ANÁLISE CRÍTICA DO RE Nº 589.998: A IDEIA DE PROIBIÇÃO DE RETROCESSO NA DESPEDIDA DO EMPREGADO PÚBLICO NAS EMPRESAS ESTATAIS

 

 

 

CLARISSA FELIPE CID

Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais em 2009/2 pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-graduação lato sensu em Direito Público pela PUCRS. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela FEMARGS. Mestra em Direitos Humanos pela UniRitter.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Decisões do STF: Recurso Especial e a Ação Cautelar; 2. Aspectos de direito administrativo: dever de motivar a demissão do empregado público; 3. O princípio da proibição de retrocesso social e a demissão motivada; Conclusão; Referências.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O artigo busca, com base em uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), apontar criticamente a influência da monetarização do Direito do Trabalho. Na realidade, nas últimas decisões do STF percebe-se a flexibilização, por consequência, a precarização dos direitos trabalhistas, ultrapassando a racionalidade destes, ou seja, o princípio da proteção.

 

A análise do Recurso Extraordinário (RE) nº 589.998 e da Ação Cautelar (AC) nº 3.669 revela um ativismo judicial^[1] do Supremo, que favorece o entendimento desfavorável ao trabalhador e também inadequado às normas constitucionais. Em verdade, também contrárias a normas de direitos humanos do trabalhador.

 

O RE, com repercussão geral, julgou que Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) deve motivar (a nomenclatura utilizada para relacionar com o direito administrativo e não com o Direito do Trabalho) as despedidas dos empregados públicos. Já na AC nº 3.669, o Ministro Luiz Roberto Barroso deferiu liminar requerida pela ECT, concedendo efeito suspensivo aos Embargos de Declaração por ela oposto no RE 589998. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho foi comunicado para sobrestar, até o julgamento dos Embargos de Declaração, a aplicação de sua decisão.

 

Com base nisso, o artigo visa afirmar que as Empregas Públicas, em que há o regime da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), sejam elas prestadoras de serviço público, sejam elas inseridas em atividades econômicas, devem motivar as despedidas sob o aspecto do direito administrativo, mas também sob a visão do Direito do Trabalho, em especial pela cláusula  de proibição de retrocesso prevista no caput do art. 7 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB).

 

 

1. DECISÕES DO STF: RECURSO ESPECIAL E A AÇÃO CAUTELAR

 

O RE nº 589.998 do Piauí, ajuizado pelos Correios, com repercussão geral, foi julgado em 20 de março de 2013. Além disso, com a finalidade de suspender os processos em andamento no Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre a matéria, foi ajuizada a Ação Cautelar (AC) nº 3669, julgada em 29 de abril de 2015, em que liminarmente foi sobrestado o efeito do referido recurso ordinário e de todos os processos que versam idêntica matéria.

 

Trata-se da necessidade de motivar a despedida de servidor empregado público. Na discussão, o Ministro Relator Ricardo Lewandowki teve seu voto seguido pela maioria, e deu provimento parcial ao RE, afastando o direito à estabilidade do empregado público, mas exigindo a motivação da dispensa unilateral.^[2]

 

O RE convergiu com entendimento sedimentado do TST, na Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 247, inc. II,^[3] de que ECT por gozar de garantias equivalentes àquelas atribuídas à Fazenda Pública, ou seja, por prestar serviço público^[4], tem a necessidade de motivar a despedida. No caso concreto, o empregado foi admitido pela ECT em dezembro de 1972 (sem concurso público) e demitido em outubro de 2001, ao argumento de que obteve aposentadoria, a qual seria incompatível com a continuidade do emprego.

 

A decisão esclarece a necessidade de motivar, mas sem uma motivação justa e sem procedimento administrativo em que é respeitado o contraditório  e a ampla defesa. Entretanto, pela leitura realizada no acórdão, é possível visualizar a indeterminação sobre o assunto, visto que não é claro se a tese fixada deve ser aplicada a todas empresas estatais.

 

Nesse sentido, a ECT ajuizou Medida Cautelar, em que o Ministro Relator Luíz Roberto Barroso concedeu liminar, a qual determinou ao TST sobrestar todos os recursos extraordinários que tratem de dispensas imotivadas da ECT. Dentre as fundamentações da ECT, uma delas, por exemplo, estaria relacionada a aspectos meramente monetários, portanto à importância da concessão do efeito suspensivo:

 

“alegando que o TST estaria determinando a retomada dos casos sobrestados antes do julgamento final do RE, com a aplicação da orientação firmada, com base na ‘extrema improbabilidade de modulação dos efeitos’. Esse encaminhamento, segundo a ECT, teria dado em pelo menos 509 processos, e pode causar prejuízos da ordem de R$ 87 milhões por conta do pagamento retroativo de salários a que os empregados demitidos fariam jus se mantidos no emprego^[5]”.^[6]

 

Portanto, a decisão sedimenta o entendimento da necessidade de motivação da demissão do empregado público, estendendo a compreensão para abarcar empresas não só prestadoras de serviço público, como também as empresas públicas direcionadas a livre concorrência.

