendo-se apenas em favor do empregado a proporcionalidade decorrente do tempo de serviço prestado à mesma empresa estabelecida pela Lei nº 12.506/2011. Assim sendo, é ilegal o desconto de 90 dias de salário procedido pela empregadora na rescisão do contrato de trabalho do reclamante, sendo devida a devolução dos valores que excederem 30 dias de salário. Sentença mantida[24].

 

Em sentido contrário, a seguinte decisão, a qual considerou lícita a exigência de cumprimento de aviso prévio de 51 dias, validando o desconto integral do período nas verbas rescisórias, mesmo a reclamante tendo comprovado que assumiu cargo público, sob a seguinte fundamentação:

 

É incontroversa a intenção da ex-empregada de não cumprir o aviso-prévio, porque precisava assumir o cargo de professora no Município de Barão de Cotegipe. Nesse caso, deve ela indenizar ao seu empregador (a Fundação) o período correspondente ao aviso-prévio, exatamente como determinado pelo § 2º do art. 487 da CLT. Lícito, portanto, o desconto desse valor das verbas rescisórias devidas[25].

 

Verifica-se que ao adotar esta posição, notoriamente a nova legislação estaria em confronto com a Constituição Federal, pois a alteração seria prejudicial ao trabalhador, na medida em que, de acordo com a Carta Magna, não poderia haver o retrocesso social, ou seja, como refere expressamente o texto constitucional, ao enumerar o rol de direitos trabalhistas, “além de outros que visem à melhoria da condição social”. Assim, se um empregado com  vinte ou mais anos de trabalho em uma empresa recebe uma proposta de emprego, ou é aprovado em um concurso público, teria que, ao invés de conceder 30 dias de aviso prévio ao empregador, conceder 90 dias, sob pena de ter descontado todo o período de suas verbas rescisórias.

 

Além disso, no caso em análise, entende-se que não se aplicaria a penalidade à empregada, pois o fato de ter sido aprovada em concurso público, seria um justo motivo para a terminação contratual, já que a Consolidação das Leis do Trabalho impõe a obrigação de indenizar o período não trabalhado, somente a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato.

 

7.2 O Cálculo do Tempo Adicional Proporcional

 

De acordo com a redação da lei, no artigo 1º: o aviso prévio “será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa”; e, no parágrafo único, dispõe que ao aviso prévio previsto na lei, “serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.

 

A questão controvertida diz respeito ao início da contagem dos três dias adicionais; isto é, começam a contar já após o primeiro ano de trabalho na mesma empresa; ou, para cada ano adicional de serviço depois dos 12 meses iniciais. A jurisprudência vem aplicando a interpretação contida na Norma Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/TEM[26], segundo a qual o trabalhador tem direito ao mínimo de trinta dias durante o primeiro ano de serviço, acrescidos de mais três dias a partir do primeiro ano completo de contrato do trabalho, a título de aviso prévio proporcional, observado o limite máximo previsto na lei. Assim decidiu o Tribunal Regional do Trabalho:

 

EMENTA.RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL. O reconhecimento do direito à percepção de aviso prévio proporcional dá-se a partir da vigência da Lei nº 12.506, em 13.10.2011, sendo devido o mínimo de 30 (trinta) dias, nos termos da lei, aqueles que trabalham até um ano para o mesmo empregador, somando-se três dias a cada ano na mesma empresa. Recurso desprovido[27].

 

7.3 A Redução da Jornada durante o Período do Aviso Prévio

 

O artigo 488 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que “O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, será reduzido  de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral”. Além disso, é facultado ao empregado trabalhar sem a redução, caso em que poderá faltar ao serviço por 7 (sete) dias corridos.

 

A Lei nº 12.506/2011 não fez referência ao previsto no artigo 488 da Consolidação das Leis do Trabalho, entendendo-se, pois, não ter havido alteração ou revogação do dispositivo. Assim, no caso de dispensa, independentemente do prazo do aviso prévio proporcional ao qual o empregado tem direito, o tempo a ele concedido para a procura de trabalho será o estipulado na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, duas horas diárias durante 30 dias de aviso prévio, ou 7 (sete) dias corridos, facultada a escolha ao empregado. Essa interpretação tem como fundamento o fato de que as disposições da Lei nº 12.506/11 voltam-se exclusivamente aos trabalhadores, e têm como objetivo regular o disposto no art. 7º, XXI, da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores o direito ao pagamento de aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço.

 

Nesta perspectiva, a lei não permite ao empregador exigir o cumprimento de aviso-prévio superior a 30 dias, uma vez que não revogado, ou sequer alterado o artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho. Neste sentido a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, embora a posição não seja pacífica:

 

EMENTA. Aviso prévio proporcional. A Lei nº 12.506/2011, que regulamentou o art. 7º, XXI, da Constituição Federal, tem sua aplicação voltada aos direitos do trabalhador, não podendo o empregador exigir  do empregado despedido sem justa causa, com fundamento nesse dispositivo legal, o cumprimento de aviso-prévio superior a trinta dias[28].

