A PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA DO FGTS

 

 

 

CINDI M. TRINDADE PALMA

Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Fundação Escola da Magistratura do Trabalho/RS - FEMARGS

 

 

 

Resumo: Este artigo aborda a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 709212, que deu novos rumos à jurisprudência consolidada quanto à prescrição do FGTS prevista na Lei nº 8.036/90, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, que previam o prazo prescricional de trinta anos para ações relativas à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Breves considerações sobre prescrição; 2. A constitucionalização do FGTS; 3. A existência entendimentos sumulados sobre o tema; 4. Natureza jurídica do FGTS; 5. A repercussão social da decisão na realidade das relações de trabalho; Considerações finais; Referências bibliográficas.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

Este artigo tem como intuito apresentar questões atinentes à criação do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, apontando alguns fatos e conceitos relevantes para demonstrar o retrocesso social causado com a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, do prazo prescricional de trinta anos para ações relativas à cobrança de valores não depositados nas contas fundiárias dos trabalhadores brasileiros.

 

 

1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE PRESCRIÇÃO

 

Por prescrição, entende-se a fixação de um marco temporal à inexigibilidade de determinado direito até então passível de ser judicialmente pleiteado, representando a extinção da pretensão que acompanha certos direitos subjetivos. A prescrição, portanto, não extingue o direito material e nem o direito de ação, mas extingue a pretensão. No tocante à definição do objeto do instituto, a doutrina se inclina majoritariamente ao reconhecimento de que corresponde, não ao direito material em si, mas ao direito de provocar o Poder Judiciário em busca de uma prestação jurisdicional.

 

Nesse sentido, a prescrição é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante um determinado espaço de tempo.[1] Desta forma, nasce ao devedor o poder de arguir a prescrição quando o credor não defende seu direito no prazo estabelecido na lei, perdendo o direito de ação.[2]

 

No âmbito trabalhista, Magda Barros Biavaschi[3] atenta para a necessidade de se pensar sobre uma teoria constitucional acerca da imprescritibilidade  das ações que visem à reparação de direitos trabalhistas lesados. Teoria, esta, que teria a finalidade de concretizar o sistema de direitos e garantias fundamentais e impedir que a força normativa da Constituição fosse negada.

 

 

2. A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO FGTS

 

Ao iniciarmos o estudo sobre os principais aspectos da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 709212, faz-se necessária uma abordagem acerca do contexto que introduziu o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço no ordenamento jurídico brasileiro, que foi criado pelo economista Roberto Campos em 1966 no governo de Humberto de Alencar Castello Branco. Assim vejamos.

 

A criação do FGTS foi uma das reformas sociais mais importantes, e mais controvertidas, do governo Castello Branco. Havia o ‘mito da estabilidade’, tido como a grande ‘conquista social’ do governo Vargas. Mito, porque a estabilidade, após dez anos de serviço era em grande parte uma ficção. Os empregados eram demitidos antes de completado o período de carência, pelo receio dos empresários de indisciplina e desídia funcional dos trabalhadores, quando alcançavam a estabilidade. Os trabalhadores, de seu lado, ficavam escravizados à empresa, sacrificando a oportunidade de emigrar para ocupações mais dinâmicas e melhor remuneradas.[4]

 

Assim foi idealizado o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, como um regime alternativo à estabilidade no emprego. A partir de sua criação, os trabalhadores passaram a poder optar, ainda que teoricamente, entre a estabilidade decenal e os depósitos no Fundo de Garantia.

 

Neste último caso, os empregadores seriam incumbidos de depositar mensalmente o valor correspondente a 8% da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada empregado, em conta vinculada ao nome dele, constituindo um fundo que só poderia ser acessado em hipóteses legalmente previstas, como a perda não motivada do emprego.

 

Neste sentido, Maurício Godinho Delgado leciona que:

 

A Constituição de 1988 universalizou o sistema do FGTS: a um só tempo, eliminou a exigência de opção escrita pelo Fundo (excetuada a opção retroativa, evidentemente), fazendo do FGTS um direito inerente a todo contrato empregatício, inclusive o do rurícola (art. 7º, III, CF/88). Apenas o empregado doméstico é que não foi incorporado ao sistema do Fundo de Garantia (parágrafo único do mesmo art. 7º), ficando a categoria, neste aspecto, na dependência de lei favorável futura.[5]

 

Com o advento da Constituição de 1988, portanto, o FGTS consagrou-se como direito fundamental, previsto no art. 7º, III, deixando de ser, uma alternativa à estabilidade celetista.

