CAMBIOS Y PERMANENCIAS EN EL DERECHO DEL TRABAJO

 

 

 

HÉCTOR BABACE

Advogado Trabalhista. Conselheiro Sindical e Professor no Mestrado em Direito do Trabalho na Universidade da República - Uruguai.

 

 

 

“se cierra una fase histórica de las relaciones laborales y nos encontramos en el medio de una transición densa de incógnitas.”

Umberto Romagnoli, Catedrático Universidad de Bologna, octubre 2015

 

 

 

Resumen: La razón de ser del derecho del trabajo, su propósito tutelar, su antropocentrismo humanista, su fuerza expansiva, y su capacidad de adaptación a los cambios, permanecen pese al impacto tecnológico y cultural de la posmodernidad en la forma de producir y comercializar bienes y servicios producido en un mundo globalizado y dominado por leyes del mercado que provocan dumping social y exclusión social. La permanencia del derecho del trabajo resulta de la confluencia de variadas circunstancias. La doctrina laboralista constantemente ha perfeccionado el concepto de subordinación para proteger trabajadores tercerizados, externalizados y aparentemente autónomos, concepto que fue incorporado en la Recomendación198 de la O.I.T. La teoría de los derechos humanos aportó fundamentos al intervencionismo legislativo criticado por los neoliberales. Según el principio de irradiación las leyes son válidas si son conformes con el bloque de constitucionalidad, y deben concretar los principios filosóficos que constituyen la esencia del sistema de derechos fundamentales,  los principios de dignidad humana, justicia social y democráticos en procura de la igualdad material. Los jueces deben resguardar la vigencia efectiva de los derechos laborales específicos e inespecíficos de rango constitucional durante el cumplimiento del contrato de trabajo. El trabajo decente constituye un objetivo que incluye el derecho a formación profesional continua, que permita el acceso y la movilidad vertical y horizontal en el mercado de trabajo, y también el derecho a participar en mecanismos de gobernanza de las relaciones laborales que viabilicen la creación consensuada de normas socialmente validadas en una discusión democrática.

 

 

 

SUMARIO: I. Cambios del contrato de trabajo y nuevas tutelas laborales; 1. La razón de ser del derecho del trabajo; 2. El humanismo antropocéntrico del derecho del trabajo; 3. De la represión del unionismo obrero a la intervención legislativa protectora; 4. Los derechos humanos laborales y el bloque de constitucionalidade; II. Cambios tecnológicos y sociedad posmoderna; 1. La globalización de la producción y las empresas transnacionales; 2. La exclusión social; 3. Tecnologías de la comunicación y economía disruptiva; III. A la búsqueda de nuevas respuestas; 1. Las permanencias. El principio tutelar y la adaptabilidad a los câmbios; 2. Nuevas formas de protección y de adaptabilidad del derecho del trabajo; 2.1 La constitucionalización del contrato de trabajo; 2.2 Los derechos laborales inespecíficos y la limitación de los poderes empresariales en el funcionamiento del contrato; 2.3 El trabajo decente, la formación profesional y la inclusión social; 2.4 El diálogo social y la gobernanza de las relaciones laborales; A modo de conclusiones; Bibliografía.

 

 

 

I. CAMBIOS DEL CONTRATO DE TRABAJO Y NUEVAS TUTELAS LABORALES

 

1. La razón de ser del derecho del trabajo

 

1. Según Manuel Carlos Palomeque Lopez (1991) “La aprehensión del derecho del trabajo, es imposible sin el cabal conocimiento de su pasado, y ello en la medida que la delimitación de su dominio y de sus tendencias, e incluso su nombre, conserva un aspecto original”. En ese mismo sentido Umberto Romagnoli (2004) señaló que “El jurista del trabajo tiene necesidad de consultar la historia del Derecho, concentrar su mirada en la adecuación  de la universalidad de los valores del derecho del trabajo a los constantes cambios de las “leyes no escritas del capitalismo”. Coincidiendo con estas afirmaciones Héctor Hugo Barbagelata, (2009) remarca la importancia de la revisión de una disciplina jurídica a la que define como la “… acción de examinar en forma intensa y desprejuiciada, una doctrina que goza de general aceptación, para averiguar si corresponde o no, rectificarla.

 

2. La revisión del derecho del trabajo, hecha desde el repaso de su evolución histórica, muestra que siempre fue cuestionado. Lo fue en su origen, prohijado durante un largo período de más de un siglo que coincide con el surgimiento y la consolidación de la “cuestión social” provocada por la primera revolución tecnológica, la revolución industrial del maquinismo (siglos XVIII y XIX) durante el cual la reacción contra el cuadro de condiciones sociales y económicas que provocó la pauperización más generalizada hasta entonces conocida en la historia de Europa, se expresó en el desarrollo del pensamiento revolucionario y en el estallido de levantamientos armados populares que pretendían encaramarse en el poder para cambiar las estructuras de dominación y para mejorar la condición de los obreros de las fábricas y sus familias, que eran los pobres de esa época.

 

2. El humanismo antropocéntrico del derecho del trabajo

 

3. Según Francisco De Ferrari, (1948)”…los viejos sistemas jurídicos omitieron, en general, al hombre. Las codificaciones aprobadas durante el siglo pasado (XIX) … tuvieron preferentemente la preocupación de las cosas. …. De la persona humana, propiamente dicha, aquellos cuerpos de leyes solamente se ocuparon, por vía excepcional …. Vieron en el hombre únicamente al poseedor, al propietario, al administrador, al deudor, al comodatario, y de esta manera el problema de la personalidad humana solamente se tuvo en cuenta en función de las cosas o de su uso”. El sitio del hombre en estos sistemas estaba ocupado por una noción jurídica. Para el derecho anterior, más que hombres propiamente dichos, “hombres situados”, había individuos despersonalizados y abstractos. Esos sistemas valiéndose de una ficción habían encontrado un modo de uniformar, nivelando ficticiamente todas las diferencias que existían entre los hombres. Por ello Gustav Radbruch, (1972) señaló que en ese tiempo “… el derecho obrero era una reacción contra el espíritu del derecho civil, … reposaba sobre una modificación estructural del pensamiento jurídico, y fundamentalmente sobre una nueva consideración del hombre”.

 

3. De la represión del unionismo obrero a la intervención legislativa protectora

 

4. En este período a las ideas jurídico-filosóficas de libertad e igualdad ante la ley, se agregaba el aporte de la doctrina económica predominante y se adoptaba el principio de libertad del mercado que constituía la base del “liberalismo clásico” inspirado en el pensamiento de Adam Smith y sus seguidores desde el siglo XVIII. En ese contexto se justificaba el régimen político instaurado a partir de la revolución francesa y los nuevos titulares del poder institucionalizado en la sociedad, reprimían duramente los movimientos sociales que eran considerados “subversivos”. Estos movimientos sociales que eran revolucionarios pues bregaban por un “nuevo orden social y económico”, y las protestas obreras de los trabajadores organizados -expresadas mediante huelgas- que se planteaban para defender los intereses vitales, -antes y más que profesionales- de los “asalariados”, dieron origen y consolidaron lentamente, la idea de la justicia social.

