A LIMITAÇÃO DA FUNÇÃO INTERPRETATIVA DO JUIZ: ERA DO CABRESTO?

 

 

 

FERNANDA ANTUNES MARQUES JUNQUEIRA

Mestre em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade Federal de Minas Gerais; Autora de obras; capítulos de livros e artigos publicados em revistas especializadas; Juíza do Trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quarta Região; de livros e artigos publicados em revistas especializadas.

 

 

 

“Se, por vezes, o juiz deixar vergar a vara da justiça, que não seja sob o peso das ofertas, mas sob o da misericórdia. ”

(Miguel de Cervantes)

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Para começar: antes, um dedo de prosa 2. Para refletir: interpretação e hermenêutica jurídica – a necessidade de (re) visitação dos conceitos; 3. Para aprender: o fracasso da teoria fundada na pureza dos sentidos; 4. Para desconstruir:  a Lei nº 13.467/2017 e a limitação da arte do interpretar; 5. Para construir: a hermenêutica fundada na cultura jurídica pós-positivista - um novo processo compreensivo; 6. Para encerrar; 7. Referências bibliográficas

 

 

 

1. Para começar: antes, um dedo de prosa.

 

Século XVI. Cidade de Florença.  Como era de costume, estavam seus habitantes em suas casas ou a trabalhar em seus cultivos, dedicados cada um aos seus afazeres, quando, de súbito, ouviram o soar do sino da Igreja. Fato este por deveras regular naqueles tempos sombrios.

 

Todavia, aquele cântico entoado das batidas do sino carregava um ar melancólico, assemelhando-se a finados, o que era surpreendente, uma vez que não constava que alguém daquela aldeia se encontrasse em vias de falecimento.

 

Pela estranheza do acontecimento, voltaram-se os habitantes daquela aldeia em direção ao adro da Igreja, à espera de que lhes dissessem a quem deveriam chorar. As batidas do sino permaneceram por alguns minutos, quando, então, emudeceram-se. Instantes depois, um camponês, que não era o sineiro, apareceu, abrindo as portas. Inquietos, os presentes na Igreja indagaram ao humilde camponês onde se encontrava o sineiro e quem era o morto. “O sineiro não está aqui, eu é que toquei o sino”, foi a resposta do camponês. “Mas então não morreu ninguém? ”, indagaram os habitantes. E o camponês respondeu: “Ninguém que tivesse nome e figura de gente, toquei a finados pela Justiça porque a Justiça está morta”.

 

Século XXI. Ano de 2017. Brasil. Como de costume, nas Casas do Congresso Nacional, estavam seus representantes, devidamente aprumados, embriagados pela ambição que os contagia, de costas para uma Nação inteira, sem conversa e técnica, conduzindo, a toque de caixa, a aprovação de um marco regulatório que mudará os rumos das relações de trabalho brasileiras. É o ano da Lei nº 13.467/2017.

 

Em nome do progresso, a bancarrota da Constituição de 1988. A empregabilidade, ao custo da reificação do ser humano. O autoritarismo, à democracia. A deslegitimação do Poder Judiciário, em todas as suas esferas. A retomada do intérprete boca da lei, em detrimento do intérprete pós-positivista. A era do cabresto. É o retorno da roda viva, que carrega o destino pra lá...[1]

 

Anos de amadurecimento jurisprudencial, semeados diuturnamente, ceifados numa penada apenas. Onde se enxergou que o tempo de trajeto deveria ser computado na jornada de trabalho, em locais ermos e de difícil acesso, não servido por transporte público, a lei sinalizou o contrário. Quando se atribuía às parcelas natureza jurídica salarial, a lei liberalizou o rombo aos cofres públicos. Adeus aos salários! Abram alas para as diárias, bonificações, premiações. Nada tributável. Viva o sistema previdenciário!

