O JULGAMENTO DA ADIN Nº 1721-3: UM DIREITO DO TRABALHO QUE IGNORA A FIGURA DO DESEMPREGADO

 

 

 

MAICKEL PETER MIRANDA

Advogado Empresarial. Mestrando em Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales pela UNTREF – Universidad Nacional de Tres de Febrero (Buenos Aires). Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI.

 

 

 

Resumo: A declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 2º, do art. 453, da Consolidação das Leis do Trabalho, oferece ao trabalhador a possibilidade de acumulação de fontes de renda ao se aposentar. Essa decisão beneficia um grupo específico de empregados que estão no ponto mais distante da hipossuficiência e desconsidera justamente àqueles trabalhadores que estão em situação de maior vulnerabilidade: os desempregados.

 

Palavras-Chave: Aposentadoria; Contrato de Trabalho; Extinção; Desemprego.

 

 

SUMÁRIO: Introdução; I. A legislação brasileira nas últimas décadas; II. O julgamento da ADIn nº 1.721-3; III. A análise da decisão nos diferentes prismas; IV. Doutrina; V. O exemplo que vem da Argentina; Conclusão; Bibliografia.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O desemprego alcança mais de 11 milhões e 89 mil de pessoas[1], entre pais e mães de famílias entregues à própria sorte, à burocracia do seguro desemprego e aos cadastros do Governo Federal, se multiplicando ao sabor de crises econômicas, com o fechamento de postos de trabalho.

 

Suas rotinas costumam incluir o envio de currículos físicos pelos correios, ou a atualização do moderno currículo disponível on line. Resta, a ansiedade de aguardar o recebimento de um telefonema ou de um e-mail, enquanto o orçamento se aperta cada vez mais.

 

Ao recebimento de uma “boa notícia” chegam à participação nos famigerados processos de seleção. Sem qualquer regulamentação legal, muitos desses processos submetem os pretendentes à vaga, a dinâmicas de grupo que flertam perigosamente com a violação da dignidade da pessoa humana.

 

Em tais seleções, há sempre mais candidatos que vagas. Apenas um ou outro candidato ganhará o seu nome em um crachá. Todos os que não são selecionados ou “sobram” – e a sensação que lhes fica muitas vezes é a de sobra mesmo, tem a certeza de que continuarão a ser parte de um número; um índice incômodo para o Governo.

 

Inobstante a situação fragilizada que ficam esses trabalhadores sem o seu trabalho, o Direito do Trabalho parece lhes voltar as costas. Um fato que evidencia claramente isso foi o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1721-3. Explica-se:

 

Quando se fala em aposentadoria, a primeira ideia que vem à mente é aquela que se aprendeu na escola; que sugere a concessão do estado de inatividade do que se aposentou[2].

 

No entanto, desde 2006 no Brasil, a aposentadoria não mais implica necessariamente que o empregado entre para a inatividade. O julgamento da ADIn nº 1721-3, pelo STF, oficializou o entendimento de que aposentadoria é um evento essencialmente previdenciário, não tendo nenhuma relação com o Direito do Trabalho.

 

Concedida a aposentadoria, a decisão passa a ser exclusiva do trabalhador, que pode afastar-se do emprego e aproveitar um merecido descanso após décadas de trabalho ou contrariar o sentido que a semântica da palavra aposentadoria sugere, e continuar trabalhando normalmente enquanto lhe restem forças, ou até que seja demitido pelo empregador.

 

I. A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA NAS ÚLTIMAS DÉCADAS

 

A disciplina legal sobre a questão mostra que desde 1973 o comando legal sobre a aposentadoria extinguir ou não o contrato de trabalho foi alterado cinco vezes. Ou seja, em quatro décadas – o que é aproximadamente o lapso de tempo igual à vida profissional de um trabalhador – a aposentadoria, que extinguia o contrato de trabalho, deixou de extinguir, passou a extinguir novamente, deixou de extinguir, extinguiu, e, mais recentemente, deixou de extinguir. Observe-se:

 

Em 1973, o art. 10, § 3º, inciso I, da Lei nº 5.890 (que alterava a Lei Orgânica da Previdência Social), considerava que a aposentadoria só seria devida a partir da data do desligamento do empregado ou a cessação da atividade.