 

 

3. A EXISTÊNCIA ENTENDIMENTOS SUMULADOS SOBRE O TEMA

 

A jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho dispunha ser trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição do FGTS, entendimento que foi sedimentado na Súmula 362.

 

A Lei 5.107/66, criadora do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em seu artigo 20, assim dispunha:

 

Competirá à Previdência Social, por seus órgãos próprios a verificação do cumprimento do disposto nos artigos 2º e 6º desta Lei, procedendo, em nome do Banco Nacional de Habitação, ao levantamento dos débitos porventura existentes e às respectivas cobranças administrativa ou judicial, pela mesma forma e com os mesmos privilégios das contribuições devidas à Previdência Social.[6] (grifei)

 

Os artigos 2º e 6º assim previam:

 

Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, tôdas as emprêsas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 20 (vinte) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga no mês anterior a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas não mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT.

Parágrafo único. As contas bancárias vinculadas aludidas neste artigo serão abertas em nome do empregado que houver optado pelo regime desta Lei, ou em nome da emprêsa, mas em conta individualizada, com relação ao empregado não optante.[7] (grifei)

Art. 6º Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte da emprêsa, sem justa causa, ficará esta obrigada a depositar, na data da dispensa, a favor do empregado, importância igual a 10% (dez por cento) dos valôres do depósito, da correção monetária e dos juros capitalizados na sua cota vinculada, correspondentes ao período em que o empregado trabalhou na emprêsa.[8] (grifei)

 

A Lei nº 5.107/66, criadora do FGTS foi revogada em 1989 e hoje o instituto é regulado pela Lei 8.036/90, que em seu parágrafo 5º do art. 23 mantinha o prazo prescricional de trinta anos para a cobrança dos valores não depositados:

 

Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada.

§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.[9] (grifei)

 

Conforme se depreende, desde sua criação pela Lei 5.107/66, o FGTS já estava submetido ao prazo prescricional de trinta anos, haja vista a expressa disposição do art. 20 "Competirá à Previdência Social, por seus órgãos próprios a verificação do cumprimento do disposto nos artigos 2º e 6º desta Lei(...)" e a previsão da Lei orgânica da Previdência Social que estabelece em seu 144 "O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos".[10] Prazo, esse, que se manteve inalterado na legislação vigente, até então.

 

No entanto, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 709212, alterou a disposição legal acerca do prazo prescricional trintenário relativo ao FGTS. Respectivo recurso foi interposto pelo Banco do Brasil, oriundo da condenação pelo TST ao pagamento dos depósitos de FGTS não recolhidos na contratualidade.

 

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos reputou constitucional a matéria, reconhecendo a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

 

O Relator do recurso em comento foi o Ministro Gilmar Mendes, que em síntese, entendeu pela aplicação do prazo quinquenal previsto no art. 7º, XXIX da Constituição Federal à cobrança de valores não depositados junto ao FGTS.

 

Respectivo entendimento se consubstancia pela interpretação jurídica da natureza da parcela fundiária, dada pelo Ministro, correspondente a verba indenizatória diretamente relacionada à remuneração do trabalho assalariado, da qual possui incidência.

 

Nesse sentido, oportuna a transcrição de trechos do voto condutor do citado Recurso Extraordinário:

 

Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são “créditos resultantes das relações de trabalho”, na medida em que, conforme salientado anteriormente, o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho (conceito, repita-se, mais amplo do que o da mera relação de emprego). (...) O princípio da proteção do trabalhador, não obstante a posição central que ocupa no Direito do Trabalho, não é apto a autorizar, por si só, a interpretação – defendida por alguns doutrinadores e tribunais, inclusive pelo Tribunal Superior do Trabalho – segundo a qual o art. 7º, XXIX, da Constituição estabeleceria apenas o prazo prescricional mínimo a ser observado pela legislação ordinária, inexistindo óbice à sua ampliação, com vistas à proteção do trabalhador. (...) Ademais, o princípio da proteção do trabalhador não pode ser interpretado e aplicado de forma isolada, sem a devida atenção aos demais princípios que informam a ordem constitucional. De fato, a previsão de prazo tão dilatado para o ajuizamento de reclamação contra o não recolhimento do FGTS, além de se revelar em descompasso com a literalidade do Texto Constitucional, atenta contra a necessidade de certeza e estabilidade nas relações jurídicas, princípio basilar de nossa Constituição e razão de ser do próprio Direito.[11] (grifei)

 

O voto do Ministro Relator pretendeu demonstrar que o principio da proteção, razão de ser do Direito do Trabalho, não é capaz de justificar a interpretação dada pelo Tribunal Superior do Trabalho ao prazo prescricional trintenário do FGTS.

