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A (IN)EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE O MOTORISTA DO APLICATIVO “UBER” E A EMPRESA

Marcelo Barroso Kümmel

Mestre em Integração Latino-americana (UFSM) e Especialista em Direito do Trabalho (UNISINOS). Professor de Direito do Trabalho do Curso de Direito do Centro Universitário Franciscano

Matheus Rogério Rigui Bueno

Graduado em Direito pelo Centro Universitário Franciscano (UNIFRA) e Graduando em Filosofia (Licenciatura) pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM)

Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a incidência ou não de vínculo de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, principalmente através da subordinação estrutural. Para tanto, foi utilizado o método dedutivo, de modo que, através das informações contidas nas premissas, possa ser sustentada uma conclusão. Em um primeiro momento, observa-se a incidência da legislação trabalhista brasileira sobre a relação de emprego, de forma tradicional, e logo após, sua modernização. Já em um segundo momento, é caracterizado o funcionamento do aplicativo “Uber”, seu modo operacional e forma de recrutamento. Por fim, são observadas as regulamentações e decisões recentes no âmbito do Direito do Trabalho a respeito do tema. Conclui-se que, em face da recente demanda de soluções para este conflito, as análises doutrinária e jurisprudencial são essenciais para a caracterização da existência de relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa.

Palavras-chave: Aplicativo. Relação de emprego. Subordinação estrutural. “Uber”.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 1. EMPREGADO E EMPREGADOR: A INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA SOBRE A RELAÇÃO DE EMPREGO – 2. MOTORISTA E “UBER”: UMA RELAÇÃO DE EMPREGO TRADICIONAL? – CONCLUSÃO – REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

Sabe-se que a doutrina é essencial na composição do Direito em um determinado Estado. Da mesma forma, também são influências, tanto para a doutrina quanto para o próprio legislador, as inovações e os avanços da sociedade de consumo. Com o mundo globalizado e as crescentes mudanças tecnológicas, o Direito, por muitas vezes, acaba não atendendo de forma ideal todos os conflitos dessa sociedade em movimento. No que tange aos direitos trabalhistas, há uma constante evolução, seja por conta dos novos modelos de emprego, seja por conta das situações econômicas que o cercam. Nas ações estatais, diversos planejamentos e proposições, com o fim de garantir uma relação justa entre o empregado e o empregador, são colocados à prova.

No Brasil, a influência das inovações no cotidiano, e posteriormente seu resultado chegando ao Direito, pode ser observada principalmente desde a Era Vargas, e tem como marco histórico a Constituição da República, em 1988. Logo, a primeira parte deste artigo busca identificar e conceituar o complexo tema da relação de emprego. É sabido que no Direito do Trabalho brasileiro a configuração dessa relação passa por uma série de critérios e observações específicas para cada caso. Dessa forma, trata-se de uma evolução constante que depende não somente da sociedade onde reside o litígio, mas especificamente da leitura crítica a cerca da globalização e da difusão dos novos conceitos e tecnologias que a atingem.

Com o lançamento e a disseminação do aplicativo “Uber” pelo mundo, muitas pessoas passaram a integrar o quadro de motoristas da empresa com o intuito de obtenção de renda extra para suas vidas. Como no Brasil não é diferente, também existe um quadro cada vez maior de pessoas sendo recrutadas pela mesma.

Todavia, essa prática, logo com o advento, tinha como principal característica sua eventualidade, ou seja, deveria ser apenas uma complementação do salário, e não um trabalho de tempo e disposição integrais. É em cima deste desvio da finalidade original, em que o motorista muitas vezes passou a viver somente da renda oriunda desta atividade, incidindo em uma crescente no número de litígios, que a segunda parte do presente artigo discorrerá.

Face ao exposto, problematiza-se o presente caso da seguinte forma: existe relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, frente às normas e a legislação vigente do Direito do Trabalho no Brasil?

Esta pergunta só pode ser respondida através de uma pesquisa que utilize o método dedutivo. Desta forma, através das informações contidas nas premissas, pode-se sustentar a conclusão, ou seja, o entendimento é formado a partir do que já se observou e restou comprovado pelas proposições gerais. As premissas analisadas são as informações baseadas na doutrina, tais como a relação de emprego tradicional no Brasil e a evolução dos requisitos da relação de emprego, os elementos que regem a relação de emprego, e a incidência da legislação trabalhista sobre a prestação de serviços via aplicativo.

Assim, pode-se chegar à conclusão se há ou não caracterização da relação de emprego (tradicional) entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa. A conclusão do silogismo não deve ultrapassar as premissas, mas explicar com raciocínio lógico o que já foi afirmado expressamente pelas observações, não tentando ampliar o alcance dos conhecimentos.

Então, ao respeitar a razoabilidade e os diversos argumentos existentes, e trazer embasamentos legais para ambos os lados, analisa-se uma problemática importante e reveladora: há relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa? É nesse sentido que se fará necessário o presente debate, acerca da contenda entre vínculo de emprego e autonomia das partes.

1. EMPREGADO E EMPREGADOR: A INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA SOBRE A RELAÇÃO DE EMPREGO

O pilar fundamental da legislação trabalhista brasileira está na Carta Magna. A Constituição de 1988, também conhecida como Constituição-Cidadã, logo em primeiro artigo, traz como garantias, junto à soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e ao pluralismo político, os valores do trabalho e da livre iniciativa. Estes valores ainda são reforçados como um direito individual e coletivo no artigo 5º, que dispõe, em meio às demais garantias fundamentais, o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, quando atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

O trabalho, por fim, ainda é matéria protagonizada no artigo 6º, desta vez sobre a égide dos direitos sociais. Toda essa proteção para com o trabalhador trazida pela Carta Magna serve como justificativa e também como causa do dinamismo pelo qual o direito trabalhista se utiliza ao verificar as relações de emprego. Esse reflexo vem ao encontro das normas anteriores à própria Constituição Federal de 1988.

Já a legislação trabalhista atual tem seu marco na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), oriunda de um Decreto-lei do mandato do presidente da época, Getúlio Vargas. Sobre a origem da CLT, Martins explica que:

Existiam várias normas esparsas sobre os mais diversos assuntos trabalhistas. Houve a necessidade de sistematização dessas regras. [...] O objetivo da CLT foi apenas reunir as leis esparsas existentes na época, consolidando-as. Não se trata de um código, pois este pressupõe um Direito novo. Ao contrário, a CLT apenas reuniu a legislação existente à época, consolidando-a (MARTINS, 2005, p. 44).

Portanto, a incidência da legislação trabalhista sobre a relação de emprego, desde a sua Consolidação, na Era Vargas (que em seu artigo 442, define o contrato de trabalho como um acordo, mesmo que tácito, correspondente à relação de emprego), até hoje, encontra-se em constante releitura.

Diante disso, cabe analisar os aspectos fundamentais do Direito do Trabalho brasileiro, bem como os seus princípios, e os requisitos da relação de emprego, e sua aplicação no mundo concreto, para poder entender se é existente esta relação no caso em particular. Para isso, abordam-se primeiramente as perspectivas tradicionais, e então, em um segundo momento, a modernização e a releitura dos aspectos supracitados.