 

O pedido de demissão em virtude de novo emprego ou de aprovação em concurso público não pode ser considerado motivo de força maior; entretanto, trata-se, conforme entendimento expressado anteriormente, de um justo motivo, e por força do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, o empregado fica desobrigado do cumprimento do aviso prévio, pois significa situação mais favorável compatível com a valorização social do trabalho. Do mesmo modo ocorre quando o empregado dispensado imotivadamente comprova a obtenção de novo emprego, ficando o empregado dispensado do cumprimento e o empregador dispensado do pagamento dos dias não trabalhados, conforme o Precedente Normativo 24 do Tribunal Superior do Trabalho[29]. Neste sentido, a Instrução Normativa nº 15, de 14 de julho de 2010, da Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego[30], que estabelece procedimentos para assistência e homologação na rescisão de contrato de trabalho, ao não fazer distinção entre a dispensa feita pelo empregador e o pedido de demissão. 

 

Por fim, a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 489, permite a reconsideração da concessão do aviso prévio pela parte notificante, antes do termo final, facultando a aceitação, ou não, da reconsideração pela outra parte[31]. Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o aviso prévio não tivesse sido dado.

 

 

CONCLUSÃO

 

Como referido na introdução deste estudo, a interpretação das normas laborais não pode ser desassociada do sistema jurídico e, especialmente, dos princípios que norteiam a disciplina. Por tal motivo, conclui-se que embora o aviso prévio seja um direito aplicável às duas partes contratuais, a própria Constituição Federal deixa claro que a proteção é para a parte vulnerável na relação, afirmando que “são direitos dos trabalhadores” além de outros que visem à melhoria da condição social, entre eles o aviso prévio.

 

Exatamente por isso, o aviso prévio é irrenunciável apenas para o empregado, que mantém o direito mesmo no caso de extinção da empresa ou falência, pois faz parte do risco do negócio, o qual é assumido integralmente pelo empregador no âmbito da relação de emprego.

 

Como o aviso prévio integra o contrato para todos os efeitos legais, verificou-se que o Tribunal Superior do Trabalho adequadamente pacificou entendimento no sentido de que o aviso prévio deve ser computado para fins de férias, décimo terceiro salário e também está sujeito a contribuição para o FGTS. Do mesmo modo, ocorrendo uma causa suspensiva ou interruptiva do contrato de trabalho durante o período do aviso prévio, não gera a nulidade da dispensa, apenas transfere a extinção do contrato para depois do término da causa suspensiva ou interruptiva do contrato. Porém, ocorrendo garantia de emprego na fluência do aviso prévio; por exemplo, o afastamento por acidente  ou doença do trabalho, com a concessão do auxílio-doença acidentário, o empregado adquire a estabilidade provisória de 12 meses após a alta médica. Já no caso da fluência do prazo da garantia de emprego, não é possível a concessão do aviso prévio, constituindo-se em medida inválida, pois apenas deve ser concedido o aviso após o término do prazo da garantia de emprego.

 

Como o aviso prévio integra o tempo de serviço para todos os efeitos legais, a remuneração no caso de aviso trabalhado tem natureza salarial; quando o aviso é na modalidade indenizado, tem natureza indenizatória e deve incluir todos os adicionais pagos com habitualidade.

 

Por fim, quanto às divergências jurisprudenciais, verificou-se também que prepondera a inexistência de alteração em relação à redução do horário de trabalho disciplinado pela Consolidação das Leis do Trabalho, porém há posições antagônicas quanto à possibilidade de exigir do empregado o aviso prévio proporcional trabalhado mais do que 30 dias.

 

Relativamente à contagem do tempo adicional, proporcional ao tempo  de serviços prestados, entende-se que começa a contar os três dias a partir do primeiro ano completo de contrato de trabalho, e não somente a partir do segundo ano, observado o limite máximo previsto na lei.

 

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 15 jan. 2015.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 15 jan. 2015.

 

BRASIL. Instrução Normativa nº 15, de 14 de julho de 2010. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2015.

 

BRASIL. Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011. Disponível em: . Acesso em: 15 jan. 2015.

 

BRASIL. Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973. Disponível em: . Acesso em: 25 jan. 2015.                                         

 

BRASIL. Lei nº 6.708, de 30 de outubro de 1979. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Nota Técnica nº 184/2012/CGRT/SRT/TEM, de 07 de maio de 2012. Disponível em: . Acesso em: 28 jan. 2015.

 

BRASIL. Orientação Jurisprudencial nº 42, da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Orientação Jurisprudencial nº 83, da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Precedente Normativo nº 24 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: Acesso em: 16 jan. 2015.

 

BRASIL. Súmula 182 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Súmula 305 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Súmula 369 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Súmula 371 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

BRASIL. Súmula 380 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 25 jan. 2015.

 

BRASIL. Súmula 73 do Tribunal Superior do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 10 jan. 2015.

 

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