 

5. Los gobiernos que, por artilugio de leyes electorales promovidas por castas y clases sociales privilegiadas por el “nuevo orden burgués”, expresaban la opinión de las “clases sociales dominantes”, poco a poco comenzaron a “intervenir” en las relaciones laborales individuales mediante una legislación orientada a la protección de los obreros. El derecho del trabajo nace así, con el sello imborrable de su ambivalencia porque la intervención no obedece solamente a un propósito humanista y protector, sino también -y a veces exclusivamente- procurando las clases en el poder defender su propio  interés, buscando preservar y mantener el “statu quo” que les aseguraba sus privilegios mitigando las formas de explotación más intensas para no provocar la eclosión social. Para la doctrina jurídica, el derecho del trabajo poco a poco se separó del derecho civil, lentamente, en un largo proceso, generando en la primera mitad del siglo pasado una rama especial dotada de principios propios que solidificaron una potente doctrina laboralista y una jurisprudencia acorde a su desarrollo, basada en el principio de protección del trabajo, especialmente del prestado en condiciones de subordinación.

 

4. Los derechos humanos laborales y el bloque de constitucionalidad

 

6. Durante el siglo XX, la internacionalización del derecho del trabajo y  la laborización de las Constituciones, comenzadas a fines de la segunda década de dicho siglo, el desarrollo de la teoría de los derechos humanos y la conformación del bloque de constitucionalidad, comenzada treinta años más tarde, luego de finalizada la segunda guerra mundial, (1945) que se concretó en la aprobación de solemnes Declaraciones y en Pactos Internacionales, universales (ONU, 1948 DUDH y 1966, PIDESC) y regionales (OEA, 1948 DADH, CIAGS, 1969 CADH, 1988 Protocolo de San Salvador), (Mercosur, 1998 y 2015 DSLM) en las que los Estados reconocen estos derechos, una parte importante de los cuales son derechos laborales, consolidó la tesis de que esta clase de derechos, y entre ellos los del trabajo, según Luigi FERRAJOLI (2001) son de aplicación directa e inmediata, no condicionados a su posterior desarrollo legislativo interno, el cual de producirse, debe ser conforme a las reglas incluidas en tales documentos y a los principios que las inspiran. En forma paralela, intensamente imbricada con ese proceso, se desarrolló la internalización del derecho del trabajo a la cual la Organización Internacional del Trabajo, dio permanente y decisivo impulso.

 

7. Este contexto dio un poderoso basamento técnico-juridico a la doctrina laboralista, abriendo la perspectiva de que los derechos de ciudadanía debían ser respetados durante el cumplimiento de prestaciones laborativas en el marco de las relaciones individuales de trabajo, comenzando hacia los años 70 a difundirse la expresión derechos laborales inespecíficos para aludir a derechos de las personas que no eran reconocidos a los trabajadores mientras se desempeñaban como tales en su trabajo. La finalización del mundo de hegemonía bipolar (URSS-USA) ocurrida a partir de la desaparición del socialismo real del este europeo (1989), y el afianzamiento del neo liberalismo como doctrina económica predominante, remozaron con nuevos fundamentos los viejos cuestionamientos al derecho del trabajo, el que fue acusado de rígido y a cuya vocación intervencionista, a la que, igual a como había ocurrido en los siglos XVIII y XIX, se le atribuyó la responsabilidad de alterar el funcionamiento de las leyes del mercado, en perjuicio del desarrollo económico, y también de los trabajadores y de la propia justicia social que dice, o que cree, defender. La flexibilización, la desregulación y el desmantelamiento del derecho del trabajo, fueron las consecuencias del resurgimiento de esta corriente de pensamiento.

 

 

II. CAMBIOS TECNOLÓGICOS Y SOCIEDAD POSMODERNA

 

1. La globalización de la producción y las empresas transnacionales

 

8. Las nuevas técnicas organizacionales resultan no sólo de los cambios que la innovación tecnológica ha provocado en la forma de producir, sino de los cambios inducidos en la forma de comercializar los bienes y servicios que se producen. En este sentido la globalización ha tenido un impacto de enorme trascendencia en la organización de las empresas pues la apertura de todos los países al libre comercio, incluso dentro de procesos regionales como el de la Unión Europea, ha propiciado, y a su vez se ha retroalimentado, con el desarrollo de las empresas transnacionales, las que habiendo comenzado su expansión entre los años 40 y 50 del siglo pasado, desde esa fecha a hoy, han aumentado su número de 7.000 a 70.000, así como su presencia en el comercio, llegando a acaparar las dos terceras partes de las transacciones comerciales que se realizan en el mundo.

 

9. Este fenomenal desarrollo de las empresas transnacionales ha debilitado a los sindicatos que no pueden equilibrar fuerzas con estas empresas colosales, al par que ha generado una carrera a la baja de las condiciones de trabajo y de protección del medio ambiente, fenómeno conocido como dumping social y ambiental. Actualmente se produce para todo el mundo desde cualquier parte del mundo. Los adelantos en los medios de comunicación y de transporte, cada vez más con mayor capacidad, más rápidos y seguros, hacen posible desmembrar los procesos productivos para producir partes, y luego ensamblarlas en un solo lugar. A ello se agrega la movilidad instantánea de los capitales enel mercado financiero global, todo lo cual hace posible la deslocalización de las empresas, que ocurre a veces en busca de ventajas logísticas comparativas, pero que también se utiliza para quebrar la resistencia sindical ante reclamos flexibilizadores de los empresarios.

 

10. Por otra parte, el espacio global en el que se producen estos fenómenos económicos, en principio es anómico o a-reglado, en el sentido de que no existe un poder superior que lo regule. Su funcionamiento es libre y ha generado sus propias reglas basadas en las leyes del mercado, las que se imponen a los Estados y a todos los agentes estatales, los sindicatos y las cámaras empresariales, a los gobiernos, e incluso a los parlamentos. En ese espacio global funcionan las leyes del mercado lo cual propicia el surgimiento de un soft law, cuyo ejemplo paradigmático lo constituyen los Códigos de Conducta de las empresas transnacionales, cuyo carácter voluntario y de cumplimiento no vinculante, es defendido por las empresas que los redactan  y que los aplican unilateralmente como una forma de asumir la llamada responsabilidad social empresarial, una responsabilidad cuyo cumplimiento depende de su libre decisión.

 

2. La exclusión social

 

11. Como consecuencia de las nuevas estrategias organizacionales, se profundizó la exclusión social. En todos los países, y especialmente en los periféricos, se conformaron círculos concéntricos en los que los trabajadores pasan de uno a otro de ellos según tengan empleo o estén disponibles para emplearse, quedando la mayor parte permanentemente fuera del mercado de trabajo, dando lugar a la exclusión social.

 

12. El primer círculo que es el más reducido, se compone con trabajadores altamente calificados, subordinados en forma permanente a empresas de configuración magra, que constituyen el núcleo duro del derecho del trabajo tradicional. El círculo siguiente es integrado por trabajadores temporarios con relaciones breves y a término, que entran y salen de las empresas, en base a las nuevas relaciones de trabajo precarias temporalmente. Y el tercer  círculo que tiende a ser el más numeroso, se conforma con un amplio sector de trabajadores excluidos totalmente del mercado laboral, componiendo un sector carenciado y vulnerable que desarrolla una economía de supervivencia. Trabajan en lo que pueden, con bajísima productividad en largas jornadas, generalizando la pobreza que se instala reproduciéndose generación tras generación con un más que riesgoso impacto en el orden y la paz social.