 

Em dezembro de 1980, a Lei nº 6.887, deu nova redação ao art. 5º da Lei nº 3.807 de 1960, permitindo expressamente que o empregado volte ao emprego ou continue a trabalhar, conforme se cita a seguir:

 

§ 3º O segurado que, após ter sido aposentado por tempo de serviço ou idade, voltar a, ou continuar em atividade sujeita ao regime desta Lei, terá direito, quando dela se afastar, a um pecúlio constituído pela soma das importâncias correspondentes às próprias contribuições, pagas ou descontadas durante o novo período de trabalho, corrigido monetariamente e acrescido de juros de 4% (quatro por cento) ao ano, não fazendo jus a outras prestações, salvo as decorrentes de sua condição de aposentado.

 

Essa lei teve apenas 11 meses de vigência, já que em 1981, a Lei nº 6.950, 04 de novembro de 1981, tornou a exigir o desligamento do emprego para a concessão da aposentadoria.

 

Em 1991, a Lei nº 8.213, em seu art. 49, reverteu a situação:

 

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea “a”; (grifo nosso).

 

Em 1996, a Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, incluiu os parágrafos 1º e 2º, no art. 453, da CLT, que assim ficou redigido:

 

Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. (Redação dada pela Lei nº 6.204, de 29.4.1975).

§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997). (Vide ADIN 1.770-4).

§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) (Vide ADIN 1.721-3).

 

Abram-se parênteses para se registrar que o caput desse artigo, cuja redação é de 1975, parece bem claramente entender que a aposentadoria seria causa extintiva do contrato de trabalho ao afirmar que a contagem do tempo de serviço não é realizada em três casos, sendo dois deles em que há clara ruptura do contrato, e o outro caso é a aposentadoria.

 

Ademais, numa interpretação histórica, é de se relembrar que dois anos antes da redação do caput do art. 453, no ano de 1973, havia sido recém feita alteração na Lei Orgânica da Previdência, para, dentre outras questões, incluir a expressa necessidade de ruptura contratual para o acesso à aposentadoria. Ou seja, o caput do art. 453 da CLT, está em perfeita consonância com o que dispunha o art. 10, § 3º, inciso I, da Lei nº 5.890/73.

 

Como a Lei nº 8.213/91, entrou em vigor com disposição contrária  em relação à aposentadoria e a extinção do contrato, passou haver uma desinteligência entre esta e o que dispõe a CLT.

 

De qualquer maneira, a edição da Medida Provisória nº 1.523 de 1996, que incluía os parágrafos primeiro e segundo, no art. 453, da CLT, estabelecia de forma indene de dúvidas, que a aposentadoria seria causa extintiva do contrato de trabalho.

 

A Medida Provisória foi convertida em lei, mas esta teve vida curta.  A liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.770-4, movida pelos partidos PDT e PC do B, suspenderam vigência ao § 1º em relação aos empregados públicos. Outra Ação Direta de Inconstitucionalidade, de nº 1.721-3, suspendeu a eficácia do § 2º, em relação aos demais empregados, em 19.12.1997.

 

Esses dois processos, só foram julgados definitivamente em 20.10.2006. Durante nove anos, uma questão importantíssima referente à preparação para o futuro dos trabalhadores foi tradada com a precariedade e a imprevisibilidade de uma liminar.

 

II. O JULGAMENTO DA ADIN Nº 1.721-3

 

As duas liminares foram mantidas e os parágrafos 1º e 2º foram julgados inconstitucionais. Aqui, serão analisados apenas os argumentos do acórdão da ADIn nº 1.721-3, que teve a seguinte ementa:

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 1. A conversão da medida provisória em Lei prejudica o debate jurisdicional acerca da “relevância  e urgência” dessa espécie de ato normativo. 2. Os valores sociais do trabalho constituem. A) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade. 3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento  de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente). 4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador. 5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum. 6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.  7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (STF; ADI 1.721-3; DF; Tribunal Pleno; Rel. Min. Carlos Britto; Julg. 11.10.2006; DJU 17.08.2007; pág. 18).

 

De plano, a menção do referido Acórdão possibilita a observação sobre os valores sociais do trabalho como base principiológica do julgado. Também se menciona a busca do pleno emprego e a finalidade de assegurar a todos existência digna.

 

No entanto, o veredito desse julgado parece ter caminhado em direção diametralmente oposta aos princípios e valores lançados já no início da ementa.

 

Ora, se a aposentadoria não tem o condão de afastar as pessoas do mercado de trabalho, a tendência é que haja menos empregos disponíveis.