 

E a Justiça do Trabalho? Dizem por aí, aos quatro ventos, em congressos, vídeos, áudios e panfletos, que mais se presta a palco de anedotas, fanfarras e peraltas. Juízes desavisados, com seus super-salários, sem formação. Julgam além da lei, criam direitos onde não existem. Ah, essa Justiça do Trabalho, de palavras loucas e ouvidos moucos.... Tão inconsequente. Por um acaso não se sabe que o caos instalado se atribui à sua mísera existência? Seus portais emperram o desenvolvimento econômico; seus átrios corroem o sopro de esperança para a retomada da empregabilidade.

 

Discurso reiteradamente repetido, em alto e bom som. Sem filtro ou discernimento.

 

E ninguém parece notar que, ao fundo, o sino volta a tocar.

 

Novamente se questiona: onde está o sineiro? A quem se deve prantear?

 

Por isso, longe de ser o prelúdio de mudança – esse breve ensaio não tem tamanha pretensão - mas, sobretudo, um meio de resistência, para que gerações futuras não se envergonhem da passividade da presente. Uma exortação aos intérpretes do direito para que não se curvem ao peso do autoritarismo prenunciado pela Lei nº 13.467/2017.

 

A Justiça do Trabalho, ao contrário das vozes e ecos, não está morta, tampouco seus alvissareiros juízes, a quem incumbe a responsabilidade social de garantir a plena realização dos direitos fundamentais.

 

É importante, portanto, que ouçam: sua voz não será calada; sua liberdade não será tolhida. Se é para se vergar, que seja para promover o projeto social arquitetônico desenhado pela Constituição de 1988. Mesmo porque, como professa Eduardo Juan Couture: " teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça."

 

2. Para refletir: interpretação e hermenêutica jurídica – a necessidade de (re) visitação dos conceitos

 

Todo texto, para além das palavras, há sempre um contexto, um transtexto, um metatexto. Quem dá sentido e vida ao conjunto de expressões, frases e símbolos, é o intérprete. Do mesmo modo que não existe vida sem luz, não existe linguagem sem metáfora, sem um dizer para além das meras palavras. 

 

Uma partitura somente ganha som pela interpretação do musicista. E mesmo que se reviva a criação de Bach, ainda assim, é impossível para o músico moderno reproduzir o exato espírito do compositor (que viveu em uma era diferente; em um contexto nada semelhante ao atual).

 

O mesmo acontece com a lei. A lei é estática. Nasce com o propósito auspicioso de reger situações abstratas, pertencentes ao mundo do ser, dinâmico e vivaz por excelência.  Daí dizer que “a lei é um silêncio”.[2] Na sua textura aberta é preciso interpretar o silêncio; o não dito. É preciso despertá-la de seu réquiem, porque nem sempre soa; quando muito, apenas sussurra melindrosamente. “A lei não dá todas as medidas da escala. Ela introduz uma pausa: quem define a extensão é o intérprete. ”[3]

 

Carlos Maximiliano afirmava que:

 

[...] com a promulgação, a lei adquire vida própria, autonomia relativa; separa-se do legislador; contrapõe-se a ele como um produto novo; dilata e até substitui o conteúdo respectivo sem tocar nas palavras; mostra-se, na prática, mais previdente que o seu autor.[4]

 

Nessa conjectura, tudo depende mais do intérprete, do que do próprio texto, cuja tessitura ganha corpo, dimensão e extensão pelas mãos solitárias do julgador. "Tenho apenas duas mãos e o sentimento do mundo", declamava Carlos Drummond de Andrade, num misto de lamento e de regozijo. Os juízes igualmente. Têm eles o ordenamento jurídico e a dor do mundo. De um lado, a lei, com sua aparente deficiência, ora faltando, ora sobrando palavras; em determinado ponto, clarividente em seus termos; mais adiante, por deveras oculta, obscura. De outro, o intérprete, a quem incumbe a hercúlea tarefa de dar sentido e vivacidade ao texto inanimado, orbitando dentro e fora da norma jurídica, em seu interior e em seu exterior, ainda que enclausurado na mens legislatoris, sem perder de vista a realidade social que o circunda, a paisagem desenhada e redesenhada pela velocidade dos tempos, condensando o passado, o presente e o futuro.