 

13. Una parte de este sector excluido se conecta con las empresas del sector formal mediante relaciones pseudo autónomas pues son dependientes económicamente, constituye el sector propiamente informal, esto es aparentemente formalizado pero que carece de estabilidad laboral, y también de condiciones de trabajo dignas, de libertad sindical y de la protección de la seguridad social.

 

3. Tecnologías de la comunicación y economía disruptiva

 

14. Desde principios de este siglo se ha divulgado el uso de plataformas virtuales y de aplicaciones on line. Inicialmente, a fines del siglo pasado, fueron utilizadas como punto de encuentro para el desarrollo de una economía colaborativa basada en el trueque sin ánimo de lucro, de bienes infrautilizados, que pueden ser compartidos, prestados, regalados, intercambiados, alquilados o comprados. (sharing economy)[1] La economía compartida o colaborativa, también llamada de complacencia, no parece haber tenido tanto éxito como los nuevos modelos de negocio que la vienen sustituyendo y que constituyen manifestaciones de capitalismo puro, y que han transformado el modelo de relaciones laborales. Rápidamente se generaron plataformas virtuales  cuyo objetivo es generar el contacto directo entre clientes y prestadores de servicios, cobrando por esa intermediación y controlando la prestación realizada, aunque los dueños de las plataformas califican como trabajadores autónomos a quienes prestan efectivamente dichos servicios.[2]

 

15. Con este sistema, no existe nadie entre el demandante y el oferente. No hay un intermediario, ni una empresa que pueda identificarse como empleador, así como tampoco se trata de un servicio tercerizado. Únicamente existe una plataforma tecnológica capaz de juntar o unir a esos dos extremos. La tecnología está trasformando las organizaciones empresariales de forma que el trabajador subordinado es menos necesario. Surge un nuevo tipo de empresas “on demand economy”, que se dedican a conectar al cliente directamente con el prestador de servicios. Estas compañías son denominadas disruptivas pues rompen con el modelo de negocios existente al desarrollar su actividad a través de trabajadores que fijan su propio horario y que no están sometidos a órdenes. ¿La aceptación social de estas nuevas aplicaciones tecnológicas apunta o lleva a la destrucción del trabajo subordinado? Es posible, en especial entre los más jóvenes y más preparados, que buscan trabajar sin horarios y sin obediencia a un jefe, dependiendo únicamente de su éxito o fracaso que sienten que lo tienen en sus manos.

 

16. Estas prácticas han dado en llamarse “crowdsourcing”, neologismo producto de la contracción de dos palabras, crowd –multitud– y outsourcing –recursos externos–.Consiste en una convocatoria a la colaboración abierta y distribuida, una forma de externalización abierta de tareas que constituye un modelo estratégico de negocios que funciona atrayendo a una multitud interesada y motivada de individuos, con la condición de que sean capaces de proporcionar prestaciones y soluciones superiores en calidad y cantidad a aquellas que proporcionan las formas de negocio tradicionales. Se está dando la discusión de si es necesario regular estas nuevas formas de negocios. Para algunos ni siquiera es conveniente hacerlo pues sostienen que este nuevo modelo productivo mejora la intermediación entre oferta y demanda de bienes y servicios, reduce las asimetrías informativas y los costes de transacción que afectan a dichas actividades, permite la explotación de economías de red y reduce los niveles de infrautilización de recursos, entre otras ventajas. Algunos autores son contrarios a la regulación de este fenómeno pues consideran que hacerlo conlleva el riesgo de que se impida el desarrollo de la industria y la aparición de nuevas oportunidades de negocio e innovación. Desde esta perspectiva se afirma que la regulación debería ser “amistosa” y promover estas iniciativas.

 

17. Sin embargo, la ausencia de una regulación legal específica sobre las consecuencias laborales de esta nueva forma de prestación de servicios on-demand conlleva también consecuencias negativas. Una de ellas es que su efecto disruptivo se proyecta hacia la desaparición de trabajo subordinado y a la pérdida de protección laboral al diluir la responsabilidad de quienes utilizan trabajo ajeno en provecho propio mediante estas modalidades de negocios que aparentemente implican trabajo autónomo. Por estas razones muchos analistas creen que el “crowdsourcing” explota o abusa de los individuos por su trabajo, aunque los estudios sobre las motivaciones de las personas que responden a la convocatoria aún no han demostrado que las multitudes se sientan explotadas. Por el contrario, muchas personas de la masa convocada obtienen importantes beneficios de su participación en las aplicaciones de “crowdsourcing”.      

 

18. Ciertamente que los prestadores del servicio presentan características de trabajadores por cuenta propia. Tienen libertad en la determinación del volumen y momento que realizan la prestación, utilizan medios de producción propios, no reciben órdenes directas y no están sometidos a control por   quien maneja la plataforma virtual. No obstante, es evidente que en lugar de órdenes directas, los intermediarios establecen recomendaciones para la prestación del servicio y que el control de que dicha prestación se ajuste a dichas recomendaciones se hace mediante el “feedback” de los clientes. En cuanto a la creación de empleos su número es relativo y su impacto en el sector socialmente excluido es inexistente, pues quienes prestan los servicios tienen medios económicos e ingresos por otras vías, lo cual les permite cumplir con las exigencias de ingreso al “negocio” manejado desde la plataforma virtual que no está pensado como forma de generar oportunidades para las multitudes afectadas por la exclusión social sino para personas cuya inclusión está asegurada por otros medios. Su lógica es la lógica del mercado, impactando disruptivamente en las formas de negocios tradicionales y en el propio derecho del trabajo.

 

 

III. A LA BÚSQUEDA DE NUEVAS RESPUESTAS

 

1. Las permanencias. El principio tutelar y la adaptabilidad a los cambios

 

19. Pueden resumirse en dos conceptos las permanencias que hacen a la razón de ser del derecho del trabajo, en su propósito tutelar del hombre  que trabaja y en su adaptabilidad a los cambios impuestos por la realidad económica y tecnológica, que le permite mantener el vigor de su fuerza expansiva. Como lo señala Héctor Hugo Barbagelata (1996), su finalidad protectora es la razón de ser del derecho del trabajo, es su particularismo “más” determinante. En cuanto a su adaptabilidad a los cambios, es una condición que le ha permitido conservar su aspecto original y su fuerza expansiva, una de cuyas manifestaciones es el permanente esfuerzo tendiente a lograr el perfeccionamiento del concepto de subordinación.

 

20. A mediados del siglo XX, durante varias décadas, las críticas a la subordinación estuvieron inspiradas en la búsqueda de correcciones que le dieran amplitud y certeza al concepto subordinación. Por entonces s imponía la tendencia a la ampliación del ámbito abarcado por el mismo. En los años 80 comenzó a desdibujarse el concepto de subordinación como elemento que permitía distinguir la presencia de una relación de trabajo dependiente de otras situaciones análogas o conexas. Sin embargo lo que en realidad ocurrió, lo que estaba detrás de esta aparente crisis del concepto de subordinación, fue que comenzó un proceso de crisis de los principios del derecho del trabajo, cuya aplicación había permitido que hasta ese momento se perfeccionaran progresivamente los contornos de la subordinación, los que siempre fueron difusos y a cuyo respecto se propugnaban correcciones en sentido afirmativo y ampliatorio, para incorporar a la protección del derecho del trabajo las situaciones límite que generaban dudas.[3]

 

21. Las nuevas críticas realizadas por los neoliberales a partir de los años 80 implicaron cuestionamientos a la idoneidad del concepto mismo, llegando a denunciarlo y culpabilizarlo por dividir a los trabajadores en dos grupos, uno formalizado y privilegiado por la protección social y el otro informal y precario que no se halla alcanzado por de dicha protección. En la línea de ampliación de la protección se desarrolló la tesis de la parasubordinación, retomando la idea de la ajenidad, tanto en la dirección del trabajo por cuenta ajena, esto es el trabajo que aprovecha a otro, como en la de la preenajenación del resultado, o sea la ajenidad en los riesgos entendida como la ajenidad en la comercialización directa en el mercado de los bienes fabricados en talleres económicamente dependientes de otra empresa que es la que los comercializa. Otra línea de estudios se dirigió a identificar los indicios de la subordinación, para incluir a las nuevas relaciones laborales, entre ellas a los nuevos trabajadores a domicilio on line, las 24 horas de cada día. Esta ha sido la línea seguida por la Recomendación Nº 198 de la OIT de 2006.