1.1 A RELAÇÃO DE EMPREGO TRADICIONAL NO BRASIL

É crucial que se inicie esta discussão trazendo, na forma mais didática possível, os princípios do Direito do Trabalho que incidem sobre a relação de emprego tradicional no Brasil. Estes fundamentos são tão importantes que, conforme preleciona Galantino: “os princípios constituem, de fato, a parte mais duradoura do corpus normativo, enquanto as leis, sobretudo numa época de rápida evolução social tendem a se multiplicar, convertendo-se em fonte de incerteza” (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 27).

Assim, pode-se afirmar que os princípios, inicialmente propostos pela doutrina e posteriormente consolidados pela jurisprudência, são as maiores referências para as análises concernentes do Direito do Trabalho. Também não é possível que, ao se tratar da veracidade dos fatos e da relação contratual entre o sujeito que cede sua força de trabalho e o fornecedor dos meios de produção, se tome como base os princípios norteadores do Direito Civil, pois este é distinto, se comparado ao contrato que origina a relação de trabalho. Quanto a esta diferença, preleciona Molitor, apud Plá Rodriguez:

Existe, por conseguinte, uma diferença essencial entre o contrato de trabalho e os contratos de direito civil. Nestes, a produção dos efeitos jurídicos e a aplicação do direito somente dependem do acordo de vontades, enquanto no de trabalho é necessário o cumprimento mesmo da obrigação contraída; donde se deduz que no direito civil o contrato não está ligado a seu cumprimento, enquanto que no do trabalho não fica completo senão através de sua execução (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 339).

A necessidade de distinção entre relação de emprego do Direito do Trabalho e relação contratual do Direito Civil se justifica na condição em que o trabalhador se encontra, ou seja, ao cumprir sua obrigação ele acaba vinculado à empresa, e sendo assim produzem-se os efeitos do contrato de trabalho. Em razão disso, é conferido ao trabalhador um amparo preferencial, por se tratar da parte mais frágil da relação, tanto na questão econômica quanto no poder de agir. Para Delgado:

[...] o caráter democrático e igualitário do direito do Trabalho já conduz ao desequilíbrio inerente as suas regras jurídicas, a seus princípios e institutos, sendo que o direito processual do trabalho também já produz a necessária sincronia entre esse desequilíbrio e a teoria processual do ônus da prova e demais presunções sedimentadas favoráveis ao obreiro, características desse ramo jurídico (DELGADO, 2001, p. 46).

O in dubio pro reo, regra no Direito Civil, ocorre, pois geralmente o devedor é a parte mais fraca e mais necessitada, diferente da relação trabalhista, em que a parte negligente normalmente é a que tem maiores condições econômicas e de poder, daí o princípio vir transformado para in dubio pro operario (ou pro misero).

Diante disso, analisa-se o princípio da proteção, que tem alcance em todas as etapas do Direito do Trabalho. Conforme Plá Rodriguez (2000, p. 107), esta proteção se expressa sob três formas distintas: a supramencionada regra do in dubio pro operário, e as regras da norma mais favorável e da condição mais benéfica. É importante que estes três aspectos sejam observados (e garantidos) de forma universal, fundando-se uns nos outros.

No que diz respeito à regra da norma mais favorável ao empregado, tem-se que “na dúvida entre várias normas aplicáveis ao mesmo fato aplica-se aquela mais benéfica para o empregado, pouco importando se está em jogo uma norma constitucional com um simples regulamento da empresa” (LIMA, 1997, p. 75). Quanto à condição mais benéfica assegura ao empregado a manutenção, durante o contrato de trabalho, dos direitos mais vantajosos, em relação aos prejudiciais, não podendo este perder as vantagens já adquiridas.

No que tange à circunstância real, o Direito do Trabalho é regido pelo princípio da primazia da realidade. A respeito deste princípio, Plá Rodriguez preleciona o seguinte: “O princípio da primazia da realidade significa que, em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos” (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 339).

Sem a observação fática, abre-se a possibilidade de esconder o verdadeiro vínculo entre os sujeitos. Desta forma, uma situação em que há efetivamente relação de emprego pode se passar, formalmente, por prestação de serviço entre empresa e trabalhador autônomo. Isso ocorre, pois, conforme Plá Rodriguez, desta vez trazendo os ensinamentos de Cabanellas: Muitas vezes se trata de dar a um trabalhador subordinado a aparência de um trabalhador autônomo. Essa situação é tão frequente que obriga os tribunais a determinar não que o conjunto seja simulado, mas sim simplesmente a estabelecer a verdadeira natureza da prestação (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 339).

Porém, esta primazia não significa o mesmo que presunção. Para os casos em que há divergência entre as partes, e não existe documentação ou prova material o suficiente que comprove a veracidade do que se alega, este princípio faz-se extremamente necessário, e tem sua justificativa na exigência da boa-fé, na dignidade da pessoa humana, na desigualdade e na interpretação racional da vontade das partes. Sobre isso, Lima afirma que “muitas relações de emprego serão formalizadas como locação de serviço e assim rotuladas. Por orientação do princípio em comento, será possível o desmascaramento de tais práticas” (LIMA, 2000, p. 140).

Sendo assim, fica claro que com a valoração das provas e a vinculação com a norma, por exemplo, nem sempre a parte mais frágil estará em vantagem, simplesmente por estar amparada por uma maior proteção. Portanto, “não se trata, pois, de nomes, denominações nem intenções, mas interpretação racional das realidades” (PLÁ RODRIGUEZ, 2000, p. 139).

Logo, primam-se os fatos, ou seja, a prestação do serviço, de fato, é superior ao acordo formal, ou seja, não é o aplicativo “Uber” que qualifica quem é ou não empregado, mas a série de requisitos e fatores existentes no aspecto concreto da relação jurídica, analisada à luz do ordenamento ao qual ela se submete.

Ainda quanto aos princípios que regem o Direito do Trabalho e estão vinculados a esta análise, é possível concluir com o princípio da continuidade da relação de emprego, que é representado como o “desejo do assalariado a continuidade indefinidamente da relação empregatícia até outra oportunidade melhor ou a aposentadoria” (LIMA, 1997, p. 100). Compreende-se, a partir disso, que a continuidade está vinculada à natureza alimentar do salário, e da vontade do trabalhador em haver continuidade de sua relação com o empregador, pois é a partir deste vínculo que a parte mais frágil, o trabalhador, provê o seu sustento.

Dito isto, não se deve confundir a continuidade, princípio supracitado, com a não eventualidade, um requisito essencial para a análise da caracterização de relação de emprego. Segundo a CLT, em seu artigo 3º, “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” (BRASIL, 1943). Também se extrai deste artigo outro requisito fático-jurídico já observado previamente para a caracterização do conceito de empregado: se tratar de pessoa natural.

Retomando o requisito da não eventualidade, Delgado preleciona o seguinte: “para que haja relação empregatícia é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico” (DELGADO, 2009, p. 273), ou seja, não é necessário um longo período continuado de prestação do serviço para que este se caracterize como relação de emprego, bastando o caráter de permanência, ainda que muito breve. Tanto a continuidade quanto a não eventualidade não estão fundadas somente no aspecto temporal (propriamente dito), mas na natureza alimentar do salário e na vontade/necessidade do trabalhador em haver continuidade da relação.

