CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS DOS BANCÁRIOS NA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TST

 

 

 

GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira nº 27. Advogado e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor Fiscal do Trabalho.

 

 

 

O empregado mensalista, como o próprio nome indica, é o que recebe salário que remunera o padrão de 30 dias do mês.

 

Embora seja a hipótese mais frequente, o cálculo das horas extras do referido empregado pode apresentar certas complexidades, notadamente quando a jornada de trabalho é diferenciada.

 

As horas extras devem ser remuneradas com o adicional de no mínimo 50% (art. 7º, inciso XVI, da Constituição da República).

 

Segundo explicita a Súmula 264 do TST, a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial, e acrescido do adicional (de horas extras) previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa.

 

O art. 64 da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe que o salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, é obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho, a que se refere o art. 58 do mesmo diploma legal, por “30 (trinta) vezes o número de horas dessa duração”.

 

Vale dizer, o salário-hora é obtido ao se dividir o salário mensal do empregado pelo número de horas da duração normal do trabalho no mês, o que é conhecido como divisor.

 

O art. 58 da CLT estabelece que a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de oito horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

 

Na atualidade, deve-se salientar que a Constituição Federal de 1988, no art. 7º, inciso XIII, estabelece a duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e 44 semanais. Admite-se, além disso, a previsão de norma mais favorável ao empregado quanto à jornada de trabalho (art. 7º, caput, da Constituição da República).

 

O divisor é obtido ao se multiplicar a duração diária normal do trabalho por 30, por ser este o número estabelecido como padrão mensal pelo art. 64, parte final, da CLT.

 

Logo, antes da Constituição Federal de 1988, segundo o art. 58 da CLT, o divisor utilizado para o cálculo das horas extras do empregado mensalista era 240, resultante do cálculo de oito horas diárias vezes 30 dias. Nessa época, nota-se que a divisão de 48 horas semanais por seis dias na semana também resultava em oito horas por dia, como previa o art. 58 da CLT.

 

Com a vigência da Constituição da República, a duração do trabalho normal é limitada a oito horas diárias, mas também passou a ter a limitação de 44 horas semanais. Desse modo, a atual duração normal do trabalho diária é obtida ao se dividir 44 horas semanais por seis dias na semana, o que resulta em 7,333 horas (7 horas e 20 minutos) por dia.

 

Observa-se, com isso, que o descanso semana remunerado (art. 7º, inciso XV, da Constituição da República) não é considerado para se obter a duração normal do trabalho diária, justamente por se tratar de período de descanso, embora remunerado, com natureza de interrupção do contrato de trabalho.

 

Em síntese, com a Constituição Federal de 1988, no caso do empregado mensalista com duração normal de trabalho (oito horas por dia e 44 horas na semana), o divisor passou a ser 220, resultante do cálculo de 7,333 horas (7 horas e 20 minutos) vezes 30 (44 horas : 6 dias x 30 = 220), seguindo-se a determinação prevista no art. 64 da CLT[1].

 

Portanto, objetivando-se o cálculo das horas extras, nos termos desse dispositivo legal, para obter o salário-hora do empregado mensalista com duração do trabalho de oito horas por dia e 44 horas na semana, deve-se dividir o salário mensal do empregado por 220.

 

Entretanto, nas hipóteses em que o empregado está sujeito a 40 horas de trabalho por semana, em razão de previsão ou cláusula (expressa ou tácita) mais benéfica no contrato de trabalho, por exemplo, trabalhando oito horas diárias e cinco dias por semana, entende-se que o divisor a ser aplicado é 200 (40 horas : 6 dias x 30 = 200), de acordo com o cálculo decorrente do art. 64 da CLT.

 

Nesse sentido, assim dispõe a Súmula 431 do TST:

 

“Salário-hora. Empregado sujeito ao regime geral de trabalho (art. 58, caput, da CLT). 40 horas semanais. Cálculo. Aplicação do divisor 200. Para os empregados a que alude o art. 58, caput, da CLT, quando sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora”.

 

Frise-se que nesse caso, embora o empregado trabalhe apenas cinco dias por semana, o número de horas semanais deve ser dividido por seis para obter a duração normal do trabalho por dia (40 horas por semana dividido por 6 dias). Efetivamente, o repouso semana remunerado é de apenas um dia na semana (e não de dois) também nessa situação. Desse modo é que se chega ao divisor 200, também previsto na Súmula 431 do TST, salientando-se que a multiplicação da duração normal do trabalho diária por 30 decorre do padrão mensal adotado pelo art. 64 da CLT (40 horas por semana : 6 dias x 30 = 200).

 

De todo modo, tendo em vista a jornada de trabalho especial do bancário (art. 224 da CLT), a Súmula 124 do TST, na redação decorrente da Resolução 185/2012, assim previa:

 

“Bancário. Salário-hora. Divisor.

 

I – O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

 

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

 

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

 

II – Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor

 

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art. 224 da CLT;

 

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT”.

 

Cabe ainda salientar que, nos termos da Súmula 113 do TST, o “sábado do bancário é dia útil não trabalhado, não dia de repouso remunerado. Não cabe a repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração”. Admite-se, entretanto, previsão mais benéfica a respeito, por exemplo, em norma coletiva negociada (art. 7º, inciso XXVI, da Constituição da República).