 

22. Más recientemente se ha desarrollado y extendido la “economía disruptiva” en la que mediante el uso de plataformas informáticas un intermediario contacta al consumidor con la oferta de productos y de servicios. Quien presta el servicio ¿es un trabajador dependiente protegido por el derecho del trabajo? Así parece entenderlo la jurisprudencia norteamericana en varios fallos en los que examina estas relaciones en base a un test compuesto por varios ítems, y que ha considerado trabajador subordinado a quien con su coche realiza traslados en la ciudad, a quienes eran hasta hace poco clientes de taxis, esto es, de vehículos que circulaban con permisos expedidos por las autoridades municipales. Se ha tenido en cuenta para llegar a estos fallos el control ejercido por el intermediario sobre la forma de realizar la prestación del servicio, las condiciones exigidas de estado del vehículo, y la falta del contacto directo del chofer con el cliente en cuanto al pago del servicio prestado que se hace a través del propietario de la plataforma que los conecta.

 

23. No debe olvidarse que la aprobación de la Recomendación Nº 198 tiene directa relación con el debate sobre la función normativa de la O.I.T. En ese debate empleadores y gobiernos han invocado varias razones para detener o enlentecer dicha función. Se argumenta la cada vez mayor reticencia de los países en ratificar convenios que es atribuida a la “inflación reglamentaria” y al excesivo “espesor de la trama normativa” existente que dificulta la iniciativa privada y la creación de empleos. Además se constata que hay un excesivo “peso” en el trabajo de contralor que soporta la Oficina, lo cual es culpabilizado de cierta ineficacia que exhibe el método de contralor mutuo o rutinario. Por lo tanto se formulan varias preguntas; ¿La función creadora de normas sigue siendo la función principal de la O.I.T.?; y si no lo es, ¿Su disminución se trata de una cuestión puramente técnica o de procedimiento desvinculada de la materialidad de la regulación concreta?; ¿son sólo problemas de técnica jurídica o constituyen una expresión natural de los intereses contrapuestos de los actores?

 

24. Como lo señala certeramente Hugo Barretto Ghione, (2007), es evidente que detrás de esos argumentos militan intereses de los empleadores y están en juego cuestiones de contenido, como lo revela la constatación de  la reticencia de muchos gobiernos y del sector empleador en bloque, de aprobar en la Conferencia de 1997 un Convenio Internacional sobre la subcontratación y otras formas de intermediación. Por contrapartida puede afirmarse que se ha operado la revalorización de las Recomendaciones como instrumento normativo, aunque ello ha ocurrido en perjuicio de los Convenios Internacionales de Trabajo de los que se han independizado cumpliendo la consigna de que deben aprobarse menos convenios, ninguno más sobre temas viejos, y de preferencia sólo Recomendaciones sobre temas nuevos. Estas ideas fueron recogidas por el Director General de la Oficina, Michel Hansenne en la Memoria presentada a la Conferencia de 1994, al expresar que “.. cada vez que un Convenio no pueda volverse ratificable sin antes  diluir sus disposiciones habría preferentemente que adoptar en su lugar una recomendación del todo autónoma, clara, precisa y detallada que pueda orientar a los Estados miembros su camino hacia un desarrollo más completo. La Conferencia … debería tal vez reconsiderar la práctica que consiste en adoptar casi de manera sistemática un convenio y una recomendación sobre el mismo tema.”

 

25. En la línea de profundizar y mejorar el concepto de subordinación se encuentra el doctrino brasileño, Mauricio Godinho Delgado (2015) que destaca el “Caráter multidimensional do fenômeno da subordinäçao”. Enseña Godinho que la subordinación tiene tres dimensiones, que se excluyen y se complementan armónicamente: Clásica o tradicional, caracterizada por un intenso sometimiento a órdenes a lo largo de la prestación de servicios; Objetiva, en la cual sin recibir órdenes directas en forma permanente, el dependiente realiza los objetivos empresariales; y Estructural, situación en la que sin recibir órdenes directas y sin realizar los objetivos empresariales,  el trabajador se acopla estructuralmente a la organización y a la dinámica operacional de la empresa, incorporando –necesariamente- la cultura cotidiana empresarial.

 

2. Nuevas formas de protección y de adaptabilidad del derecho del trabajo

 

2.1 La constitucionalización del contrato de trabajo

 

26. Según Héctor Hugo Barbagelata, (2008) “… hay que resaltar que está universalmente aceptado que el Derecho del Trabajo cobija un importante segmento del catálogo de los derechos humanos fundamentales y por consiguiente quedan rotas las ataduras a un sistema económico determinado. Por ese motivo el Profesor afirma “… este derecho … no tiene que ver con una hipótesis intervencionista de protección contra abusos, sino con el respeto de la dignidad de la persona humana en su trabajo.”, y que “… el derecho del trabajo,… debe estar permanentemente abierto a los cambios, más aun, debe convertirse en promotor de la superación de los logros ya alcanzados, teniendo en vista la necesidad de un constante mejoramiento del nivel preexistente, para la dignificación del trabajo y del trabajador.

 

27. Según Salvador del Rey Guanter, “Así como el ingreso a las Cartas Fundamentales de los derechos laborales específicos dio lugar a la laboralización de las constituciones, la doctrina de los derechos laborales inespecíficos opera un proceso de constitucionalización del contrato de trabajo que conduce a la progresiva aplicación de los derechos fundamentales de la persona en el ámbito del mismo”. Para Manuel Carlos Palomeque Lopez, “… al ingresar la persona a una relación de trabajo subordinada, los derechos humanos fundamentales no específicamente laborales asumen una dimensión laboral sobrevenida.” De modo que, para su correcta aplicación en el contrato de trabajo, los derechos fundamentales de rango constitucional, están sujetos a los mismos principios y criterios de interpretación que se aplican fuera de ella.

 

28. Para Héctor-Hugo Barbagelata, (2012), “… como los principios y criterios de interpretación que vienen de aludirse son comunes a todos los derechos humanos, pueden y suelen plantearse contiendas entre ellos”. En ese caso: “Es necesario buscar el punto en el cual todos los derechos fundamentales resulten respetados en su esencialidad. Y esto debe ser buscado con intensidad pues es extremadamente difícil de lograr.” A ese fin es procedente recurrir a la identificación de los principios filosóficos que inspiran en su conjunto el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos. Se trata de aquellos principios y valores aceptados por la sociedad internacional conformada por las colectividades nacionales, los que confieren vocación de universalidad a los derechos fundamentales y que además respaldan los criterios para interpretarlos y aplicarlos. Estos principios son los que reiteradamente invocan los Tribunales al dar efectividad al bloque de constitucionalidad, la justicia social y la dignidad humana, los cuales quedan de manifiesto en las disposiciones contenidas en documentos que por su universalidad y por el procedimiento que se utilizan para su aprobación, cristalizan la conciencia jurídica universal sobre los derechos humanos, positivizando la llamada moral objetivamente concertada.