Desta forma, ao se tratar em trabalhador não eventual, um requisito para que haja relação de emprego, a análise não se limita estritamente ao continuísmo, mas também, principalmente, à subordinação. Para Vilhena (1999, p. 359), o trabalho eventual é, em via de regra, subordinado, pois a atividade que o trabalhador desenvolve compõe, ainda que momentaneamente, a circulabilidade ativística da empresa.

Sendo assim, ainda que o trabalho prestado possa ter aparência de eventual, por se tratar de algo momentâneo, deste pode resultar subordinação, por conta da relação com a atividade finalística da empresa, da mesma forma que ocorre em um trabalho realizado pelo empregado característico. Por conseguinte, o elemento da eventualidade pode ser questionado, conforme observa Vilhena:

[...] a eventualidade é um pressuposto que deve ser revisto, não só pela precariedade de contornos e pela mobilidade ou fluidez com que transita de caso para caso, como por não guardar qualquer relação com o objeto básico da tutela jurídica na prestação de serviços: o trabalho por conta alheia. Eventual ou não, o trabalho foi prestado, e integrou o patrimônio do credor e correspondeu a um desgaste psicofísico de seu prestador. Esses são os supostos fundamentais que dão nascimento a tutela jurídica no Direito do Trabalho (VILHENA, 1999, p. 368).

Não obstante ao pressuposto da eventualidade, a pessoalidade, segundo Delgado, “é essencial à configuração da relação de emprego que a prestação do trabalho, pela pessoa natural, tenha efetivo caráter de infungibilidade, no que tange ao trabalhador” (DELGADO, 2009, p. 271), ou seja, a duração do trabalho, isolada, não (des)caracteriza a relação de emprego, pois o elemento da temporariedade, por si só, não contém virtualidade suficiente para definir a relação. Deve-se considerar, portanto, a não eventualidade, em consonância com a pessoalidade, ao analisar a relação de emprego tradicional, ou seja, os princípios e requisitos da relação de emprego devem ser observados de forma global, em conjunto, sustentando-se uns aos outros para que haja a caracterização da mesma.

Vilhena introduz ainda dois requisitos ao tema: “a independência econômica do prestador de serviços e a existência ou não de remuneração” (VILHENA, 1994, p. 107). Se, por um lado, o sujeito que fornece sua força de trabalho depende única ou substancialmente do provento oriundo de sua atividade; por outro lado, o que paga por este trabalho se utiliza inteira e regularmente da atividade fornecida, como é o caso do aplicativo “Uber”.

Por fim, utilizando-se ainda da remuneração supracitada, introduz-se o conceito de subordinação, um requisito básico e fundamental para a determinação de existência de relação de emprego entre o empregado e o empregador. Vilhena, trazendo o voto do ministro Orosimbo Nonato, coloca que:

A subordinação é que caracteriza o vínculo na relação de emprego, ainda que se trate de subordinação ‘relativa’. Essa subordinação se traduz em dependência hierárquica. No caso dos trabalhadores em profissões liberais, não é essencial à caracterização do contrato de trabalho a dependência econômica. Basta que se revele a condição de subordinação, entendida esta, ainda assim, nos termos compatíveis com a responsabilidade pessoal e profissional (VILHENA, 1994, p. 113).

Juntamente aos princípios e aos requisitos supramencionados, a subordinação pode ser considerada o cerne do debate sobre a existência da relação de emprego entre o indivíduo que presta o serviço e o contratante. Fraga traz a definição clássica de subordinação:

Conforme a teoria clássica, a subordinação estaria evidenciada quando o empregado estivesse sujeito às ordens de sua chefia, podendo inclusive receber punições disciplinares quando infringisse alguma norma, desde que o empregador não extrapole os limites legais. A prestação dos serviços é dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção, devendo o trabalhador seguir todas as orientações e determinações (FRAGA, 2012, p. 6).

Portanto, ao evidenciar os princípios que regem o Direito do Trabalho brasileiro, sejam eles a proteção ao trabalhador (com o in dubio, pro operario e a aplicação da norma mais favorável e da condição mais benéfica), a primazia da realidade (que leva em consideração o fato, e não a forma), e a continuidade, e ao presenciar os requisitos, como a não eventualidade, a pessoalidade, a dependência econômica e a subordinação, é possível reconhecer a existência da relação de emprego, ainda que travestida de outro tipo de relação jurídica.

Diante do exposto, e sabendo que a relação de emprego tradicional se modifica com o tempo, devido aos avanços tecnológicos e ao processo de globalização da economia, e toma novas formas, faz-se necessário prosseguir o estudo com a análise da evolução dos requisitos da relação de emprego.

1.2 A EVOLUÇÃO DOS REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO E A APLICAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

A incorporação das novas tecnologias no cotidiano e, consequentemente, sua integração nas relações trabalhistas, resulta no surgimento de novos litígios no âmbito do Direito do Trabalho. A maior confusão e a dificuldade no reconhecimento de existência de relação de emprego ocorrem, pois o sujeito, por vezes, não precisa estar fisicamente presente no ambiente de trabalho, como é o caso do teletrabalho, ou seja, um serviço prestado remotamente, por meio de recursos tecnológicos.

Cabe, inicialmente, trazer o artigo 6º da CLT, que dispõe o seguinte: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância” (BRASIL, 1943). Não obstante ao trabalho à distância, também há casos em que a jornada de trabalho torna-se mais flexível por conta da disponibilidade do sujeito ao responder as chamadas dos contratantes, como é no caso do “Uber”, gerando assim um embaraço na caracterização de eventualidade ou não do serviço prestado.

Diante da necessidade de aprofundamento das normas trabalhistas para a solução dos novos conflitos, ocorre a modernização no regramento clássico, que pode ser observado, por exemplo, no seguinte acórdão:

Os artigos 2º e 3º da CLT devem ser lidos em seu alcance mais profundo, de modo que a gerência do empreendimento e a subordinação se caracterizam dentro do plano de realidade das relações de trabalho, não importando ao direito se o empregador interpôs um terceiro para formalização do contrato de trabalho. O que importa para a configuração do vínculo de emprego é a incorporação do trabalhador ao empreendimento, de modo que a subordinação é estrutural, não necessariamente hierárquica, e portanto, resta caracterizada essencialmente pela introdução do empregado na atividade empresarial (BRASIL, 2016-a) .

Em razão dessa necessidade do Direito do Trabalho em abrigar as mudanças nas relações trabalhistas, a subordinação passou a ter uma releitura universalizante, complementando a ideia clássica, mas sem abandonar os critérios tradicionais supramencionados. Esta nova concepção veio ao encontro das necessidades de novas formas de reflexão acerca da exploração do trabalho. O julgador passou a aplicar, na prática, o que a doutrina já descrevia como uma necessidade real no aspecto do direito.

Desse modo, da mesma forma que esta nova leitura da subordinação tem importância no que tange ao aspecto do teletrabalho ou da pejotização, que é a tentativa de “transformação do trabalhador – pessoa física, em pessoa jurídica” (ORTIZ, 2013), no intento de burlar a proteção trabalhista, ela também se encontra no cerne da discussão de vínculo de emprego entre a empresa do aplicativo “Uber” e o motorista, e deve ser fundamentalmente levada em consideração nesta análise.