 

Hermenêutica[5] é isso: “a teoria científica da arte de interpretar”[6], com a finalidade de determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. A razão é simples: a alvura cáustica do papel, bordado com palavras e expressões, não consegue abarcar todos os fenômenos sociais. Dessa feita, limitada que é, em comprimento e em extensão, prefere “pairar nas alturas, fixar princípios, estabelecer preceitos gerais, de largo alcance”[7], relegando ao intérprete do Direito a tarefa de definição dos conceitos e intenções.

 

Hermenêutica e interpretação não se confundem, a despeito de suas inegáveis conexões. Esta última é a aplicação daquela; a primeira sistematiza e fixa os princípios que regerão a segunda. É, por isso, mais abrangente.

 

A interpretação, por sua vez, é o processo de lapidação da norma jurídica, extraindo do seu interior o mais puro refinamento. Semelhante ao ourives, que refina sua valiosa peça para o uso, o aplicador do direito tem na lei a sua pedra preciosa ainda envolta de impurezas. Ou porque diz além da conta; ou porque lhe falta palavras; ou porque a clareza não lhe favorece; ou porque ofuscada pela névoa que a encobre.  

 

Interpretar é, portanto, explicar, esclarecer, dar o significado de determinado vocábulo e, sobretudo, “revelar o sentido apropriado para a vida real e conducente a uma decisão reta”.[8]

 

Nesse encalço e dentro disso, o exegeta tem nas mãos a atribuição de intelecção e indução de sentidos, conceitos e símbolos, utilizando-se, para tanto, do emprego de técnicas e processos interpretativos adequados, em ordem a superar possíveis antinomias e a colmatar lacunas existentes no ordenamento jurídico.

 

Por óbvio, dado que o Direito é essencialmente social - porque produto cultural - sua análise não se resume ao plano jurídico, blindando-se dos aspectos ordinários e extraordinários da vida. Assim o fazendo, perde o oxigênio de sua existência. Não se é possível a realização de justiça sem, antes, conhecer o ser. A lei é concisa, enquanto a realidade é proteiforme:

 

[...] o intérprete é o renovador inteligente e cauto, o sociólogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e atua como elemento integrador e complementador da própria lei escrita. Esta é a estática, e a função interpretativa, a dinâmica do Direito [...].[9]

 

Anote-se que toda regra jurídica está sujeita ao processo de interpretação. Até mesmo aquelas luzentes, aparentemente sem ofuscação, estão carpidas aos métodos interpretativos.

 

O próprio conceito de clareza é relativo: o que parece evidente para um, pode transparecer obscuro e dúbio a outro, seja porque menos atilado e culto, seja porque inserido em contexto social peculiar, exigindo do intérprete um exame clínico diverso e mais acurado.

 

Jerome Frank, a esse respeito, esclarece que: “mesmo em relação às palavras mais precisas, há sempre uma larga margem de ambiguidade, que só pode ser dissipada pela consideração do contexto e do background. ”[10]

 

Vale dizer, somente se verifica a clareza de um texto, após a definição de seu sentido, daí porque “ao invés de dispensar a exegese, implica-a”.[11]

 

A construção (construction), diferentemente da interpretação, orbita além do texto da lei, recompondo a norma, a partir da análise sistêmica do ordenamento jurídico. Não raras vezes, a pauta textual abre um espaço para o improviso. O compositor, diante desta lacuna, tem o papel fundamental de preenchê-la e, ao longo desse processo, recria novos tons, sonoriza novas notas e declama novos sonetos.

 

Luís Roberto Barroso, ao tratar dos aspectos que as diferem, ensina que:

 

[...] a interpretação consiste na atribuição de sentido a textos ou a outros signos existentes, ao passo que a construção significa tirar conclusões que estão fora e além das expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São conclusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma. A interpretação é limitada à exploração do texto, ao passo que a construção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas.[12]

 

A construção, nessa medida, tem um caráter evolutivo. Não se atém ao texto da lei, como se espera do processo interpretativo, mas vai além, deduzindo a norma a partir do sistema, revelando-a desde o todo orgânico.