 

29. Entre estos principios se destacan la justicia social y la dignidad humana.

A la justicia social inicialmente se la definió por oposición a la injusticia social. Son ejemplos de este concepto temprano la Proclama de la Federación Montevideana (1875) en la que se decía que su lucha estaba dirigida “contra una sociedad basada en privilegios y en injusticia social”, y el Considerando 2 del Preámbulo de la Constitución de OIT (1919) que denunciaba la existencia de “condiciones de trabajo que entrañan grave injusticia, miseria y privaciones para numerosos seres humanos”. Avanzando desde ese concepto, según opinión del primer Director General de la Oficina Internacional del Trabajo, Albert Thomas, “la Justicia social es mucho más que la mera lucha contra las manifestaciones más odiosas de la injusticia social, pues supone un elemento positivo de mejoramiento de las condiciones laborales y de respeto de la dignidad humana”.

 

30. En doctrina, destacando el apego de este principio filosófico de convivencia social a la vida misma de las personas y de los pueblos civilizados, pudo decirse por Wilfred Jencks, (1967), que “La justicia social reclama condiciones de vida y de trabajo en las que todos los seres humanos, sin discriminación, tengan el derecho de promover su bienestar material y su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y de igualdad de oportunidades.”, y por Mario de la Cueva, (1979) que “Es un principio de acción que emerge de las necesidades del hombre que vive en sociedad”.

 

31. La expresión justicia social aparece en varios instrumentos internacionales. Entre ellos en la Declaración de Filadelfia (1944) y en la Declaración de la Conferencia Internacional del Trabajo (2008) sobre “La justicia social para una globalización justa”. En el ámbito regional el Tratado de Asunción, constitutivo del Mercosur (1991) la menciona en uno de sus considerandos señalando que con la integración se persigue el “progreso económico con justicia social”. Según Alain Supiot, (2011) la subordinación de lo económico a lo social ya aparece en la Constitución de la OIT de 1919 y en 1944 la Declaración de Filadelfia convierte a la realización de la justicia social en el propósito central de la política nacional e internacional de los Estados parte de la O.I.T. Y agrega que, no obstante recientemente, como consecuencia del ascenso del principio del mercado total opuesto al de justicia social, los beneficios se corresponden con el éxito en el mercado. Esto produce una especie de darwinismo de los ordenamientos jurídicos. En el orden laboral las reglas se convierten en “rigideces” y “costes”. Desde esta perspectiva se produciría una selección natural de los ordenamientos jurídicos que mejor se adapten a las exigencias del mercado financiero, y esta situación se mide en números, determinando “ventajas comparativas”. En este contexto, según Supiot: “Las reformas laborales y de la seguridad social no suponen el desmantelamiento total de las protecciones, sino el aumento de la brecha entre los trabajadores, la mejora de los más favorecidos y el empeoramiento de los que más necesitan de las protecciones.” La vigencia de este principio también ha sido evocada en la Memoria del Director General  de la OIT Guy Ryder a la Conferencia de 2015, en la que presentó la propuesta de examinar el futuro del derecho del trabajo mediante las llamadas Conversaciones para el centenario, quien manifestó: “Las turbulencias actuales, económicas, sociales y políticas, confirman más que nunca la actualidad del objetivo de justicia social. … las situaciones de injusticia es una de las causas más importantes de la inestabilidad en muchas sociedades, …”.

 

32. La dignidad humana se vincula a la concepción personalista del Hombre, la que hunde sus raíces en la filosofía griega y que modernamente se asocia con la filosofía de Emannuel Kant. Ha sido precisamente el insigne pensador de Koennisberg que con insuperable sencillez sentenció; (1947),  “La persona humana no tiene solamente, como las cosas, un valor y un precio, sino una dignidad, pues constituye un fin en sí misma, por lo tanto, jamás se la debe tratar como un simple medio.” Es en esta misma dirección que Oscar Ermida Uriarte (2011). ha dicho desde la doctrina jus laboralista, que además de la igualdad, “la dignidad es el otro gran valor o meta principio de los derechos humanos el cual coloca al Derecho del Trabajo en el tronco mismo del sistema de los Derechos Fundamentales”. Afirmación esta última que recoge y se funda en el aserto según el cual; “todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y en el valor de la persona humana, esta es el sujeto central de los derechos y libertades fundamentales” formulada en la Declaración de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena. (1993)

 

2.2 Los derechos laborales inespecíficos y la limitación de los poderes empresariales en el funcionamiento del contrato

 

33. Al constitucionalizarse el contrato de trabajo se han introducido desde las normas de mayor jerarquía, limitaciones a los poderes empresariales. Los derechos humanos que pertenecen a los trabajadores en tanto personas, por ser de rango constitucional, modifican los límites del jus variandi tornando ilegítimas muchas de las prerrogativas que autoproclamaban los empleadores, dando fundamento a la protección de derechos durante el desempeño del trabajo que no eran considerados. En efecto, desde hace casi tres décadas que los Tribunales constitucionales de diferentes países aplican en la relación de trabajo los derechos humanos fundamentales laborales inespecíficos incluidos en el bloque de constitucionalidad.

 

34. En Uruguay desde 2009 con la aprobación de la ley de proceso laboral se incorporó al derecho positivo mediante la remisión contenida en los artículos 30 y 31 de la referida ley, a las normas y principios constitucionales incluidos en la Carta fundamental expresamente y también a aquellos incorporados implícitamente por aplicación de los artículos 72 y 332 de la referida Carta. En los últimos años la jurisprudencia en nuestro país ha examinado con cada vez mayor frecuencia, casos en que los derechos laborales inespecíficos de raigambre constitucional entran en colisión con otros derechos de igual rango que justifican el ejercicio de los poderes de dirección y control del empleador en el marco de las relaciones individuales de trabajo. En estos casos la cuestión se ha resuelto mediante la aplicación del denominado juicio de ponderación entre los derechos en liza, lo cual permite definir cual de los dos prevalece.

 

35. Los derechos laborales inespecíficos (vida, dignidad, honor, intimidad, seguridad, libertades de pensamiento, de trasmisión del pensamiento, de creencias religiosas y de cultos, a la propia imagen, etc.) sucumbían en los lugares de trabajo y durante el desempeño de las tareas objeto del contrato de trabajo ante la autoridad del empleador debido a la intensa sujeción personal en que, según se aceptaba, se encontraba el trabador respecto del poder de dirección, de control y disciplinario de la empresa. Una sujeción personal que dio mérito a que pudiera hablarse significativamente de la dictadura de la empresa, pues en el ámbito del contrato de trabajo el empleador se constituía en juez siendo una de las partes del mismo. La teoría y de la doctrina de los Derecho Humanos llegó a la empresa, sosteniéndose que el trabajador antes que serlo, es un ciudadano, o mejor aún, una persona que tiene todos los derechos constitucionales antes de ingresar a trabajar, y que los conserva durante el desempeño de su trabajo. Comenzó a hablarse entonces de la ciudadanía en la empresa.