Conforme Machado, “O trabalho subordinado não está em declínio. O que se deu foi a fragmentação e multiplicação quase geométrica das formas de prestação de trabalho subordinado” (MACHADO, 2009, p. 75), por isso o surgimento de novas formas de interpretação e conceitos de subordinação no campo trabalhista. As novas acepções não excluem ou ignoram o ordenamento jurídico consolidado, tampouco sugerem a redução da existência dos requisitos para a relação de emprego tradicional. O que ocorre é o uso de uma análise que passa a integrar as novas formas de relações de trabalho e emprego surgidas.

Esta acepção da subordinação, que pode ser chamada de Subordinação Estrutural, Objetiva ou, ainda, Subordinação Integrativa, é caracterizada com base na atividade desempenhada pelo trabalhador, e na sua natureza. Deve-se analisar se esta atividade é ou não essencial ao funcionamento organizacional da empresa, de forma objetiva, não cabendo uma interpretação subjetiva da relação entre o empregado e o empregador. Para esta concepção, se o trabalho desempenhado pelo empregado está inserido no objetivo da empresa, há sujeição na relação entre ambos. Para Delgado, o maior dinamismo da Subordinação Estrutural em relação à Subordinação tradicional existe, pois:

A ideia de subordinação estrutural supera as dificuldades de enquadramento de situações fáticas que o conceito clássico de subordinação tem demonstrado. Dificuldades estas que se exacerbaram em face, especialmente, do fenômeno contemporâneo da terceirização trabalhista. Nesta medida ela viabiliza não apenas alargar o campo de incidência do Direito do Trabalho, como também conferir resposta normativa eficaz a alguns de seus mais recentes instrumentos desestabilizadores – em especial, a terceirização (2006, p. 657 e 667).

Este maior dinamismo dos requisitos de relação de emprego passou a enfrentar a questão da terceirização, uma das principais motivadoras dessa nova visão de submissão. A prestação de serviços é resultado da modernização das relações de emprego e da maior busca pela obtenção de lucro por parte das empresas. Diante desta maior ocorrência da contratação de serviço terceirizado, há uma crescente confusão no aspecto trabalhista, na medida em que se criou uma linha tênue entre dependência e autonomia do trabalhador para com o contratante.

Até então, na ausência de uma norma que versasse expressamente sobre terceirização, o que se definia a respeito do assunto, era por meio da Súmula de número 331, do Tribunal Superior do Trabalho, que em seu item III, permitia a prestação de serviços terceirizados da seguinte forma:

Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta (BRASIL, 2011).

Ainda que, através da referida súmula, a terceirização estivesse vedada à atividade-fim, no plano prático, eram observadas inúmeras tentativas de incorrer ao serviço terceirizado de forma ilegal. Um exemplo disso é trazido pelo seguinte acórdão:

[...] conforme referido pela testemunha inquirida em Juízo, por vezes o reclamante era ao único funcionário que ficava na parte interna do açougue, organizando os produtos a serem expostos. Trata-se de típica hipótese de terceirização ilícita mascarada pelo contrato de fornecimento de produtos e serviços. O fato de não atender diretamente os clientes da reclamada não desvirtua o fato de que desempenhava atividade característica de um supermercado. A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Caso em que a atividade terceirizada mostra-se indispensável ao regular funcionamento da primeira reclamada, estando intrinsecamente ligada à consecução de seu sucesso econômico (BRASIL, 2017-d).

Por conta destas inúmeras tentativas de travestir a relação de emprego através de outros tipos de relação jurídica, não cabe ao julgador analisar as relações trabalhistas sem observar o princípio da primazia da realidade. Sendo assim, infere-se que também não há mais a possibilidade de se falar em subordinação apenas sob o ponto de vista tradicional, ou clássico, haja vista que as relações de emprego se modificaram ao longo do tempo, fazendo-se necessária a releitura integrativa do conceito de subordinação.

Por outro lado, a súmula supracitada pode estar sendo superada pela nova lei de terceirização, que, se não admite expressamente a possibilidade de terceirizar todas as atividades, inclusive atividade-fim, também não as proíbe. É por conta da insegurança nas relações trabalhistas que surge a necessidade de resposta por parte da subordinação estrutural, que visa a minimizar a precarização resultante da atividade terceirizada. O trabalhador que é inserido diretamente na atividade-fim da empresa está subordinado à mesma, independente de quaisquer tentativas de revestir a relação entre ambos com o uso de artifícios diversos.

Portanto, o objeto de trabalho não pode estar desvinculado da finalidade da proteção trabalhista, que é o objetivo econômico da relação entre empregado e empregador, e sua dependência. A partir disso, Porto afirma que:

A subordinação se faz presente quando o objeto do contrato de trabalho, isto é, a função a ser exercida pelo empregado, as tarefas que ele deve executar, se integram e se incorporam na atividade empresarial, compondo a dinâmica geral da empresa, em seu processo produtivo ou fornecimento de bens e serviços (PORTO, 2009, p. 69).

É na tentativa de resguardar esta proteção à parte mais frágil, com o in dubio pro operario, que se encontra a subordinação objetiva. Conforme Vilhena:

A objetivação da relação de trabalho, em que se acentua a prestação como o núcleo de captação objetivada dos interesses em tráfico, preserva o trabalhador no respeito que se deve à pessoa humana, que não se sujeita, porque a ordem jurídica está estruturada no respeito mínimo à dignidade do indivíduo como pessoa, cuja vontade vinculante não elimina a vontade vinculada (VILHENA, 1999, p. 477).

Por conta disso, este requisito passa a encarar a problemática da vontade e dos interesses. Ainda sabe-se que “não se contrata a subordinação, mas a prestação de serviços, que se desenvolve subordinadamente ou não” (VILHENA, 1999, p. 477). Dessa forma, mesmo que o trabalhador não seja aparentemente subordinado, sob o ponto de vista clássico, este se coloca à disposição e presta um serviço que integra e incorpora a atividade empresarial do contratante, estando a ele sujeito.

Logo, ao dinamizar o vínculo hierárquico e colocar o trabalhador junto à empresa, já que o referido compõe todo o processo produtivista, prima-se a proteção jurídica e o respeito à dignidade do trabalhador. Assim, a subordinação passa a exercer um caráter não somente restrito ao controle e ao poder (propriamente dito) do empregador, mas integrativo, à medida que considera relevante, sobretudo, os aspectos econômicos, como também finalísticos. Sobre isso, Fraga registra que:

Pela aplicação da subordinação estrutural, estando o trabalhador inserido na cadeia produtiva de bens ou de desenvolvimento de serviços de uma empresa, atende ao requisito fático-jurídico da subordinação no modelo estrutural, independentemente de estar sujeito ao controle rígido, fiscalização ou objetivamente submisso quanto ao modo de exercer sua atividade (FRAGA, 2012, p. 16).

A subordinação estrutural se assemelha, neste aspecto, à parassubordinação, que ocorre quando “o prestador de serviços colabora à consecução e uma atividade de interesse da empresa, tendo seu trabalho coordenado conjuntamente com o tomador de serviços, numa relação continuada ou não eventual” (AMANTHÉA, 2008, p. 43). Diferente do trabalhador autônomo, o trabalhador parassubordinado, assim como o subordinado, não determinam o tempo, o modo ou o lugar de realização do seu serviço, de forma isolada, mas em uma espécie de consenso com o contratante.