 

Nesse ponto, era de se esperar que o julgador não tivesse fechado os olhos para uma realidade inexorável que é a existência do desemprego que só tende a se agravar com a falta de circulação das pessoas nos postos de trabalho existentes. Com mais desemprego, os propalados valores sociais   do trabalho e a existência digna são apenas uma norma programática, sem qualquer efetividade.

 

Passada a análise da ementa, alguns dos argumentos do voto vencedor do Relator merecem igualmente um exame crítico:

 

1. O primeiro argumento que surge é o de que a aposentadoria, se constituindo como regular exercício de um direito não deveria colocar o seu titular em situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que àqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave.

 

A título de comentário, esse argumento, a exemplo, ilustra bem que,  a figura do desempregado foi solenemente desconsiderada no julgamento  da ADIn nº 1.721-3. Isso porque, o afirmado como efeito drástico no contrato de trabalho de um profissional que se aposenta, é um fato que se apequena quando comparado com a situação do desempregado que, sem ter qualquer renda mensal que lhe dê suporte, deixa de entrar no mercado de trabalho porque um posto de trabalho não foi liberado.

 

Aliás, para muitos empregados que se aposentam, o fim do contrato de trabalho é uma ocasião tão feliz e esperada quanto o fim do contrato de prestação de serviços educacionais para um formando.

 

2. Outro argumento que merece comentário é o que afirma que a relação do segurado com o Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro social, se desenvolve do lado de fora da relação empregatícia; Que nada impede o empregado ser despedido. Contudo, o patrão deverá arcar com os custos.

 

Aqui se desconsidera os elevados custos da demissão de um empregado aposentado. Os trabalhadores nessa condição tendem a serem os empregados com mais tempo de empresa, e, portanto, o percentual sobre o FGTS a ser indenizado é maior. Sob o enfoque da criação de empregos, não há qualquer estímulo para a abertura desse posto de trabalho, que tende a continuar a ser ocupado pelo apostado.

 

Outros votos ainda mencionaram: “Violação ao princípio da isonomia, pois trata desigualmente os aposentados, criando para eles uma demissão”. Ricardo Lewandowski. “A norma impugnada se divorcia do espírito protetivo que a Constituição quis conferir ao trabalhador”. Joaquim Barbosa. “A norma onera demasiadamente o trabalhador pelo simples fato de exercer o direito à aposentadoria”. Gilmar Mendes.[3]

 

Sepúlveda Pertence citou voto proferido quando do julgamento do pedido cautelar que argumentava sobre o § 2º, do art. 453, da CLT, converteu um exercício regular de um direito constitucional em causa de extinção de contrato, sem indenização nem direito ao fundo de garantia.

 

Por sua vez, Eros Grau assim concluiu seu voto:

 

3. Valorização do trabalho humano e reconhecimento do valor social do trabalho consubstanciam cláusulas principiológicas que, a par de afirmarem a conciliação e composição a que acima referi, portam em si evidentes potencialidades transformadoras. Em sua interação com os demais princípios contemplados no texto constitucional, expressam prevalência que José Afonso da Silva reporta como prioridade sobre os demais valores da economia de mercado.

 

Observe-se que nos judiciosos argumentos dos Srs. Ministros, não há em nenhum momento, qualquer consideração a respeito do desemprego que a declaração da inconstitucionalidade da norma causaria. Isso apenas se verificou no voto vencido, do Ministro Marco Aurélio:

 

Ele inicia seu voto questionando se a cabeça do art. 453, que afasta o cômputo do tempo de serviço anterior no caso de aposentadoria espontânea também seria inconstitucional. Transcreve o § 1º e 2º e, então afirma:

 

Se percebermos o todo desses preceitos, vamos ver que eles partem de duas premissas. A primeira de que o veio de ouro não é inesgotável.  A segunda de que o mercado de trabalho é desequilibrado, com oferta excessiva de mão-de-obra e escassez de empregos, já que estamos recebendo ainda força jovem – pessoas com vinte anos – e que precisamos, por ano, para atendê-la, de cerca de um milhão e duzentos mil empregos.

Ante até mesmo a situação concreta da Previdência Social, não consigo concluir que esses dispositivos não são razoáveis, porque teria imensa dificuldade em assentar o conflito frontal com algum preceito da Carta de 1988.

(...)