 

36. Sin embargo, como lo señala Wilfredo Sanguinetti Raymond, (2013) este concepto de la ciudadanía en la empresa, a despecho del consenso existente a su respecto, no ha generado una jurisprudencia que haya cambiado el modo de estar de los trabajadores en la empresa como la que podría esperarse. Y se pregunta; ¿a que se debe esta insuficiencia? ¿a la resistencia de los empleadores? ¿a que eran exageradas las expectativas del efecto transformador de estos derechos? ¿a un problema técnico jurídico no resuelto? Es de orden advertir que admitir un ejercicio absoluto de los poderes de control y vigilancia puede anular los derechos de la persona del trabajador, y que a la inversa, proteger el ejercicio ilimitado de los derechos de la persona puede vaciar de contenido al poder de dirección, y afectar el funcionamiento de la empresa.

 

37. Una respuesta posible es que debe reconocerse prioridad a una de las pretensiones enfrentadas sobre la otra cuando su satisfacción suponga una aplicación más intensa de los derechos, valores y principios consagrados en las normas fundamentales. Peces Barba (1995), ha elaborado el criterio de la importancia material de los derechos fundamentales en conflicto. Este autor se pliega a las tesis que sostienen que esto se logra en función de la conexión de cada derecho en liza con los valores nucleares del sistema constitucional. Para hacer este análisis parte de la unidad sistemática de los derechos fundamentales que permite establecer jerarquías internas entre los mismos. Este procedimiento permite construir una escala de fundamentalidad fundada en la mayor o menor cercanía y necesidad de su vigencia para la plasmación de dicho sistema de valores. Y según esta escala en los sistemas constitucionales democráticos de vocación personalista, deben prevalecer aquellos derechos que: a) más vitalmente afecten al núcleo esencial de la sociedad democrática y a sus estructuras jurídicas; b) más afecten o protejan al individuo y a su dignidad o que más contribuyan al pleno desarrollo de su personalidad; c) satisfagan necesidades radicales sin las cuales peligra la misma integridad y existencia de la persona, y d) tengan más extensión y aplicación a un número más amplio de personas.

 

38. Se producen entonces claras conexiones entre los criterios de interpretación y aplicación del bloque de constitucionalidad con los criterios de determinación del juicio de ponderación. La primera de estas conexiones, según Bernal Pulido (2007) es con el principio democrático. De modo que cuantas más conexiones tenga un derecho fundamental con este principio mayor será el peso que deberá atribuírsele en la ponderación. La aplicación de este criterio al ámbito de las relaciones de trabajo conduce a priorizar el ejercicio por parte de los trabajadores de las libertades ideológica y religiosa, de expresión y información, de asociación y de reunión, y la de manifestación (sobre todo colectiva) que son pre requisitos del principio democrático, por lo cual se conectan con los derechos que conforman la libertad sindical.

 

39. La segunda conexión es con la dignidad de la persona. De igual modo que como ocurre con el principio democrático, cuantas más conexiones tenga un derecho fundamental con la dignidad de la persona, deberá reconocérsele un peso superior en la ponderación, por lo que deberá dársele un valor especial al respeto de la versión laboral de la integridad física y moral, al honor y a la intimidad, así como a la propia imagen. Más aun cuando el conflicto se presente con otros derechos como la libertad de empresa, a los que no es posible atribuir un nivel de fundamentalidad equivalente. Todo lo cual no excluye que se dé prioridad a otro derecho pero tal hipótesis exige que exista un interés extraordinario del lado contrario.

 

40. Corresponde señalar la admisibilidad de un factor de corrección derivado de la concurrencia de otros derechos que justifiquen una limitación. Esto podrá ocurrir cuando se haga presente otro derecho o valor constitucional que refuerce la más modesta posición de la libertad de empresa. Un ejemplo claro de estas situaciones se presenta cuando afectar de manera intensa la intimidad del trabajador es el único medio de permitir una adecuada supervisión del cumplimiento de las obligaciones asumidas por éste a través del contrato de trabajo. Confluye aquí con la libertad de empresa el principio de autonomía de la voluntad que actúa como fundamento y eje articulador de las relaciones entre privados protegidas por la norma constitucional. Son situaciones en las que se aplica lo que Robert Alexy (1986) llama la “fórmula extendida de peso”. Constituye otro un buen ejemplo de estas situaciones  la imposición de test de alcoholemia o de consumo de drogas, por motivos vinculados a la protección de la seguridad o de la salud de terceros o del propio trabajador. Este criterio es aplicable también cuando lo que se examine sea la expectativa de ejercicio de un derecho fundamental del trabajador.  Otro ejemplo es la adaptación de la jornada laboral al ejercicio de deberes religiosos, que no procederá si causa un grave quebranto a la organización empresarial.

 

41. La posición que hemos expuesto presupone postular que el derecho tiene una dirección y un sentido apriorístico, y que por ello, ante la eventual aparición de sentidos diversos en sus normas, hay que ir a buscar el sentido “auténtico” del ordenamiento. Una posición crítica de la aplicación de la ponderación en el derecho del trabajo se funda en que la ponderación de los derechos del trabajador con los del empleador, reintroduce esquemas de igualdad entre sujetos desiguales, que no son adecuados en esta materia, pues la colisión se da entre derechos de dos sujetos privados, uno de los cuales es hiposuficiente, por lo cual no puede haber ninguna forma de ponderación adecuada en un derecho que está construido sobre la base de desigualdades compensatorias. Desde esta perspectiva la ponderación es una operación que depende de la relación de poder entre los operadores jurídicos, y por tanto no es una técnica “objetiva” en si misma sino que es un instrumento que funciona de acuerdo al entendimiento de que el derecho no es un conjunto normativo sino que es una praxis social en que los operadores encuentran argumentos y normas para hacer valer sus intereses. No obstante, mientras predomine la concepción tradicional y esencialista del derecho, la tesis jurisprudencial que comentamos en este trabajo, parece ser, por el momento, el mayor avance posible a que puede aspirar la doctrina laboralista para la aplicación más justa del derecho del trabajo en el marco de la contratación individual.

 

2.3 El trabajo decente, la formación profesional y la inclusión social

 

42. La O.I.T. ha evolucionado fiel a los fines y propósitos que llevaron a su creación, acompañando los cambios impuestos por la globalización económica y cultural. Dentro de los cambios que han sido posibles dado su funcionamiento tripartito, basado en el diálogo y el consenso de gobiernos e interlocutores sociales, uno de los aportes más significativos ha sido el lanzamiento primero de la idea y la posterior elaboración del concepto de trabajo decente, planteado como un objetivo a alcanzar.