Portanto, é tão evidente quanto crucial ao Direito do Trabalho brasileiro uma releitura da subordinação, juntamente com os demais requisitos da relação de emprego, para que não deixe de responder as controvérsias geradas pelas novas formas de emprego, oriundas das transformações tecnológicas. Em verdade, os requisitos de existência de relação de emprego não se fazem presentes somente em conjunto, mas também de forma que uns sustentam o outros, como pode ser observado no seguinte acórdão:

Quanto aos requisitos caracterizadores da relação de emprego, a subordinação presente no caso é a objetiva, ou seja, há inserção da reclamante na realização da atividade-fim do tomador de serviços, e a pessoalidade se verifica pelo fato da reclamante ter prestado serviços em favor do Banco Bradesco e para as demais empresas do grupo econômico por ele capitaneado por todo o contrato de trabalho, sem poder se fazer substituir por outra pessoa. A tentativa de encobrir a relação trabalhista havida entre as partes, é prática de inadmissível aceitação no Direito do Trabalho, tendo em vista o princípio da primazia da realidade que o orienta (BRASIL, 2016-b).

Diante do exposto, o Direito do Trabalho, ao recepcionar as reinterpretações que atendem as necessidades e os reflexos das mudanças na sociedade, através do aprofundamento nos conceitos clássicos, acaba transformando as relações trabalhistas, para que o Direito possa abarcar novamente a proteção aos trabalhadores nas mais distintas formas de relações contratuais.

2. MOTORISTA E “UBER”: UMA RELAÇÃO DE EMPREGO TRADICIONAL?

A utilização do aplicativo “Uber” como forma de requisição e intermediação de trabalho já é realidade no Brasil, e tem seu crescimento registrado diariamente, principalmente nos grandes centros urbanos. As pessoas tornaram-se consumidoras usuais do serviço, resultando não somente no aumento de resistência por parte dos taxistas, como também na considerável confusão dos entes públicos em entenderem a forma ideal para lidar com esta inovação.

Provoca-se assim uma iminência de respostas por parte do Estado para a regulamentação deste tipo de serviço, que ainda não possui uma legislação específica no país, causando uma preocupação no aspecto da teoria jurídica. Este problema, por ser resultado de uma temática recente (ainda mais quando se leva em conta o grande lapso temporal desde que as normas clássicas de Direito do Trabalho foram materializadas no Brasil), é pauta recorrente tanto na academia, quanto nos âmbitos legislativo e judiciário.

Pode-se auferir que, apesar do motorista do aplicativo “Uber” não receber ordens diretas e não ser supervisionado de maneira tradicional, sua prestação de serviço se insere no objetivo da empresa, que sem a atividade (fim) prestada por este, não existe. Por outro lado, há de se considerar a autonomia do motorista e o direito assegurado à livre iniciativa, disposto na Constituição Cidadã logo em seu artigo primeiro, no inciso IV.

Passa-se a analisar o modo como a empresa recruta, opera e dirige o negócio, e, após, o reflexo já existente no campo prático do Direito. Sendo assim, é muito importante que se observe de fato como funciona esta relação, e que se faça uma análise de todos os princípios e requisitos da relação de emprego presentes no ordenamento jurídico brasileiro, citados previamente, para que se possa caracterizar a relação jurídica existente entre o aplicativo “Uber” e o motorista, e então, a partir do entendimento deste vínculo, concluir se há ou não relação de emprego tradicional entre eles.

2.1 A CARACTERIZAÇÃO DO APLICATIVO “UBER” E A FORMA DE RECRUTAMENTO DOS MOTORISTAS E DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Em essência, o aplicativo “Uber” serve como intermediário para o contrato de transporte entre os parceiros cadastrados (os motoristas) e os consumidores do serviço. A definição de “Uber” pode ser compreendida como:

A Uber é uma plataforma de tecnologia. O app Uber conecta motoristas parceiros a usuários. Como motorista parceiro, você usa o seu próprio veículo ou um veículo alugado de um parceiro de veículos para fazer viagens com os usuários pelos destinos preferidos na sua cidade. Você recebe um valor por cada viagem feita” (UBER, 2017-d).

Esta relação entre o motorista e o aplicativo tem sua origem mediante aceitação dos termos pré-definidos pela empresa de forma unilateral, disponíveis em seu próprio site. Mais especificamente, “Para ser parceiro da Uber, os motoristas precisam analisar e concordar com os termos e condições da Uber” (UBER, 2017-b). Sendo assim, ao pactuar com a empresa e preencher os requisitos necessários, que segundo a página de cadastro do motorista no site (UBER, 2017-f) seriam: 1º possuir carteira nacional de habilitação; e 2º possuir um veículo devidamente registrado e licenciado, é dado início à prestação de serviços. Além dos requisitos apresentados no próprio site da empresa, ainda se observa, de acordo com a seguinte decisão, que:

[...] ao demonstrar que a reclamada exige prévio cadastro pessoal de cada um dos pretensos motoristas, ocasião em que devem ser enviados diversos documentos pessoais necessários para aprovação em seu quadro, tais como certificado de habilitação para exercer a função de condutor remunerado, atestados de bons antecedentes e certidões "nada consta" (BRASIL, 2017-b).

Sobre a possibilidade de requerer atestados de bons antecedentes e certidões “nada consta”, o Tribunal Superior do Trabalho decidiu recentemente, em julgamento de recurso repetitivo, adotar a tese de que:

[...] a exigência de certidão negativa de antecedentes criminais caracteriza dano moral passível de indenização quando caracterizar tratamento discriminatório ou não se justificar em situações específicas. A exigência é considerada legítima, no entanto, em atividades que envolvam, entre outros aspectos, o cuidado com idosos, crianças e incapazes, o manejo de armas ou substâncias entorpecentes, o acesso a informações sigilosas e transporte de carga (BRASIL, 2017-e).

No contrato da prestação de serviços entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, o prestador se responsabiliza pessoalmente quanto ao serviço prestado, estando exposto a penalidades, como suspensão por um período determinado ou exclusão, através da proibição definitiva do uso do aplicativo, como é observada no seguinte trecho de decisão judicial: “que não poderia colocar ninguém para ficar em seu lugar, que isso seria uma falta grave, com punição de bloqueio definitivo da plataforma” (BRASIL, 2017-b), demonstrando, de pronto, a pessoalidade existente na relação em tela.

A penalização supracitada reflete no controle que a empresa exerce sobre o trabalhador, e o seu conhecimento se dá através de, por exemplo, denúncia por parte do usuário. Após cada corrida, é requisitado ao consumidor que dê uma nota ao trabalho prestado pelo motorista, para que este seja qualificado pela empresa, e através da ferramenta de avaliação ter seu nome mantido dentro do quadro de motoristas disponibilizados pelo serviço, ou não. Assim, a empresa pode dispensar o trabalhador a qualquer tempo, se a ela for conveniente. O motorista do aplicativo “Uber” não possui acesso aos dados do usuário, ou a avaliação fornecida pelo mesmo.

Portanto, é evidenciado que a empresa limita a autonomia do trabalhador. Essa falta de autonomia também se encontra abarcada no conceito de parassubordinação, pelo fato do motorista não coordenar sozinho a realização do seu trabalho. A parassubordinação também ocorre quando “há continuidade na relação, que não mais se extingue com o cumprimento de apenas um resultado, eis que se perpetuará até um evento futuro que cinda a relação estabelecida entre as partes” (AMANTHÉA, 2008, p. 43). Este evento futuro pode se dar quando, conforme o “Uber”: “sua classificação geral permanecer consistentemente abaixo da classificação mínima aceitável para parceiros de entrega em sua cidade, você pode perder o acesso ao aplicativo de entrega da Uber.” (UBER, 2017-a).