Aliás, o sistema brasileiro é inusitado – eu, por exemplo, desde os quarenta e nove anos, há onze anos, já contou com tempo para me aposentar. Hoje a denominada viúva poderia estar pagando a dois: a mim mesmo e a outro que, talvez com percuciência maior, ocupasse esta cadeira.

(...)

De qualquer modo, numa reflexão maior, considerado o agravamento do mercado, da situação da Previdência Social, assento que não se tem o conflito do § 2º em comento com a Constituição Federal.

 

A extensa referência ao voto do Ministro Marco Aurélio é necessária para evidenciar que: 1) Sim, alguém no Supremo Tribunal Federal tem os olhos abertos à realidade do mercado de trabalho no Brasil e; 2) Essa questão foi mencionada no julgamento, foi sopesada, e afastada.

 

Inquestionavelmente foi priorizada a proteção do indivíduo empregado em face do desempregado. Registre-se aqui, que a prioridade implica que, um indivíduo terá a possibilidade de acumular duas fontes de renda. O outro terá certamente um caminho mais espinhoso para encontrar emprego, já que a vaga de trabalho não é aberta. Ao menos, não automaticamente, com a aposentadoria do primeiro indivíduo.

 

Esse fato, sozinho já está a evidenciar que os princípios mencionados  na ementa, mormente o da busca do pleno emprego e o da finalidade de assegurar a todos existência digna, não restaram protegidos pela decisão.

 

III. A ANÁLISE DA DECISÃO NOS DIFERENTES PRISMAS

 

Do ponto de vista político, tomando-se por base o passado mais recente da matéria, o último diploma legal que estabeleceu a aposentadoria como causa extintiva do contrato de trabalho, foi originado por uma Medida Provisória editada durante o governo de Fernando Henrique Cardoso, que tinha inclinação notoriamente neoliberal e favorável à flexibilização das leis trabalhistas. Na sequência, assumiu o Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, proveniente de um partido de orientação à esquerda, que acabou por promover um resgate do ideal flexibilizador que imperava no País por volta do final dos anos 90.

 

Relembre-se que a ADIn nº 1.721-3, foi proposta pelos partidos PDT,  PC do B e pelo PT, e obteve a liminar antes do Presidente Lula assumir o poder. No entanto, quando de seu julgamento definitivo, em 2006, cinco dos dez ministros votantes na sessão, haviam sido indicados ao Supremo pelo Presidente da República, do partido-autor.

 

Sob o aspecto previdenciário, em primeira análise, a votação pela inconstitucionalidade dos parágrafos 2º e 3º, talvez tenha parecido uma solução fácil para ajudar a cobrir o déficit da Previdência Social, pois se teria uma massa de empregados que se manteria contribuindo, mesmo que já estivessem recebendo proventos. E mais, às contribuições desses empregados seria realizado com base em seus salários de final de carreira, normalmente mais próximo ao teto de contribuição, o que em relação aos empregados em outro momento de suas carreiras.

 

No entanto, não se previu o movimento que viria logo em seguida: muitos dos empregados que se aposentaram e se mantiveram trabalhando passaram a pretender o cancelamento de suas aposentadorias para fins de revisar o valor dos proventos segundo as contribuições que continuavam fazendo, normalmente tendo base um salário maior. Era iniciada a corrida pela desaposentação.

 

Dados do Sindicato Nacional dos Trabalhadores Aposentados, Pensionistas e Idosos[4] dão conta de que em 2014, tramitavam na Justiça brasileira, mais de 123 mil ações de aposentados querendo trocar de aposentadoria. O número é pequeno, perto dos 703 mil aposentados, estimado pelo Governo que continuem trabalhando e contribuindo para a Previdência Social.

 

Não é necessário ser um expert em cálculos atuariais para se concluir que esse movimento, se não anularia completamente o alegado alívio às contas da previdência, causados pela decisão do STF, provavelmente reduziria substancialmente seus efeitos.

 

No entanto, a desaposentação foi vetada pela Presidência da República e o veto acabou sendo mantido na sessão de 15 de dezembro de 2015 do Congresso Nacional.

 

Sob o viés econômico, a decisão do STF não estimula que a população empregada faça uma programação financeira em forma de previdência ou de poupança para o futuro, o que, por via reflexa, seria extremamente saudável para a economia de um país conhecido por ter uma poupança familiar das mais baixas.

 

A decisão de manter o contrato de trabalho intacto após a aposentadoria, também tem impactos negativos no empreendedorismo. Empreender já foi um importante investimento para o FGTS de empregados que se aposentavam e saíam de seus empregadores com uma bagagem de conhecimento e uma ideia na cabeça.