 

 

2. ASPECTOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO: DEVER DE MOTIVAR A DEMISSÃO DO EMPREGADO PÚBLICO

 

No RE fica nítido que o acórdão aborda o regime do empregado público, o qual constitucionalmente não está resguardado pela estabilidade, conforme o art. 41 do texto constitucional.^[7] Mas para a investidura em emprego público é necessário o concurso público. A busca do certame tem como finalidade efetivar princípios constitucionais administrativos, como legalidade, impessoalidade e moralidade, conforme é concluído:

 

A realização de certame competitivo prévia ao acesso aos cargos e empregos públicos objetiva realizar princípios consagrados em nosso sistema constitucional, notadamente os princípios da democracia e isonomia, e efetiva-se por meio do processo administrativo. Utilizando-se deste mecanismo, atendem-se também as exigências do princípio da eficiência, neste momento entendido como a necessidade de selecionar os mais aptos para ocupar as posições em disputa e proporcionar uma atuação estatal otimizada.

O regime Democrático é marcado pela titularidade do poder conferida aos cidadãos, e de tal assertiva decorre o direito de participar ativamente do exercício e do controle das funções estatais. Por outro lado, o princípio isonômico determina um equânime tratamento dos cidadãos, de acordo com sua situação pessoal, não havendo amparo para tratamento injustificadamente privilegiado ou desfavorecido por parte do Estado. [...] o concurso deve objetivar selecionar os mais aptos para titularizar as posições estatais, em atendimento ao princípio da eficiência administrativa. [...] acesso a cargos e empregos públicos deve ser  amplo e democrático, precedido de um procedimento impessoal onde se assegurem igualdade de oportunidades a todos interessados em concorrer para exercer os encargos oferecidas pelo Estado, a quem incumbirá identificar e selecionar os mais adequados mediante critérios objetivos.^[8]

 

O servidor estatutário tem a estabilidade, a qual, é uma garantia que resguarda os princípio da impessoalidade e da legalidade, portanto o servidor não está a mercê de políticas partidárias e crises institucionais, possibilitando também a efetivação da eficiência da maquina Estatal:

 

[...] estas garantias existem não em razão do agente público em si, mas devido ao exercício da função pública; sua manutenção se justifica pelo caráter isonômico que a dita função deve ter em face dos seus destinatários como condição de efetividade do princípio da igualdade; e a estabilidade não é absoluta, mas relativa, por ela não pode ser utilizada para contrariar os fins que justificaram sua inclusão no texto constitucional. Não há, pois, antinomia entre a garantia da estabilidade e o princípio da igualdade, muito pelo contrário: a estabilidade promove o exercício de uma função administrativa isenta. Um tratamento legal que promova a efetividade do princípio da impessoalidade ( traduzindo num exercício imparcial da função pública) e de um maior zelo no seu exercício é garantia do Princípio da Igualdade e tem sede constitucional em países com democracias consolidadas.^[9]

 

Já o empregado público, por questões políticas constitucionais, não foi abarcado pela estabilidade, nem no texto originário, nem na Reforma Administrativa realizada a partir de 1995. O empregado público é regido pela Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Em princípio, é possível afirmar que servidores públicos sob o regime da CLT estariam submetidos as inconveniências políticas, econômicas e sociais.

 

Tendo em vista essa incerteza dos empregados públicos, mas também a rigidez do acesso à função estatal, os tribunais de cúpula, em especial o TST e o STF, passaram a compreender a necessidade da motivação das demissões de empregado público de prestadoras de serviço público. O TST sedimenta esse entendimento na OJ nº 247, II, da SDI-1. Já o STF, primeiro compreende os Correios como privilegiados e como prestadores de serviço público, após sedimenta o entendimento no Recurso Extraordinário sob análise:

 

[...] aos princípios da impessoalidade e da isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. A motivação do ato de dispensa, assim visa a resguardar o empregado de uma possível quebra de postulado da impessoalidade   por parte do agente estatal investido do poder de demitir. Recurso Extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. RE 589.998. Ministro Relator Ricardo Lewandowski. J-20-3-2013, P, DJE de 12-9-2013, RG^[10].