 

De forma mais recente, foi fixada a seguinte tese jurídica pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de Incidente de Recurso de Revista Repetitivo (SBDI-I, IRR - 849-83.2013.5.03.0138, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, j. 21.11.2016):

 

“1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

 

2. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.

 

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente.

 

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

 

5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

 

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis)”.

 

Trata-se do primeiro julgamento do TST submetido à sistemática dos recursos repetitivos, isto é, quando há multiplicidade de recursos de revista fundados em idêntica questão de direito, na forma do art. 896-C da CLT, acrescentado pela Lei 13.015/2014. A tese fixada tem efeito vinculante quanto aos processos relativos à mesma matéria, como se observa no art. 896-C, § 11, da CLT.

 

Apesar dos intensos debates que antecederam o mencionado julgamento, inclusive com a realização de audiência pública a respeito da matéria, a posição que prevaleceu ainda pode gerar debates, notadamente quanto ao aparente conflito entre os seus itens 3 e 6.

 

Nesse sentido, consoante a mencionada Súmula 431 do TST, aos empregados sujeitos a 40 horas semanais de trabalho, como no caso de oito horas diárias e cinco dias por semana, aplica-se o divisor 200 para o cálculo do valor do salário-hora, o que foi reconhecido pelo item 6 da tese jurídica fixada no Incidente de Recurso de Revista Repetitivo 849-83.2013.5.03.0138.

 

Entretanto, ao bancário que exerça função de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, ou que desempenhem outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo, embora também sujeito a oito horas diárias de labor e, portanto, 40 horas semanais de trabalho (art. 224, § 2º, da CLT), prevaleceu o entendimento de que se aplica o divisor 220 para o cálculo do valor do salário-hora, conforme item 3 da referida tese jurídica.

 

Como se pode notar, o tratamento passou a ser nitidamente diferenciado quanto às duas situações, o que, evidentemente, exigiria motivo lógico apto a justificar a distinção.

 

Ao empregado que trabalha seis horas diárias e seis dias na semana, aplica-se o divisor 180 (6 x 30), conforme o art. 64 da CLT. Naturalmente, a duração normal do trabalho por dia nesse caso específico é de seis horas. Mesmo porque a divisão de 36 horas semanais por seis dias na semana também resulta em seis horas diárias. Registre-se que esse divisor 180 não decorre de se multiplicar a duração semanal de trabalho (36 horas) por cinco, por não ser essa a forma correta de se obter o divisor, mas sim como demonstrado (36 horas semanais : 6 dias por semana x 30 = 180), o que de certa forma é destacado no item 5 da tese jurídica em questão.

 

Diversamente, ao empregado que trabalhe seis horas diárias e cinco dias na semana, resultando em 30 horas semanais de trabalho, seguindo a própria lógica da Súmula 431 do TST, o divisor aplicável seria 150 (30 : 6 x 30). Nessa hipótese, a duração normal do trabalho por dia seria de cinco horas. Efetivamente, a divisão de 30 horas semanais por seis dias na semana resultaria em cinco horas por dia. Também aqui, o divisor 150 não decorre da multiplicação da duração semanal de trabalho (30 horas) por cinco, pois não é essa a forma correta de se obter o divisor (item 5 da tese jurídica), mas sim como explicitado (30 horas semanais : 6 dias por semana x 30 = 150).

 

Reitere-se que mesmo ao se trabalhar apenas cinco dias na semana, o descanso semanal remunerado é de apenas um dia, tanto que deve coincidir, preferencialmente, com o domingo, como estabelece o art. 7º, inciso XV, da Constituição da República. Logo, o número de horas da semana deve ser dividido por seis, como já mencionado, para obter a duração normal do trabalho diária, como confirma o item 2 da tese jurídica.

 

Não obstante, no caso do bancário que tenha duração normal do trabalho de seis horas diárias e cinco dias na semana, perfazendo o total de 30 horas de trabalho por semana (art. 224, caput, da CLT), prevaleceu o entendimento de que se aplica o divisor 180 para o cálculo do valor do salário-hora (item 3 da tese jurídica fixada no IRR - 849-83.2013.5.03.0138), e não o divisor 150 anteriormente indicado.

 

É passível de discussão, ademais, o item 4 da referida tese jurídica. Se houver norma mais favorável ao empregado, no sentido de estabelecer o sábado também como dia de repouso semanal remunerado, totalizando, assim, dois dias de descanso remunerado na semana, em verdade, para obter a duração normal do trabalho diária deve-se dividir a quantidade de horas semanais por cinco, e não mais por seis, justamente em razão dessa previsão específica e mais benéfica em que o sábado deixa de ser dia útil não trabalhado. Com isso, o divisor resultante deveria ser diferenciado nessa hipótese, mesmo porque, como o próprio item 6 da tese jurídica dispõe, para se chegar ao divisor deve-se multiplicar por 30 o resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis.

 

Cabe, assim, acompanhar os possíveis desdobramentos dessa controvertida questão, que apresenta profunda relevância especialmente para o cálculo das horas extras de empregados com duração de trabalho diferenciada, como é o caso dos bancários.