 

Com a confortável opção de manter o emprego e receber uma renda extra da aposentadoria, é bem possível que essa opção seja cada vez menos cogitada por parte dos brasileiros.

 

O Governo de outro lado insiste em estimular pessoas que não entraram no mercado de trabalho – normalmente os jovens, que não possuem experiência, a empreender. Nesse caso, não só a experiência é o entrave. Há também o problema da imperfeição do mercado de capital, advertido por Piketty: “O volume de crédito que uma pessoa física ou jurídica pode obter para financiar determinado investimento é na prática proporcional ao volume de fundos de que dispõe o tomador do empréstimo. Em outros termos, “só se empresta aos ricos”.”[5]

 

Ora, se o jovem desempregado sequer entrou no mercado de trabalho, fica difícil prestar garantias necessárias para ter acesso ao crédito necessário para empreender.

 

Quando se analisa pelo aspecto econômico, fica bem evidente que o julgamento da inconstitucionalidade do § 2º, do art. 453, da CLT, desconsiderou o desempregado.

 

Aliás, a análise previdenciária e econômica sobre o julgamento da  ADIn nº 1.721-3, se revelam especialmente oportunas, uma vez que o próprio partido que ingressou com a ação, durante sua tramitação, virou Governo.  E esse Governo viu a medida judicial, outrora proposta causar prejuízos na Previdência Social, e também na economia.

 

Para o empregador, fatalmente a decisão em comento causou um ônus sem qualquer contrapartida. Anteriormente ao julgamento da ADIn, ou da liminar, se o patrão fizesse mesmo questão de ter o experiente empregado a seu serviço após a aposentadoria, bastaria para isso firmar um novo contrato de trabalho.

 

Demitir um empregado aposentado é um custo relevante, tendo em vista que, via de regra, esses empregados possuem salários mais altos e contam com vários anos de casa (com todos os reajustes típicos dessa condição).

 

Além do número de afastamentos médicos, o aumento em relação a empregados com idade mais avançada, o empregador experimenta substancial queda de produtividade especialmente em funções operacionais.

 

Sob a ótica do empregado, este se vê diante de uma quase irresistível opção por continuar trabalhando e passar a dispor da aposentadoria como uma segunda fonte de renda, em oposição a afastar-se e receber somente o benefício previdenciário. Essa segunda opção normalmente representa uma substancial queda no padrão de vida, já que a aposentadoria tende a ser de valor bem inferior ao que já recebe a título de salário.

 

IV. DOUTRINA

 

A doutrina sempre se dividiu em relação ao tema. Arion Sayão Romita[6] foi vanguardista da corrente que vaticinava que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. Para doutrinadores como Romita, há total independência entre o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário.

 

Não era a ideia quando, em 1789, se inscreveu o princípio da Seguridade Social na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Os Professores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari nos ensinam que:

 

Os Estados da Europa, precursores da ideia de proteção estatal ao indivíduo vítima de infortúnios, estabeleceram, de maneira gradativa, um sistema que garantiria os trabalhadores – mediante contribuição destes – direito a uma renda em caso de perda da capacidade de trabalho,           por velhice, doença ou invalidez, ou a pensão por morte, devida aos dependentes.[7]

 

Na mesma linha, extrai-se da obra de Octavio Bueno Magano:

 

(...) convém lembrar ser a Previdência instituição que, fundada na solidariedade humana, visa a suprir a renda do trabalhador, estando esta desfalcada em virtude de contingência social. Os fatos – ensejadores das prestações da Previdência Social – são, em outras palavras, a doença, a velhice, o acidente, a prisão, o nascimento de filho, etc. Esses acontecimentos adversos ou propícios acarretam a perda ou a diminuição da renda do trabalhador, exigindo a mobilização da solidariedade humana no sentido de o socorrer. A ideia básica é, portanto, a de que a população ativa disponha-se a sustentar a inativa.[8]

 

Portanto, a ideia elementar de Seguridade Social é absolutamente intrincada com a perda da condição de trabalho. Da forma como foi concebida a previdência, havia uma clara interdependência entre o que viria a ser o Direito Previdenciário e o Direito do Trabalho.