 

43. El trabajo decente ha sido definido como un trabajo con derechos, con todos los derechos, con respeto de los mínimos legales de orden público para el desempeño del trabajo subordinado, el que debe ser conforme con los derechos humanos incluidos en el bloque de constitucionalidad, con pleno goce de la libertad sindical y con protección de la seguridad social. Es un trabajo que permite a cada persona desarrollar su proyecto de vida. Uno de los elementos esenciales del trabajo decente es la formación profesional,  Otro es el diálogo social. Ambos son objetivos estratégicos de la acción de la O.I.T. acordados en la Declaración de la Conferencia de 2008 sobre una “Justicia social para una globalización justa”. La formación profesional por su reconocimiento a nivel constitucional se ha constituido en un derecho humano fundamental cuya importancia queda de manifiesto en estos últimos años en la profusa legislación edictada sobre la materia en casi todos los países del mundo, se ha constituido en un derecho subjetivo cuyo titular es un trabajador o un aspirante a serlo, que puede reclamarlo a los servicios públicos o al empleador en cuanto corresponda. Según Héctor Hugo Barbagelata (2003 pág. 139.) ésta extendida tendencia responde a preocupaciones compartidas por los pueblos, la convicción de que sin formación profesional no hay futuro ni para los individuos ni para las naciones y que constituye un instrumento para combatir la miseria y la exclusión social, generalizando el trabajo decente del cual también es un componente indispensable. Además la formación profesional es un factor determinante de aspectos que interesan a trabajadores y empleadores, la empleabilidad pues debe permitir a las personas el acceso y la permanencia en el mercado de trabajo, y la movilidad horizontal y vertical en el mismo, y la rentabilidad, pues es un componente de la competitividad de empresas y de países.

 

44. En los tiempos de la estabilidad en el empleo solo marginalmente se preveía la formación profesional para adquirir una nueva capacitación, y con escasa frecuencia, para el desarrollo o la actualización de la capacitación ya adquirida. Durante el lapso en que predominó el llamado “empleo total”, esto es el contrato de trabajo con jornada limitada, para un solo empleador y por tiempo indefinido y se aplicó el sistema de producción Taylor fordista, la formación profesional no estaba dirigida a facilitar o hacer posible la reinserción laboral de quienes perdían su empleo porque no era frecuente entre sus causas, la desaparición de los puestos de trabajo para los cuales estaban calificados, por lo que tuvo una importancia menor y poco se recurría a ella. La reestructuración productiva, la modernización tecnológica y las nuevas situaciones que promueve la actual coyuntura económica plantean como normal y frecuente la desaparición de empleos, con la consiguiente pérdida de calificación de los trabajadores que los ocupaban y la necesidad de que se recalifiquen. Además la reconversión industrial no afecta solo a quienes ya tienen trabajo, también perjudica a los inocupados porque el vertiginoso proceso de innovación tecnológica va dejando rápidamente obsoletos los programas de capacitación y la infraestructura de los institutos de educación, lo que hace cada vez mayor el monto de las erogaciones que deben destinarse a fines de formación profesional. Las tendencias dominantes que exhibe este proceso que parte del reconocimiento del derecho individual de formación profesional son; la formación que se imparte es tanto inicial como continua y permanente; se focaliza en el empleo; especialmente en los empleos de calidad, en el trabajo decente, en la descentralización mediante la participación de los sectores sociales en la planificación, instrumentación y evaluación de resultados y mediante la acción de operadores privados y municipales; en la formación práctica preferentemente en la empresa; en la coordinación con los servicios de la educación formal entre sí y con la educación no formal; en el surgimiento de nuevas modalidades de contratos de aprendizaje y en la revalorización del contrato de aprendizaje típico.

 

2.4 El diálogo social y la gobernanza de las relaciones laborales

 

45. La gobernanza de las relaciones laborales implica la combinación de diversos instrumentos, la legislación, los acuerdos autónomos, las instituciones del mercado de trabajo, y el diálogo social. Concebido este último como la interacción entre los gobiernos y los interlocutores sociales. Es un proceso que implica prácticas tendientes a generar acuerdos, basadas en una participación amplia que contemple los diversos intereses, y en el cual se privilegia la argumentación y el debate para la construcción de una voluntad común. Se buscan consensos en base a una democracia deliberativa y a una ética comunicativa. Es una forma de legitimar el contenido del discurso, porque “se excluyen como inválidas aquellas normas que no consiguen la aprobación de todos los posibles destinatarios”. Al decir de Jurgen Habermas, (1998). “Una norma puede aspirar a tener validez cuando todas las personas a las que afecta consiguen ponerse de acuerdo”. En la base de todas las modalidades de negociación colectiva se halla el concepto de diálogo social, bajo condición de que se conserve la posibilidad de ejercer eficazmente la huelga, aunque precisamente este punto es el más discutido por los empleadores que argumentan que no puede haber diálogo bajo presión, y por los gobiernos para lograr la paz social tienden a reprimir la huelga, y tienen  en el diálogo social un instrumento idóneo para tal fin, incluso para muchos, libre de sospecha, pues justifica la interdicción temporal de ese derecho en aras de obtener consensos. El diálogo social, como se ha dicho, es un concepto indeterminado que promete mucho pues incluye todos los mecanismos y procedimientos para lograr el entendimiento directo y bilateral entre los interlocutores sociales entre sí, y también los procedimientos tripartitos o trilaterales incorporando a los gobiernos, y cuyo contenido puede ser muy diverso.

 

46. El hecho de que se privilegie el entendimiento como forma consensuada de regular las relaciones colectivas de trabajo, deriva de que la aceptación de los acuerdos es garantía de su cumplimiento, pues quienes han participado en la elaboración y contribuido a una solución que han discutido y negociado, tienden a cumplirla voluntariamente. Es además la enseñanza  que resulta de los casi 100 años de trabajos tripartitos desarrollados en la Organización Internacional del Trabajo, que además de que le ha permitido avanzar hacia una regulación internacional del trabajo, ha generado una matriz de procedimientos para el acercamiento entre los interlocutores sociales y los gobiernos en aras de soluciones macroeconómicas y sectoriales que contemplen los intereses respectivamente representados.

 

47. La O.I.T. por su conformación tripartita funcionó siempre en base a consensos, por lo cual propició desde sus comienzos el diálogo social como forma de lograr entendimientos y alcanzar la concreción de objetivos comunes entre los interlocutores sociales y los gobiernos. Por estos orígenes de la herramienta, hablar de diálogo social implica hablar de tripartismo, y es también hablar de la OIT, pues esta organización desde sus propios textos fundacionales, reiterados en la Declaración de Filadelfia de 1944, considera que “… la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.

 

48. La importancia del tripartismo y del diálogo social fue invocada en el Informe del Director General de la Oficina Internacional de Trabajo, Juan Somavía, a la Conferencia de 1999, destacando que estos principios e institutos garantizan la participación y los procesos democráticos, y en la Resolución de la Conferencia Internacional de Trabajo de 2002, precisamente referida al tripartismo y al diálogo social. Según estos documentos, en el tripartismo se suman y coordinan espacios de actuación autónoma, contribuyendo al logro de objetivos comunes de las partes, sin desmedro de los objetivos particulares de cada parte. Las partes conservan su identidad y no pierden ni claudican en el ejercicio de su soberanía.

 

49. Al adoptarse el Programa de Trabajo Decente, en la 87ª Reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo de 1999 se afirmó que el acceso a las oportunidades que brinda la nueva economía, requiere de la existencia de instituciones sociales basadas en la participación, con el objeto de conseguir la legitimación y permanencia de las correspondientes políticas económicas y sociales. Por consiguiente, el diálogo social es un medio para promover oportunidades para que hombres y mujeres puedan acceder a un trabajo decente, y también es uno de los cuatro objetivos estratégicos del mencionado Programa, junto a la promoción de los derechos fundamentales en el trabajo, el empleo y la protección social.