 

Em contrapartida ao entendimento do Ministro Gilmar Mendes, transcreve-se o trecho do voto da Ministra Rosa Weber:

 

Com todo o respeito a quem compreende de forma diversa, nada impede que a Constituição tenha fixado prazo prescricional determinado – e o fez no art. 7º, XXIX – e que, em função de normas coletivas ou de normas outras, uma legislação infraconstitucional – como a Lei nº 8.036/1990 – expressamente assegure a prescrição trintenária para o Fundo de Garantia, por aplicação analógica e subsidiária, autorizada expressamente pelo art. 8º, parágrafo único, da CLT: “Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.” Nessa ótica, Senhor Presidente, com todo respeito, tenho enorme dificuldade em acatar tese que veja inconstitucionalidade no art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990 - que nada tem a ver com a pretensão exercida pelo trabalhador em juízo -, para, utilizado como parâmetro o art. 7º, XXIX, da CF, concluir pela sua inconstitucionalidade. Para mim, não há como chegar a essa conclusão.[12]

 

Conclui-se pelo voto dissonante da Ministra Rosa Weber, que o prazo prescricional contido no artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90 não corresponde ao exercício do direito de ação, este sim previsto no artigo 7º, inciso XXIX da CF.

 

Por esta razão, eventual declaração de inconstitucionalidade do referido artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90 não poderia ser fundamentada por afronta direta ao prazo prescricional descrito na Constituição Federal, inclusive porque, respectivo prazo representa uma regra geral e não específica para apuração do crédito trabalhista.

 

Nesse contexto, em atenção ao princípio da proteção que rege o Direito do Trabalho, deve-se resguardar a aplicação da legislação infraconstitucional e até de origem coletiva mais favorável ao trabalhador, sendo esta a situação do artigo 23, § 5º da Lei nº 8.036/90.

 

 

4. NATUREZA JURÍDICA DO FGTS

 

Já houve muita controvérsia na doutrina, acerca da natureza do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Conforme salienta Maurício Godinho Delgado:

 

O Fundo de Garantia é um instituto jurídico complexo, de caráter multidimensional. Uma de suas mais importantes dimensões- senão a principal- é, sem dúvida, a trabalhista, que é, inclusive, expressamente reconhecida pela Constituição (art. 7º, III CF/88). Grande parte de suas mais significativas características são de natureza trabalhista, sem dúvida. Contudo, nem todas elas têm essa estrita natureza: é que o FGTS tornou-se no país um dos mais importantes fundos sociais de destinação variada, com notável impacto público.[13]

 

Entretanto, o Ministro Relator do recurso em comento concluiu que o FGTS integrava o rol dos direitos trabalhistas por estar previsto no art. 7º, III, da Carta Magna, considerando, portanto, superada a divergência acerca da natureza jurídica do instituto e inclusive a Súmula 362, do Tribunal Superior do Trabalho.

 

Sobre a questão acerca da natureza jurídica dos institutos esclarece Almiro Eduardo de Almeida, juiz substituto do TRT 4º:

 

“A pergunta sobre a natureza jurídica de um instituto remete o jurista, necessariamente, a uma percepção do fenômeno jurídico que já deveria estar de há muito superada. Trata-se da postura de tentar encontrar essências atemporais em normas e institutos, desprezando o fato de que, justamente por serem uma criação humana, tais normas e institutos são necessariamente contingentes, históricos, culturais. Percebendo a historicidade do direito e o caráter de sua criação, nos damos conta de que não existem essências capazes de cristalizar os institutos em conceitos absolutos. No direito, tudo é invenção humana, e, portanto, imperfeito, circunstancial e, sempre provisório. Para ser mais claro, não existem “naturezas jurídicas”.[14]

 

Segundo o Ministro Relator, o adequado seria a aplicação da prescrição quinquenal para a pretensão da cobrança do FGTS por se tratar de crédito resultante de relação trabalhista, não subsistindo mais razões para adotar o prazo trintenário, já que, inclusive o art. 7º, XXIX, da CF/88 previa expressamente o prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”.