 

Outros tantos autores, utilizam argumento de caráter mais fático para concluir que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho: “Ademais, o aposentado não pode sobreviver com os proventos da aposentadoria concedida pelo INSS, porque seus valores são ínfimos e irrisórios. Permanecer no emprego não só é um direito do trabalhador como também uma necessidade de sobrevivência.”[9]

 

O argumento é incontestavelmente verídico, não só por conta do teto da Previdência Social do Brasil (que poderia ser contornado com previdência complementar e uma política educativa específica), mas principalmente por conta da lamentável sequência de alterações legislativas a respeito do tema ao longo dos anos, que não permitiu que duas, ou talvez mais gerações de trabalhadores se preparassem adequadamente para o evento aposentadoria em suas vidas.

 

Na corrente doutrinária oposta está Arnaldo Süssekind, que afirma: “Seja por tempo de serviço, seja por idade, a aposentadoria do empregado extingue o seu contrato de trabalho, o que não impede a celebração de novo contrato”.[10]

 

Estriba Octavio Bueno Magano, cujos motivos para tal entendimento são exatamente os mesmos que ensejaram o presente estudo:

 

No Brasil, as três modalidades básicas de aposentadoria são: a) a aposentadoria por invalidez; b) a aposentadoria por velhice; c) aposentadoria por tempo de serviço. Todas elas, inclusive a primeira, quando definitiva, deveriam acarretar o desfazimento automático do vínculo empregatício, porquanto, se num determinado sistema jurídico, o trabalhador já tem assegurado o seu rendimento, como inativo, não faz sentido que concorra com os trabalhadores ativos, no preenchimento das vagas de emprego proporcionadas pelo mesmo sistema.[11]

 

O saudoso Valentin Carrion, com a costumeira percuciência:

 

A aposentadoria extinguia naturalmente o contrato de trabalho, quando requerida pelo empregado (assim também Magano); e, como foi lembrado em certo julgado, para a aposentadoria também colabora sensivelmente o empregador com as contribuições que lhe são arrecadadas; não havia necessidade, assim, de que tal hipótese fosse incluída na casuística do art. 453; mesmo porque a finalidade do dispositivo é evitar artimanhas tendentes a dificultar a integração do trabalhador na empresa enquanto a aposentadoria nada tem de manobra.[12]

 

Sérgio Pinto Martins, mesmo após o julgamento da ADIn nº 1.721-3, ainda afirma que “A aposentadoria continua a ser uma forma de cessação do contrato de trabalho. Caso o empregado continue prestando serviços na empresa, inicia-se um novo pacto laboral.”

 

Como sustentáculo de seu entendimento, se utiliza do caput, do art. 453 da CLT, que indiretamente terminaria o contrato, “pois, o trabalhador não poderá contar com o tempo de serviço anterior na empresa”.[13]

 

Esse é um entendimento isolado. O entendimento doutrinário majoritário atual é de que “não há mais espaço para o entendimento de que na hipótese ora citada, a indenização de 40% incidiria tão-somente sobre o período posterior à aposentadoria, o que motivou o cancelamento por parte do TST da OJ 177, da SDI-I (cancelada em 25.10.2006)”.[14]

 

Amador Paes de Almeida, citando Arion Sayão Romita, também assumem o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

 

As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade, produzem efeitos contra todos (eficácia erga omnes) e efeito vinculante, relativamente aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (art. 102, § 2º, da Constituição  da República, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004; Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999, art. 28, parágrafo único).

Não subsiste, portanto, a controvérsia: a aposentadoria espontânea não extingue automaticamente o contrato de trabalho.[15]

 

A corrente que entende pela extinção do contrato de trabalho pela aposentadoria é a que é a que vem sendo seguida massivamente nos Tribunais trabalhistas.

 

V. O EXEMPLO QUE VEM DA ARGENTINA

 

Na Argentina, cuja ordem pública laboral guarda muitas semelhanças com a do Brasil, o tratamento da matéria, ainda que talvez não seja o ideal, é muito mais razoável. Lá, o contrato de trabalho por tempo indeterminado nasce com a vocação de durar por toda a vida ativa do trabalhador, e a lei presume que os proventos de aposentadoria substituem o salário (o que na verdade, é inexato) e o empregador se libera de pagar a indenização[16].

 

O artigo 252[17] da Ley de Contrato de Trabajo dispõe que: quando o trabalhador reunir os requisitos necessários para obter uma das prestações da Lei de Aposentadorias e Pensões, o empregador poderá intimá-lo para que inicie os trâmites pertinentes, entregando-lhe a documentação necessária.  A partir desse momento, o empregador deverá manter a relação de emprego até que o trabalhador obtenha o benefício e por um prazo máximo de um ano.