 

Muito embora a citação refira-se a empresas prestadoras de serviço público, o TST, a partir desta decisão, supera o entendimento jurisprudencial antes consolidado. As empresas estatais sob aspecto de atividade econômica estrito sensu não precisariam motivar (OJ nº 247, inc. I),^[11] e aplica-se a necessidade de motivação para empresas prestadoras de serviço, e também para empresas estatais em atividades econômicas.

 

Em acórdãos do TST a partir de 2014 percebe-se a mudança de paradigma da Corte, isto porque ao superar seu próprio entendimento, passa a exigir a reintegração do empregado público caso não haja a motivação. Frisa-se que a motivação exigida é aquela estabelecida no direito administrativo:

 

[...] Esta Corte, no entendimento expresso no item I da Orientação Jurisprudencial 247 da SDI-1, dispõe que a despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de motivação.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no RE 589.998/PI, concluiu o exame do mérito da repercussão geral quanto à tese jurídica de exigência de motivação da dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, observando os princípios que regem a admissão por concurso público (impessoalidade e isonomia). [...] Do mesmo modo, somente pode ser demitidos por ato motivado, em atendimento aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da isonomia, da moralidade, do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que o gestor da coisa pública não exerce o poder potestativo atribuído ao gestor privado. Assim, esta Corte, em interpretação evolutiva, vem entendendo que o item I da Orientação Jurisprudencial de 247 da SDI-1 resta superado.  [...] Assim, é nulo o ato de dispensa, ante a falta de motivação, e é devida a reintegração do reclamante no emprego. Assim, padece de nulidade o ato de dispensa praticado pela reclamada sem a devida motivação, tendo o direito o empregado, nesse caso, à reintegração no emprego.^[12]

 

Na verdade, as decisões demonstram coesão com as normas constitucionais e também com o posicionamento da Advocacia Geral da União, a qual é guardiã da União em dissídio e, o mais importante, os seus pareceres tem vinculação para Administração Pública:^[13]

 

Com efeito, a empresa estatal é entidade preposta a objetivos de interesse de toda a coletividade (...). Logo, para despedir um empregado é preciso que tenha havido um processo regular, com direito à defesa, para apuração da falta cometida ou de sua inadequação às atividades que lhe concernem.

8. A dispensa do emprego, como todo o ato administrativo, há de ser motivada, ainda que se cuide de relação regida pela CLT, implicando sua falta, sem dúvida, invalidade do ato, até mesmo por se configurar, na hipótese, abuso de poder.

9. No âmbito da Administração Pública, ao contrário do que se verifica na atividade privada, não é admissível venha a autoridade, a seu talante, rescindir sem causa contrato de trabalho, máxime considerando tratar-se de servidor admitido por concurso e detentor em seus assentamentos de boas referências funcionais, como consta do processo. (Parecer AGU nº GQ- 64 – vinculante).^[14]

 

Portanto, o poder disciplinar da Administração Pública quando exercidos pelas Empresas Estatais deve respeitar normas constitucionais de direito administrativo, pois, muito embora, o direito privado é norte para atividades econômicas do Estado, o emprego público é híbrido, respeitando direito trabalhista, mas também normas de direito administrativo, sendo necessário a motivação.

 

 

3. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO SOCIAL E A DEMISSÃO MOTIVADA

 

Sob o aspecto do direito administrativo é tranquilo dizer que Administração Pública deve motivar, pois converge com os princípios constitucionais administrativos. Entretanto, como é afirmado na decisão em comento e na doutrina trabalhista o empregado público possui um contrato híbrido, ou seja, também deve respeitar normas trabalhistas. Nesse sentido, as principais fontes heterônomas formais: a CLT e o texto constitucional.

 

A Constituição no art. 7 estabelece o mínimo para resguardar a dignidade da pessoa humana na relação entre empregado e o capital. Em especial, o caput, do artigo em que há previsão explícita, ou talvez, uma doutrina clássica diz que é possível extrair de “além de outros que assegurem a melhoria de sua condição social” o princípio da vedação de retrocesso. Nesse sentido, o princípio da vedação de retrocesso é compreendido por Cármem Lúcia:

 