Além da questão da penalização, o aplicativo também monitora quando o motorista está trabalhando, ou seja, quando está à disposição dos usuários ou conduzindo um passageiro. Por meio deste monitoramento, que se dá em tempo real, tanto do trajeto percorrido por cada veículo cadastrado, quanto pela disponibilidade dos parceiros, o aplicativo organiza sua frota, e dirige o negócio, o que representa visivelmente uma possibilidade concreta de controle das jornadas de trabalho, ainda que de forma aparentemente mais flexível. Este controle da jornada de trabalho, juntamente ao poder de direção exercido pela empresa, oriundos do monitoramento supramencionado, podem ser observados quando:

Ao organizar seu empreendimento da forma que melhor lhe aprouver [...] estabelece regras de otimização para otimizar suas atividades, sendo-lhe facultado inclusive instituir regulamento de empresa. Tem o poder fiscalizatório e controlador sobre as atividades de seu empreendimento, inclusive sobre seus empregados, para preservar o patrimônio da sociedade empresária. Por fim, possui o poder disciplinar, utilizado dentro dos moldes legais e sem excesso, impondo sanções disciplinares aos seus subordinados, visando à ordem e disciplina dentro de seu estabelecimento (AMANTHÉA, 2008, p. 33).

Somado a isso, o pagamento também passa pelo crivo da empresa, que gerencia e repassa os valores da corrida posteriormente ao sujeito, como pode ser observado tanto nos termos descritos pelo site (UBER, 2017-c), quanto na seguinte decisão:

[...] a prova dos autos evidencia que a ré conduzia, de forma exclusiva, toda a política de pagamento do serviço prestado, seja em relação ao preço cobrado por quilometragem rodada e tempo de viagem, seja quanto às formas de pagamento ou às promoções e descontos para usuários. Não era dada ao motorista a menor possibilidade de gerência do negócio, situação que não ocorreria caso fosse o obreiro o responsável por remunerar a ré (BRASIL, 2017-b).

Assim, o motorista não recebe o pagamento de forma direta pelo usuário, mas posteriormente, por intermédio da empresa, ou seja, o trabalhador é dependente do saldo disponível em sua conta vinculada ao aplicativo. O valor devido ao parceiro é colocado à sua disposição semanalmente. Não há negociação de valores ou discussão de termos, como normalmente ocorre em situações em que incide o trabalho autônomo. Pelo contrário, normalmente é ao trabalhador caracterizado como empregado que cabe aderir ou não um serviço pré-disposto, sem maiores poderes ou condições para selecionar ou escolher seus empregadores. Diante desta dependência econômica (e vínculo) entre o trabalhador e a empresa, afirma-se que:

O estreitamento da dependência econômica intensifica a vinculação relacional entre trabalhador e empresa e de tal forma, que se cria entre ambos um elo jurídico, através do qual a atividade do prestador se revela imprescindível ao desenvolvimento do processo produtivo daquela e o ganho auferido por este assume substancial coloração alimentar em seu continuum vital (grifos do autor) (VILHENA, 1994, p. 109).

Este elo gerado pela dependência e pelo vínculo entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa é, teoricamente, um fator que caracteriza a existência de relação de emprego entre ambos. A liberdade na escolha dos horários de trabalho e a promessa de autonomia por parte da empresa acabam sendo sufocadas pelas sujeições e pelo modelo de negócio ao qual o indivíduo é exposto. O “Uber” tem diversas opções, e estabelece suas próprias regras, mas ao parceiro só cabe uma opção: aderir ou não.

Porém, ainda não há uma legislação que regule o uso deste aplicativo em específico, diferente, por exemplo, das lojas virtuais, que estão sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. O que há de mais aproximado ao serviço de transporte oferecido pelo “Uber”, é a Lei nº 12.468, de 2011, que regulamenta a profissão de taxista no Brasil. Segundo a referida lei: “É atividade privativa dos profissionais taxistas a utilização de veículo automotor” (BRASIL, 2011).

Diante do exposto pela legislação, há confusão entre o serviço prestado pelos motoristas parceiros do aplicativo “Uber” e os taxistas, pois a norma prevê que a atividade exercida (o transporte individual remunerado de passageiros) é privativa aos taxistas. A lei supracitada ainda coloca, em seu artigo 6º, inciso II, que é direito do motorista de táxi a “aplicação, no que couber, da legislação que regula o direito trabalhista e da do regime geral da previdência social” (BRASIL, 2011). Ora, se a legislação cabe a um; não caberia a todos, já que a natureza do serviço e a atividade-fim são as mesmas?

Sendo assim, acirra-se o conflito entre ambos, não somente no Brasil, mas em todas as partes do mundo onde o “Uber” atua. É neste ponto que o Direito do Trabalho passa a ser questionado, pois este tem a função primeira de garantir a proteção ao trabalhador, bem como de manter-se atualizado, abrangendo as novas formas de relações trabalhistas. Essa necessidade de atualização pode ser explicada por Robortella:

[...] o novo protecionismo deve atender a fenômenos complexos como precarização, trabalho informal, cooperativismo, tecnologia, desemprego estrutural, trabalho infantil, discriminação, migração de mão-de-obra etc. O Direito do Trabalho precisa ampliar seus horizontes, ocupando-se de proteger o trabalhador e, ao mesmo tempo, estimular o investimento produtivo (ROBORTELLA, 2005, p. 94).

O estímulo ao investimento produtivo supracitado não pode deixar de observar a incidência de concorrência desleal. Os gastos da empresa são menores, se comparados aos serviços de transportes regulamentados, como o táxi, que normalmente fornece o veículo ao trabalhador, quando este é empregado. No “Uber”, o próprio motorista, por estar em uma relação contratual disfarçada como autônoma, cobre sozinho o custo da manutenção e da desvalorização do veículo, além do aparato necessário para poder estar conectado ao aplicativo (como celular e internet móvel). Esta perversidade por parte da empresa, que não divide o ônus dos gastos com o trabalhador, e tampouco o protege como necessário, desrespeita o artigo 2º da CLT, que expressa a necessidade da empregadora em assumir os riscos da atividade econômica.

Atenta-se que não é com o veículo propriamente dito que o aplicativo “Uber” mantém preocupação, mas especificamente na relação com o sujeito. O motorista é quem é pessoalizado, não podendo colocar outro indivíduo para produzir a força de trabalho em seu lugar, ainda que esta se desse no mesmo veículo (ou ambiente de trabalho). O trabalhador não pode ser substituído. Sendo assim:

Resta claro, portanto, o caráter intuitu personae da relação jurídica travada pelas partes, principalmente porque não é permitido ao motorista ceder sua conta do aplicativo para que outra pessoa não cadastrada e previamente autorizada realize as viagens (BRASIL, 2017-b).