 

Concedido o benefício ou vencido o prazo mencionado, o contrato de trabalho será extinto sem obrigação para o empregador ao pagamento de indenização por antiguidade que estejam previstos nas leis ou estatutos profissionais.

 

Conforme o festejado doutrinador argentino Julio Armando Grisolía[18], a intimação efetuada ao trabalhador para que inicie os trâmites pertinentes, opera como um verdadeiro aviso prévio, que nesta situação especial se estende pelo prazo de um ano.

 

O Ilustre professor prossegue, afirmando que produzida à intimação do art. 252, da LCT, o contrato fica submetido a uma condição – a outorga do benefício de aposentadoria – ou, em sua falta, a um prazo, e ao ser cumprido esse último, a relação se extingue por mandato legal, sem acarretar nenhuma consequência indenizatória.

 

A Lei Argentina n. 24.241 (reformado pelo art. 6º da Lei nº 24.463), autoriza o reingresso na atividade remunerada por parte dos aposentados, em seu art. 34, inciso 1º.

 

No entanto, o inciso 2º, já adianta que o reingressado tem a obrigação de efetuar os aportes, ao Fundo Nacional de Emprego, o equivalente à Previdência Social no Brasil. O inciso seguinte afirma que esses novos aportes não darão direito a reajustes ou melhoras nas prestações originárias. Aqui, a legislação argentina veda a possibilidade de que os trabalhadores pretendam algo como a “desaposentação” no Brasil.

 

Como se vê, a lei argentina oferece uma espécie de prêmio ao empregador que mantém o empregado até que o mesmo tenha condições  de se aposentar, permitindo que se encerre um contrato de trabalho sem o pagamento de indenizações. A Lei não chega a obrigar o empregador a demitir, mas o estímulo para tanto é forte. Ao demitir o trabalhador e recontratá-lo, não há unicidade contratual. O tempo de serviço do contrato pós-aposentadoria conta como sendo um contrato novo. Isso deve interessar ao empregador argentino que, como no Brasil, paga a indenização demissional em razão do tempo de serviço.

 

Por fim, também não há óbice à contratação de aposentados, desde que não tenham se aposentado por invalidez, ou estejam em gozo de aposentadoria especial, deferida por ter exercido atividades penosas, arriscadas ou insalubres. Contudo, o empregador que tenha contratado empregado já aposentado terá que pagar a indenização como a qualquer outro trabalhador.

 

CONCLUSÃO

 

Dos judiciosos argumentos adotados pelo Supremo Tribunal Federal, para julgar inconstitucional o dispositivo de lei que extinguia o contrato de trabalho, se extrai que a proteção constitucional aplicada pelo Judiciário, é toda voltada ao trabalhador inserido no mercado de trabalho com vínculo de emprego.

 

A ele, a dignidade da pessoa humana; a ele, a existência digna. Aos desempregados, o Sistema Nacional de Emprego – SINE, e o questionável Programa Nacional de Acesso ao Ensino Técnico e Emprego – PRONATEC.

 

Essa é uma visão do Direito do Trabalho que merece ser repensada, especialmente se for considerado que o mundo vem caminhando a passos largos para uma superpopulação, com crises migratórias, devidas aos mais diversos fatores. Não se desconsidere também, as seríssimas crises econômicas em escala global.

 

Com todo esse cenário, as decisões que impactam diretamente na geração de empregos e nos custos da previdência, como o julgamento da ADIN nº 1.721-3, devem ser objeto de reflexão, tendo por base como ideia estrutural sólida para o País.

 

E a propósito, sendo certo que o pleno emprego, isto é, a existência de um posto de trabalho para cada pessoa que efetivamente busca trabalho é uma utopia, ao não se promover a circulação das pessoas nos postos de trabalho existentes e não se eliminar da concorrência as pessoas que já trilharam toda uma carreira profissional para atingir a aposentadoria, não se pode pretender afirmar que se está buscando o pleno emprego.

 

Em qualquer situação, mas especialmente no momento atual, não se pode admitir como justa decisão que prioriza a manutenção do padrão de vida de pessoas que já possuem a segurança de estar em condições de se aposentar e ter o sustento garantido entrando para a inatividade, em detrimento da criação de empregos para os que nada tem – o que, em última análise, é um direito transindividual previsto no art. 170, inciso VIII, da Constituição da República.