[...]hoje, no direito constitucional, o princípio do não retrocesso, segundo o qual as conquistas relativas aos direitos fundamentais não podem ser destruídos, anuladas ou combalidas, por se cuidarem de avanços  da humanidade, e não de dádivas estatais que pudessem ser retiradas segundo opiniões de momento ou eventuais maiorias parlamentares. Não se há cogitar de retroceder no que é afirmador do patrimônio jurídico e moral do homem havidos em conquistas de toda a humanidade, e não apenas de um governante ou de uma lei. Os direitos conquistados, especialmente aqueles que representam um avanço da humanidade no sentido do aperfeiçoamento da sociedade e que se revelam nos direitos sociais, não podem ser desprezados ou desconhecidos, devendo, antes, ser encarecidos e podendo ser ampliados.^[15]

 

Ademais, a própria teoria constitucional de 1988 permite em afirmar a possibilidade a abertura da ordem jurídica materialmente para direitos humanos em que assegura a melhoria de sua condição social. Isso é importante, pois há normas constitucionais com eficácia mínima, exigindo para sua irradiação regulamentação infraconstitucional. E entre, essas normas de eficácia limitada está o art. 7, inc. I: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”.

 

A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT)^[16] e a Recomendação nº 166 determinam a necessidade de o empregador motivar a demissão do empregado, não relacionadas com os incisos do art. 482 da CLT. Os incisos do artigo da CLT reduzem as verbas salarias e indenizatórias. Ressalta:

 

A proteção contra o despedimento não significa impedir que o empregador possa despedir os trabalhadores. Trata-se de estabelecer que o despedimento se realize com uma causa justificada, vale dizer, o empregador deve apresentar razões explicativas de que não é arbitrária a decisão de terminar a relação trabalhista. A proteção em favor do trabalhador no momento da dispensa se justifica com os mesmo argumentos do próprio Direito do Trabalho, com o acréscimo que sem essa especial proteção o Direito do Trabalho perderia efetividade. Assim, a justificação da causa que motiva a dispensa é a que se exige neste direito. Uma formulação mais precisa sobre as causas justificadas da terminação trabalhista foi desenvolvida pela OIT através da Convenção 158, de 1982, e sua Recomendação 166.^[17]

 

A Convenção 158 traz na “Parte I- Normas De Aplicação Geral”, em seu art.4 estabelece a necessidade de justificar a demissão em relação  “em sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades  de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço.”^[18] Nos artigos subsequentes, a Convenção procura instrumentalizar a demissão com motivação, por exemplo, no art. 5 com um rol exemplificativo (pois usa termologia Entre os motivos que não constituirão) determina em que algumas situações estão resguardadas pela anti-discriminação seja elas em decorrência do direito da liberdade sindical, seja por ser proteção à mulher.^[19] Ademais, afirma que a comprovação da justa causa deve ser comprovada pelo empregador, ou pelo menos compartilhada esse ônus.^[20]

 

Já a Recomendação nº 166 é detalhada nos aspectos em que não se deve considerar a demissão, assim como também os momentos e como o trabalhador deve buscar o direito assegurado:

 

[...] reforça e completa uma série de dispositivos essenciais da Convenção nº 158 e também pode ser uma fonte útil de inspiração para juízes e advogados nacionais. [...] Por fim, o parágrafo 24 afirma que os trabalhadores cujo vínculo empregatício tiver sido terminado por razões de natureza econômica, tecnológica, estrutural ou outra similar terão prioridade na recontratação, dentro de um dado período de tempo, se o empregador tornar a contratar trabalhadores com qualificações comparáveis. Os empregadores também prestarão assistência aos trabalhadores afetados por meio da procura de alternativas adequadas de emprego, por exemplo através de contatos diretos com outros empregadores.^[21]

 

Importa saber que no texto da Convenção 158, na primeira parte, quando define o método e aplicação, esta respeitando as normas nacionais afirma  “ou de qualquer outra forma de acordo com a prática nacional.”^[22] Isso converge com o texto constitucional de 1988, mas também com vedação de proibição de retrocesso do caput art. 7 da CRFB, tendo em vista a incorporação deste direito social às normas de direitos humanos do trabalhador devido a abertura do parágrafo 2º, do art. 5 da Constituição:

 

Além disso, o § 2º, do art. 5, da CF/88, estabelece que os tratados internacionais- gênero do qual constituem espécies as Convenções da OIT- são regras complementares às garantias individuais e coletivas estabelecidas na Constituição. Acrescenta-se, ainda, com especial relevo, que a Constituição de 1988 previu, em seu art. 4º, que, nas relações internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se, dentre outros princípios, pela noção de prevalência dos direitos humanos ( inciso II). E não se pode negar ao direito do trabalho status de regulação jurídica pertencente aos direitos humanos. O próprio dado histórico do direito do trabalho obriga-nos a este reconhecimento. [...] no Tratado de Versalhes, foram fixados os principais aspectos que deveriam ser alvo de regulação pelos países signatários do Trabalho, [...].^[23]