Outro aspecto intrínseco a ser considerado, juntamente com a pessoalidade, é a não possibilidade do sujeito em atender uma corrida sem ser por meio do aplicativo, como ocorre com taxistas, por exemplo, quando passam por uma pessoa que faz sinal solicitando pelo transporte. Ao motorista do “Uber” cabe fornecer serviço de forma que “Somente passageiros que solicitarem a viagem com o aplicativo Uber deverão ter permissão para viajar” (UBER, 2017-e). Não se deve, portanto, confundir a impessoalidade existente entre o usuário e o motorista, com a pessoalidade existente entre o trabalhador e a empresa. O motorista não tem autonomia para aceitar um passageiro que não tenha previamente contratado o serviço diretamente com a empresa.

Diferente das já conhecidas rádios-taxi, pertencentes às cooperativas ou associações de trabalhadores do setor taxista, que são utilizadas para o atendimento e direcionamento da frota, e geridas de acordo com as diretrizes definidas pelos trabalhadores e proprietários dos veículos, no aplicativo “Uber” é o trabalhador que desempenha o serviço em função da empresa. Se, por um lado, existem rádios e aplicativos que apenas conectam passageiros e taxistas (como o “Easy Taxi”, por exemplo), por outro lado, existem empresas que lucram e funcionam somente através do serviço prestado pelos motoristas, que dispõem de sua força de trabalho sem qualquer controle diretivo, como é no caso do “Uber”.

O funcionamento de aplicativos em função dos taxistas pode ser observado na seguinte descrição: “O Easy Taxi é o aplicativo de táxi mais baixado do mundo e, em apenas um clique, conecta passageiros e taxistas de forma mais rápida, prática e segura.” (EASY, 2017). Portanto, enquanto alguns mecanismos funcionam para e em prol do trabalhador, outros se utilizam do trabalhador para o exercício de sua atividade-fim, travestindo a relação de emprego como contrato de prestação de serviços por trabalhadores autônomos.

Diante do exposto, e levando-se em consideração todos os aspectos que envolvem a caracterização do aplicativo “Uber” e a forma de recrutamento dos motoristas e da prestação de serviços, passa-se a analisar a incidência da legislação trabalhista sobre esta relação. Apesar de ser um conflito recente, já são evidenciadas cada vez mais decisões em relação à existência ou não de relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa.

2.2 A INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO APLICATIVO “UBER”

Embora se trate de um fenômeno recente, a crescente demanda de litígios envolvendo a empresa “Uber” e os motoristas que prestam seu serviço já é realidade nas varas e tribunais trabalhistas do mundo todo, especialmente no Brasil, onde a legislação trabalhista tem uma preocupação categórica com a realidade e a fragilidade do trabalhador. Os julgadores, ao observarem os elementos fático-jurídicos, passam a trazer respostas para estes novos conflitos e, inclusive, a criar precedentes judiciais a respeito (até mesmo pela ausência de normas específicas para esta relação).

A primeira grande derrota judicial do aplicativo “Uber” pode ser datada em 27 de outubro de 2016, na cidade de Londres, pela Corte Inglesa. Em tradução livre, o juiz Márcio Toledo Gonçalves trouxe, brevemente, por meio de decisão, a seguinte notícia:

Motoristas que prestam serviços para a Uber não são trabalhadores autônomos e deve ser pago a eles o "salário mínimo nacional", esta é a decisão de um Tribunal do Trabalho do Reino Unido que decidiu e constituiu um precedente que pode afetar dezenas de milhares de trabalhadores na economia. Com tal decisão, 40.000 motoristas do Reino Unido, que atualmente não têm direitos a pagamento de férias, pensões e outros direitos poderão acionar a empresa (2017-b).

A utilização de sentença estrangeira para compor uma decisão no âmbito do Direito do Trabalho brasileiro é permitida pela CLT, com fulcro em seu artigo 8º, que determina que:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado (BRASIL, 1943).

Portanto, este uso de sentença estrangeira pode haver, se considerado necessário e de acordo com o interesse público, sobretudo, como supramencionado, pela ausência de norma específica em território nacional, como ocorre no caso do aplicativo “Uber”, que ainda não encontra regulamentação específica no ordenamento nacional.

A CLT também dispõe que a relação de emprego, a supervisão e o controle do empregador nos meios pessoais é igualada à supervisão e o controle feitos através de meios informatizados, como é o caso do “Uber”. A empresa exerce controle e supervisiona o trabalhador por meio do GPS do seu celular: “As informações do GPS são coletadas continuamente para garantir que suas viagens sejam registradas com preços exatos.” (UBER, 2017-g). Sobre isso, Gonçalves afirma que:

[...] se antes poderia se questionar a autonomia daqueles que circunstancialmente têm flexibilidade de horário por não estarem sob vigilância tradicional, hoje não há dúvida de que o monitoramento eletrônico traduz subordinação até mesmo em seu sentido clássico [...] verifica-se, no caso dos autos, que há subordinação também no aspecto objetivo - já que o autor realizava os objetivos sociais da empresa. Também presente a subordinação estrutural, uma vez que o reclamante, na função de motorista, se encontrava inserido na organização, dinâmica e estrutura do empreendimento. Sob o ângulo desta, aliás, fica desmascarada a hipotética autonomia alegada pela ré. Afinal, o trabalhador supostamente independente, a despeito de ter controle relativo sobre o próprio trabalho, não detinha nenhum controle sobre a atividade econômica. Nada deliberava sobre os fatores determinantes da legítima autonomia, como, por exemplo, com quem, para quem e por qual preço seria prestado o serviço (GONÇALVES, 2017-b).

Não restam, portanto, dúvidas a respeito da existência ou não de subordinação na relação de trabalho existente entre motorista do aplicativo “Uber” e a empresa. Ao contrário, a subordinação incide diretamente na relação de emprego, inclusive sobre as suas mais diversas faces. Se, de uma forma, a subordinação clássica está travestida por uma falsa relação de autonomia entre as partes; de outra forma, a subordinação estrutural se faz presente de maneira muito clara, na existência da relação direta entre o serviço prestado pelo motorista e a atividade econômica desenvolvida pela empresa.

A informatização das relações de trabalho pode confundir a análise do julgador, dificultando a proteção pretendida pelo Direito do Trabalho. Viana, por meio de uma leitura que beira o lirismo, preleciona:

A máquina também servia para regular, ela própria, os ritmos e modos de trabalho, como se o patrão estivesse dentro dela, comandando. Com isso, o poder diretivo se tornava menos visível e mais legitimado. Tornava-se tão natural quanto o zumbido dos motores ou a sirene da fábrica (VIANA, 2005, p. 42).

O aplicativo determina quando e como o sujeito deve agir. Não resta ao trabalhador uma alternativa além de aceitar ou não um trajeto pré-determinado, por um valor e forma de pagamento previamente acertados entre o usuário e o “Uber”. Por outro lado, sem este aceite, não há trabalho algum, pois a “máquina” sozinha, por óbvio, não é capaz de fornecer ao usuário o serviço de transporte.

Já sobre a jornada de trabalho, o artigo 62 da CLT dispõe que não são previstos pelo regime de jornada de trabalho “os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho” (BRASIL, 1943), devendo, neste caso, ter anotada a condição na CTPS (Carteira de Trabalho e Previdência Social). Porém, ao contrário do trabalhador externo, não sujeito a fixação de horário de trabalho, o serviço prestado pelo motorista do “Uber” é perfeitamente compatível com a fixação de horários, como demonstrado anteriormente, não ocorrendo somente por desinteresse da empresa. A jurisprudência tem o seguinte entendimento a respeito disso:

Considerando que a exceção do art. 62, I, da CLT somente é aplicável ante a impossibilidade de qualquer fiscalização e controle da jornada – situação não configurada nos autos, mormente ante o depoimento do preposto da Reclamada, que admitiu que o reclamante iniciava e encerrava a jornada de trabalho nas dependências da reclamada e, além disso, conhecia a quantidade e o tempo de duração das entregas (BRASIL, 2015).