 

Com uma legislação estável, que ofereça segurança jurídica, é plenamente possível deixar o encargo da manutenção do padrão de vida dos aposentados aos seus próprios cuidados. Quiçá seja necessário algum tipo de política educativa preparativa para esse momento da vida. No entanto, um empregado que já tenha trilhado carreira e, esteja em condições de se aposentar não é mais um hipossuficiente que precise ser tratado com deferências especiais. Ao fazê-lo, se está cometendo um bis in idem protetivo (trabalhista e previdenciário).

 

A propósito, não se pode deixar de registrar que o voto vencido do Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello e a legislação argentina são exemplos evidentes de que é possível se pensar a questão da aposentadoria de maneira diferente, voltada para a abertura de vagas no mercado de trabalho.

 

BIBLIOGRAFIA

 

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT Comentada. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2009.

 

BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 11. ed., São Paulo: Método, 2015.

 

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 34. ed., atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2009.

 

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Curso Elementar de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, 2005.

 

CAUBET, Amanda Beatriz. Trabajo y Seguridade Social. 3. ed., Buenos Aires: La Ley, 2013.

 

GRISOLIA, Julio Armando. Manual de Derecho Laboral. 5. ed., Ciudad Autonoma de Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2014.

 

INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua do IBGE do 2º trimestre de 2015. http://www.ibge. gov.br/home/estatistica/indicadores/trabalhoerendimento/pnad_continua/. Acesso em: 01 nov. 2015.

 

LUFT, Celso Pedro. Dicionário Luft. 2. ed., São Paulo: Ed. Scipione, 1991.

 

MAGANO, Octavio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. 2. ed., São Paulo: LTr, 1980.

 

______. Política do Trabalho. São Paulo: LTr, 1992.

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 27. ed., São Paulo: Atlas, 2011.

 

PIKETTY, Thomas. A Economia do Desemprego. Rio de Janeiro: Ed. Intrínseca, 2015.

 

ROMITA, Arion Sayão. Revista LTr. São Paulo: LTr, jun. 2007, nº 60-08, p. 1.051.

 

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho. 2. ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009.

 

SINDICATO NACIONAL DOS TRABALHADORES APOSENTADOS, PENSIONISTAS E IDOSOS. Informativo do Sindicato Nacional dos Trabalhadores Aposentados, Pensionistas e Idosos. Disponível em: <http://sintapcut.org.br/sem-categoria/ministro-barroso-afirmou-que-legislacao-relativa-ao-tema-e-omissa/>. Acesso em: 02 nov. 2015.

 

SÜSSEKIND, Arnaldo. Curso de Direito do Trabalho. 2. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

 


[1] IBGE. Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua do IBGE do 2º trimestre de 2015. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/indicadores/trabalhoerendimento/pnad_ continua/>. Acesso em: 19 maio 2016. 17h16min.

 

[2] Cf. LUFT, Celso Pedro. Dicionário Luft. 2. ed., São Paulo: Ed. Scipione, 1991.

 

[3] ADIn nº 1.721-3.

 

[4] Sítio informativo do Sindicato Nacional dos Trabalhadores Aposentados, Pensionistas e Idosos. Disponível em: <http://sintapcut.org.br/sem-categoria/ministro-barroso-afirmou-que-legislacao-relativa-ao-tema-e-omissa/>. Acesso em: 02 nov. 2015.

 

[5] PIKETTY, 2015, p. 71.

 

[6] ROMITA, 2007, p. 1.051.

 

[7] CASTRO, 2005, p. 26.

 

[8] MAGANO, 1992, p. 303.

 

[9] BOMFIM, 2015, p. 1014.

 

[10] SÜSSEKIND, 2004, p. 347.

 

[11] MAGANO, 1980, p. 280.

 

[12] CARRION, 2009, p. 303.

 

[13] MARTINS, 2011, p. 400.

 

[14] SARAIVA, 2009, p. 355.

 

[15] ROMITA apud ALMEIDA, 2009, p. 206.

 

[16] CAUBET, 2013, p. 390.

 

[17] Art. 252. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la Ley nº 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento, el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación del párr. 3º del art. 252, LCT efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los trámites pertinentes opera como un verdadero plazo de preaviso, el que en esta situación especial se extiende por el plazo de un año.

 

[18] GRISOLIA, 2014.

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Julho/2016