 

 

5. A REPERCUSSÃO SOCIAL DA DECISÃO NA REALIDADE DAS RELAÇÕES DE TRABALHO

 

Nas palavras da Ministra Rosa Weber:

 

“Penso que nada impede esta Corte Constitucional, como guardiã da Constituição, de revisar os diferentes temas e institutos, bem como de entender por alterar a sua jurisprudência. Poderá evoluir e, com todo respeito, involuir. Alguns temas revestem-se de tamanha delicadeza que estão até protegidos pelo próprio princípio que veda o retrocesso”.[15]

 

O FGTS muito além de ser tão somente um crédito trabalhista, é de alta relevância social. Conforme salientado pela Ministra Rosa Weber em seu  voto “o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito importante ao trabalhador simples, que, após longos anos de labor, pode dá-lo de entrada no financiamento da casa própria”.[16]

 

Neste contexto, Maurício Godinho Delgado ressalta a relevância social do instituto:

 

O FGTS é instituto de natureza multidimensional, complexa, com preponderante estrutura e fins justrabalhistas, os quais se combinam, porém, harmonicamente, a seu caráter de fundo social de destinação variada, tipificada em lei. (...) Citem-se, por exemplo, os incisos V, VI e VII, que tratam de três situações correlatas de saque do Fundo de Garantia: aquisição de casa própria. Aqui o resgate do FGTS justificar-se-á seja para pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação, seja para liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, seja, finalmente, para pagamento total ou parcial do preço de moradia própria. (...) Citem-se também, hipóteses de saque conectadas a graves problemas de saúde vivenciados pelo trabalhador ou sua família: “quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna” (inciso XI); quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV (inciso XIII, inserido pela MP 2.164-41, de 24.8.2001); “quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estagio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento” (inciso XV, inserido pela MP nº 2.164-41, citada)[17].

 

É inegável que o FGTS se tornou no país um dos mais importantes fundos sociais de destinação variada, sendo indiscutível a função social desempenhada pelo instituto. No entanto, o reconhecimento da prescrição quinquenal, certamente deixará valores em haver nos cofres do Fundo de Garantia, confrontando a função social desempenhada pelo instituto.

 

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Este artigo apresentou a modificação da jurisprudência sedimentada do TST quanto ao prazo prescricional do FGTS. Como sabemos, o art. 7º, da Constituição, deve ser interpretado como um rol de direitos mínimos dos trabalhadores.

 

Indubitavelmente a modificação proposta pelo STF é uma forma de flexibilizar ainda mais o direito do trabalhador, que legitima o enriquecimento sem causa do empregador.

 

Neste sentido, os votos vencedores foram projetados com o nítido intuito de atender a um interesse que não dos trabalhadores, mas de grandes empregadores, como o Banco do Brasil. Logo, respectiva decisão de motivação político-econômica, materializa-se na forma de retrocesso social, onde mais uma vez preserva-se o capital utilizando-se de argumentos jurídicos para sustentar que é o trabalhador quem está sendo protegido.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALMEIDA, Almiro Eduardo. Quando o direito caduca: algumas reflexões sobre prescrição, decadência e fundo de garantia do tempo de serviço. LTr, São Paulo, ano 51, Sup.Trab. 020/15, 2015.

 

BEVILÁCQUA, Clóvis. Teoria Geral do Direito Civil. 2. ed. São Paulo: Servanda, 2015.

 

BIAVASCHI, Magda Barros. “Direito do Trabalho e Prescrição: fundamentos e notas sobre imprescritibilidade”. In: DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de; OLIVEIRA, Cínthia Machado de. Temas de Direito e Processo do Trabalho. Vol. 2. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2013.

 

BRASIL. Lei nº 8.036 de 11.05.1990. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/LEIS/L8036consol.htm, acesso em 30.11.2016.

 

BRASIL. Lei nº 3.807 de 26.08.1960. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/1950-1969/L3807.htm, acesso em 30.11.2016.

 

BRASIL. Lei nº 5.107 de 13.09.1966. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/L5107.htm, acesso em 30.11.2016.

 

BRASIL. Voto disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcesso Andamento.asp?incidente=429441,acesso em 30.11.2016.

 

CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. 4. ed. Porto Alegre: Síntese, 2003.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 15. ed. São Paulo: LTr, 2016.

 

MENDES, Gilmar apud CAMPOS, Roberto. Lanterna na Popa, Rio de Janeiro: Topbooks, 1994.