 

Ademais, tendo em vista que as Recomendações, em que “não detêm o mesmo grau de coercibilidade das convenções, não se sujeitam à ratificação e não podem configurar fonte formal de direito, [...]”.^[24] Nesse sentido, a Recomendação nº 166, com base no art. 8 da CLT, deve ser aplicada como fonte material, tendo de vista o respeito que há com a racionalidade do direito trabalho brasileiro. Soma-se a esse entendimento, o que a 1º Jornada de Direito material e processual da Justiça do Trabalho sugere:

 

                3. FONTES DO DIREITO – NORMAS INTERNACIONAIS.

I - FONTES DO DIREITO DO TRABALHO. DIREITO COMPARADO. CONVENÇÕES DA OIT NÃO RATIFICADAS PELO BRASIL. O Direito Comparado, segundo o art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, é fonte subsidiária do Direito do Trabalho. Assim, as Convenções da Organização Internacional do Trabalho não ratificadas pelo Brasil podem ser aplicadas como Fontes do direito do trabalho, caso não haja norma de direito interno pátrio regulando a matéria.

 

Portanto, o direito do trabalho, fundamentada em normas constitucionais, como a proibição de vedação de retrocesso, mas também no art. 7, inc. I , do texto constitucional estabelece a necessidade em que haja uma demissão motivada pelo empregador (não relacionada com art. 482 da CLT) em que, nesse sentido, deve respeitar as normas de direitos humanos materialmente recepcionadas pelo texto constitucional.

 

 

CONCLUSÃO

 

A decisão em comento, julgou o contrato de trabalho do empregado público. Muito embora, em seu texto, busca fazer uma diferença entre empresas estatais prestadoras de serviço público e empresas engajadas em atividades econômicas em sentido estrito, determinou a necessidade de motivação por parte da Administração em demitir.

 

A motivação que é estabelecida é aquela regulada pelo Direito Administrativo, não se relacionando, portanto, com os art. 482 e 483 da CLT. Nesse sentido, é fácil compreender a necessidade de motivar o ato de demissão, pois o próprio texto constitucional exige a plena eficácia dos princípios constitucionais administrativos para investir-se no emprego público, como a legalidade, impessoalidade, igualdade e até da democracia, visto que é necessário a realização de concurso público. Ademais, o empregado público, devido por circunstâncias constitucionais, não tem a estabilidade, a qual é assegurada ao funcionário público estatutário.

 

A estabilidade, na ideia de uma Administração Pública adequada ao princípio da legalidade é uma maneira de resguardar que o agente público não fique a mercê de políticas partidárias e econômicas, possibilitando a prestação do serviço coerente com os interesses da população. Logo, além de ser cogente o ato de motivar pela Administração Pública, é importante  para empregado público, pois também o protege de estar sujeito a políticas institucionais, governos e crises econômicas, possibilitando o exercício adequado da função.

 

Sob o aspecto de direito administrativo, o empregado público encontra respaldo no texto constitucional, jurisprudência e doutrina para a proteção do seu emprego como foi demonstrado no artigo. No entanto, o contrato de emprego público é híbrido, algo que foi citado na decisão em comento, mas também em algumas doutrinas, sejam elas de direito administrativo, sejam, trabalhistas. A partir disso, conforme norma constitucional, ao empregado público é aplicado normas de direitos sociais, as quais estão previstas no texto constitucional, mas também na CLT.

 

Por ser um contrato híbrido, as normas trabalhistas aplicadas são as que, de acordo com art. 7, caput, do texto constitucional devem observar a proibição de vedação de retrocesso. Com isso é possível dizer que o art. 7, inc. I da CRFB é aplicável no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista  a abertura constitucional para determinar a regência da Convenção nº 158, conforme o parágrafo 2º, art. 5 do texto constitucional, e a Recomendação    nº 166 (esta pela abertura que o art. 8 da CLT dá, como forma de fonte material ao direito do trabalho).

 

Logo, a decisão do STF sobre o contrato de empregado público não parece adequar-se às normais constitucionais, mas também às normas de direitos humanos. Isto porque, a CFRB reconhece as normas de direitos humanos como fontes formais do Direito Brasileiro, sem que haja os procedimentos legislativos para sua vigência. Percebe-se que a decisão nega eficácia as normas constitucionais, em especial as referentes aos direitos sociais e as que concretizam os direitos humanos sociais do trabalhadores no ordenamento jurídico brasileiro.

 

REFERÊNCIAS

 

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