 

50. Un año antes, se aprobó en la 86ª Reunión de la Conferencia Internacional de Trabajo realizada en 1998, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su Seguimiento, documento en el que se consignó una interpretación precedente de los órganos de control del cumplimiento de los Convenios y Recomendaciones, en particular sostenida por el Comité de Libertad Sindical, según la cual los Estados miembros, por el simple hecho de pertenecer a la organización, tienen la obligación de respetar ciertos principios fundamentales que vienen enunciados en su Constitución, incluso sin haber ratificado los convenios relacionados, entre ellos la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva, ambos considerados requisitos fundamentales para un diálogo social eficaz, que se reglamentan en los Convenios Internacionales de Trabajo Nº 87 y Nº 98.

 

 

A MODO DE CONCLUSIONES

 

La teoría de los derechos humanos aporta nuevos fundamentos a la permanencia de la razón de ser del derecho del trabajo, esto es, su carácter tutelar expresado en el principio protector y en los demás principios y reglas que derivan del mismo. Asimismo, la referida teoría estimula la capacidad del derecho del trabajo para adaptarse a los cambios lo cual le permite extender la protección en el trabajo a todas las personas ante la aparición de nuevas formas de su prestación que parecen eludir el concepto de subordinación. El principio de irradiación que proviene de las normas constitucionales condicionando la normativa inferior, según el cual una ley es válida solamente si es conforme con la Constitución, impone al legislador que se inspire en los derechos humanos que componen el bloque de constitucionalidad, mientras simétricamente las leyes deben concretar los principios filosóficos que constituyen la esencia del sistema de derechos humanos, esto es, la dignidad humana, la justicia social y los principios democráticos. La colisión entre la libertad de empresa y los derechos laborales tanto específicos como inespecíficos, en el marco de las relaciones individuales de trabajo, debe ponderarse y resolverse a partir de los fundamentos filosóficos esenciales del conjunto de derechos humanos fundamentales del que forman parte, teniendo preeminencia por consiguiente las soluciones que den prevalencia a la dignidad humana y que tengan relación más directa con la justicia social. El trabajo decente, en tanto se define como trabajo acompañado del goce pleno de todos los derechos humanos, entre sus componentes incluye el derecho a una formación profesional continua e inclusiva, que permita el acceso y la permanencia en el mercado de trabajo, con posibilidades de movilidad vertical y horizontal, y también el derecho a acceder a un diálogo social que haga viable la creación consensuada de normas socialmente validadas en una discusión democrática basada en la ética comunicativa, sin desmedro del ejercicio de los derechos de libertad sindical, incluido el conflicto abierto y la huelga. Los principios e instrumentos que se vienen de mencionar constituyen la base para la creación de las condiciones necesarias para mantener como elemento estructural diferenciador del derecho del trabajo su propósito tutelar, y su sentido antropocéntrico y humanista en procura de la igualdad material.

 

 

BIBLIOGRAFÍA

 

ALEXY, Robert. “Teoría de los derechos fundamentales”. Madrid, 1986.

 

BARBAGELATA, Héctor Hugo. “Los particularismos del derecho del trabajo”,1996. “Formación y legislación del trabajo”. ed. ampl. y rev. Cinterfor. OIT. Polform. 2003               “El derecho del trabajo y el capitalismo. Rev. Derecho Laboral Nº 250”, 2008. “Evolución del pensamiento jus laboralista”, Universidad de la República, 2009. “Derecho universal del trabajo”, en Anuario de la Academia iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social”, 2012.

 

BARRETTO GHIONE, Hugo. “La determinación de la relación de trabajo en la Recomendación 198 y el fin del discurso único de la subordinación jurídica.”, rev. Derecho Laboral Nº 225, Montevideo, 2007.

 

BERNAL PULIDO, C. “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales”. Madrid, 2007.

 

DE FERRARI, Francisco. “El neohumanismo en el derecho del trabajo”, rev. Derecho Laboral Nº 1, Montevideo, 1948.

 

DE LA CUEVA, Mario. “El nuevo derecho mexicano del trabajo”. t. II, México, 1979.

 

ERMIDA URIARTE, Oscar. “Meditación sobre el derecho del trabajo”. Cuadernillos de la Fundación Electra, Nº 1, Montevideo, 2011.

 

FERRAJOLI, Luigi. “Derechos y garantías. La ley del más débil”, Madrid, 2001.

 

GODINHO DELGADO, Mauricio. Curso de Direito do Trabalho, 14ª ed. pág. 315, 2015.

 

HABERMAS, Jurgen. “Facticidad y validez”, Madrid, 1998.

 

HANSENNE, Michel. Memoria Anual presentada a la Conferencia de la O.I.T., 1994.

 

JENCKS, Wilfred. “Derecho, libertad y bienestar”. Buenos Aires, 1967.

 

KANT, Emmanuel. “Metafísica de las costumbres”. Buenos Aires, 1947.

 

PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos. “Derecho del trabajo e ideología” Univ. de Salamanca, 1991.

 

PECES BARBA, G. Curso de derechos fundamentales. Teoría general”. Madrid, 1995.

 

PLA RODRIGUEZ, Américo. “Los principios de derecho del trabajo” 3ª ed. 1998.

 

RADBRUCH, Gustav. “Del derecho individualista al social”. 1972.

 

RYDER, Guy. “Conversaciones para el centenario” Memoria anual a la Conf. 2015.

 

ROMAGNOLI, Umberto. “Come il giurista vede la storia del diritto”. Bolonia, 2004.

 

SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. “Derechos de la persona y libertad de empresa en la era del equilibrio flexible entre principios constitucionales”, aa.vv. Libro Homenaje Aniversario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Año de las bodas de plata de la SPDTSS. Lima, 2013.

 

SARHOU, Helios. “Derecho, Estado y Sociedad”, Montevideo, 2004.

 

SUPIOT, Alain. “El espíritu de Filadelfia. La justicia social frente al mercado total”, Barcelona, 2011.

 


[1] Existen diversas plataformas virtuales como, BlaBlaCar, que permite compartir coche y gastos en desplazamientos; Fon, start up que permite compartir redes wifi entre sus usuarios; NeighbourGoods, que facilita el préstamo de todo tipo de productos domésticos; Nightswapping, que permite el intercambio gratuito de alojamiento en casas de los usuarios; Couchsurfing que conecta viajantes con locales dispuestos a ofrecer alojamiento gratuito y compartir experiencias; Workaway que permite intercambios culturales y voluntariado; RelayRides o Getaround plataformas que permiten alquilar coches; Spinlister bicicletas de vecinos.

 

[2] Las plataformas Airbnb, Uber o Lift alteraron la esencia de la economía colaborativa. Son ejemplos de estas plataformas: Uber y Lift en el sector del transporte de pasajeros, Myfixpert en  el sector de la reparación de aparatos electrónicos, GetYourHero de la limpieza del hogar, Zarli  de tareas del hogar, Sharing Academy de clases particulares, TaskRabbit dedicada a todo tipo  de tareas –desde limpieza del hogar, montaje de muebles del IKEA o hacer cola para comprar el nuevo modelo de iPhone–o Amazon Mechanical Turck que permite el contacto entre empresas y usuarios para realizar HIT.

 

[3] Valga como ejemplo el arrendamiento de servicios, figura respecto de la que llegó a afirmarse que había desaparecido absorbida por el contrato de trabajo, y que ha retornado siendo aceptado en forma amplia.

____________________________________

 

Janeiro/2017