Portanto, não há impossibilidade de fixação de horário de trabalho, mas somente desinteresse por parte da empresa. Neste mesmo aspecto, a Justiça Trabalhista da Califórnia, Estados Unidos (ISAAC; SINGER, 2015), entendeu que, da mesma forma como motoristas de ônibus são empregados, motoristas do aplicativo “Uber” também são. Esta decisão em prol dos trabalhadores considerou existente a relação de emprego, e não autonomia contratual.

Por outro lado, a não condenação do aplicativo “Uber” também já pode ser observada no judiciário, diante da ausência da comprovação de relação de emprego, quando “O juiz do Trabalho substituto Marcos Vinicius Barroso, da 12ª vara de Belo Horizonte/MG, decidiu que não há vínculo de emprego entre o Uber e um ex-motorista, que ainda foi condenado em litigância de má-fé.” (BRASIL, 2017-b). Dessa forma, ao não considerar a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação, o julgador decidiu que não haveria existência de vínculo de emprego entre as partes. Além disso, em razão da ciência por parte do autor da forma de contrato e das regras de negócio do “Uber”, a busca ao judiciário para solução da lide representou um caso característico de litigância de má-fé.

Esta decisão foi ao encontro do TRT da 3ª região, que através de sua 9ª turma (BRASIL, 2017-c), decidiu que o motorista do aplicativo “Uber” é autônomo, por considerar que o aplicativo somente conecta o usuário ao motorista, diante da ausência de chamada da empresa para definir qual motorista irá atender ao serviço, não configurando subordinação, além de citar o poder que o trabalhador possui em definir quando irá ou não trabalhar, por meio de deixar ou não ligado o aplicativo. A referida decisão em segunda instância está em desacordo com o julgado pela 33ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, exposta previamente neste artigo, pelas palavras do juiz Márcio Toledo Gonçalves.

Um dos maiores problemas, como já fora exaustivamente falado, é a falta de legislação, ocasionando estas controvérsias entre os julgadores. Não obstante à falta de legislação, ainda há a ausência de regulamentação em todo o território nacional. A regulamentação, na verdade, é uma solução que a administração pública traça especialmente com o intuito político de resolver o problemático conflito entre taxistas e motoristas que prestam serviços a aplicativos de transporte ou carona, e uma forma de arrecadar mais taxas para o erário público. Na prática, não soluciona os problemas trabalhistas resultados desta relação contratual, mas também reflete na preocupação que o Estado tem para com o funcionamento dessa nova forma de serviço.

Mesmo havendo decisões que não corroborem com o entendimento de que há relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, é sabido que “Em face da dominante corrente jurisprudencial e doutrinária relativa à subordinação estrutural, integrativa ou reticular, o sistema de produção do UBER pode, perfeitamente, configurar vínculo empregatício também no Brasil” (CHAVES JÚNIOR, 2016), seja pela direção, ao definir exaustivamente o modo de produção, seja pelo sistema de poder disciplinar, através das penalidades impostas sobre os motoristas cadastrados. Cada caso deve ser analisado com fundamento na teoria disposta acerca do assunto e de todo o conteúdo probatório disponível, para somente assim, entender a verdadeira natureza da relação contratual existente.

Portanto, evidencia-se a necessidade da legislação trabalhista em trazer respostas mais contundentes a respeito deste tema, para que não haja quaisquer dúvidas sobre a existência de relação de emprego. Ainda, tanto doutrinariamente quanto no âmbito jurisprudencial, os indícios são de que, desde que presentes os requisitos fático-jurídicos para a caracterização de relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, sejam eles: ser pessoa física, pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, além da observação de princípios como a primazia da realidade contratual e a maior proteção ao trabalhador, considera-se que há vínculo empregatício entre ambos, ainda que travestido em uma relação com fortes inclinações ao trabalho autônomo.

CONCLUSÃO

Diante da intensificação do debate sobre a existência ou não de relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, e da maior dificuldade por parte do julgador em encontrar uma norma consistente que resolva este conflito de uma só vez, a subordinação estrutural passa a ser o aspecto mais fundamental para esta análise, e a melhor ferramenta para a obtenção de justiça no âmbito do Direito do Trabalho. Esta releitura da subordinação é responsável pela atualização pela qual a norma trabalhista deve passar para que se aproxime da necessidade de respostas por parte do Estado para a difusão de novas formas de relações trabalhistas, sobretudo as formas precárias, resultantes da constante evolução tecnológica.

Portanto, o presente artigo não tem como intento posicionar-se a respeito dos acalorados debates classistas entre taxistas e motoristas do aplicativo “Uber”, e tampouco criticar uma empresa em específico, mas estudar um modelo novo de trabalho que está consolidado e é especialmente a partir da empresa em tela que este chega até os tribunais. O objetivo não é defender o possível monopólio da prestação de serviços de transporte, ou ir contra as inovações tecnológicas ou disposições do mercado, mas pelo contrário, evidenciar que existem fortes críticas a um modelo novo de relação de emprego e, principalmente, nortear uma possibilidade de solução para os problemas judiciais dele resultantes, respeitando os princípios do Direito do Trabalho brasileiro.

A preocupação é para com o trabalhador e a relação de trabalho decorrente do serviço prestado pelo aplicativo “Uber”, e não para com o serviço, propriamente dito, fornecido ao usuário pelo motorista e a empresa. As evoluções tecnológicas são importantes para a sociedade, mas devem respeitar as normas de direito e, sobretudo, não podem resultar na precarização do trabalhado, em prol somente do fator econômico. Evidencia-se que a empresa utiliza-se sim, de mecanismos que não possibilitam ao trabalhador exercer, de fato, uma autonomia na relação jurídica entre ambos, seja pelo contrato unilateral previamente disposto, que não permite ao motorista alternativa que não o aceite; seja pelo complexo regimento ao qual ele está exposto.

Assim, é fundamental a comprovação dos requisitos da relação de emprego, sejam eles: a pessoalidade, a onerosidade, a não eventualidade e a subordinação, bem como a observância dos princípios que regem o Direito do Trabalho, para a caracterização de existência de relação de emprego entre os protagonistas do presente artigo. Munindo-se dos elementos e analisando o caso concreto, à luz da primazia da realidade e do in dubio pro operario, demonstra-se que existe sim uma relação de emprego entre o motorista do aplicativo “Uber” e a empresa, ainda que travestida em relação contratual autônoma.

Esta comprovação pode ser observada diante de toda a doutrina exposta anteriormente, bem como pelas mais diversas decisões, não somente em diferentes Varas e Tribunais do Trabalho brasileiros, como também em outros países e áreas do Direito. Logo, conclui-se que cabe ao Direito não somente justificar a relação existente entre trabalhador e contratante, mas, sobretudo, proteger o empregado, não se omitindo diante da precarização e das tentativas de burlar as normas trabalhistas, cada vez mais existentes no contexto moderno das relações de emprego.

REFERÊNCIAS

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Setembro/2017