 

A construction tem destaque no direito norte-americano, a par dos referenciais hermenêuticos adotados pelas correntes originalista e não-originalista. A primeira assenta-se sua base teórica no pressuposto de que o intérprete deve seguir a literalidade do texto constitucional, de modo a alcançar a intenção exata dos constituintes norte-americanos do século XVIII (drafters).  Os não-originalistas, a seu turno, apontam a necessidade de se atualizar o texto constitucional, de forma construtiva e criativa, em ordem a adequá-lo às mutações sociais.

 

De todo modo, é certo dizer que o Direito Romano recusou validade ao método construtivo. Sua base interpretativa assentava-se na recuperação da vontade do legislador, estando os pretores enclausurados ao texto da lei, sem liberdade para voar, pensar ou recriar, o que, de antemão, evidencia a sua grande falha. Justiniano idolatrava o Digesto e repudiava o hermeneuta. Contudo, ao reduzir o método interpretativo à procura do intento do legislador confunde-se o todo com a parte.

 

Explica-se. No meio musical, por mais que se anseie, não se é possível tocar com exatidão e com a mesma sensibilidade as notas criadas pelo seu antecessor. O concertista, com suas mãos debruçadas sobre o piano, assistido por um auditório que espera o cumprimento de uma convenção ou programa, sabe de suas limitações físicas, espaciais e contextuais para reviver o espírito de seu preceptor.

 

Por isso, no espaço deixado entre as notas desenhadas na partitura, improvisa, marcando esteticamente a música tocada pelo seu instrumento. O mesmo acontece com o intérprete do direito. O texto de sua partitura, até então sem vida, regressa-o ao passado, mas nele não se atém. Do contrário, inquieta-se com o presente, projetando-o para o futuro. O enredo a que se chega não é o mesmo daquele orquestrado pelo legislador. Nem poderia, sob pena de se tornar indiferente aos progressos sociais; não só indiferente, mas, mais grave ainda, injusto:

 

[...] Deste modo [...] estamos submetidos a um processo dialético de compreensão; vemos aqui que na aplicação da lei há algo que vai e vem através da lei, algo que pomos nela e extraímos da conduta que se considera. Em outras palavras, estamos às voltas com o mesmo problema da interpretação de uma partitura musical, porque também o violinista dá um sentido com sua interpretação da partitura, mas a seu turno extrai da mesma partitura que tem que tocar. Tanto é assim que se duas pessoas executam a mesma partitura, seguramente a interpretam de maneira distinta.[13]

 

Por essas razões, não demorou muito para que a velha escolástica fosse superada pelo arvorecer dos códigos. A promulgação do Código de Napoleão, já no início do século XIX, contribuiu para a evolução do método hermenêutico, muito embora de índole codicista, cuja análise era feita de modo inorgânico, preso, ainda, à vontade do legislador.

 

Todavia, em vista das transformações sociais que se sucederam a partir da Revolução Industrial, assomaram-se as insuficiências do método hermenêutico tradicional, abrindo espaço para a cimentação do método histórico-evolutivo, a cujo nome se atribui a Carlos Maximiliano, que assim observa: “[...] não só o que o legislador quis, mas também o que ele quereria, se estivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso concreto hodierno, ou se compenetrasse das necessidades contemporâneas”.[14]

 

Em referência a Jean Cruet, sonoriza que:

 

[...] O juiz, esse ente inanimado, de que falava Montesquieu, tem sido na realidade a alma do progresso jurídico, o artífice laborioso do Direito novo contra as fórmulas caducas do Direito tradicional. Esta participação do juiz na renovação do Direito é, em certo grau, um fenômeno constante, podia-se dizer uma lei natural da evolução jurídica: nascido da jurisprudência, o Direito vive pela jurisprudência, e pela jurisprudência que vemos muitas vezes o Direito evoluir sob uma legislação imóvel. É fácil dar a demonstração experimental deste acerto, por exemplos tirados das épocas mais diversas e dos países mais variados.[15]

 

A bancarrota do dogmatismo e de seus movimentos no intento de reacender os pandectas fizeram com que a vida do direito deixasse o locus seguro dos códigos e ganhasse cena multiforme, valorativa do realismo sociológico, psicológico e linguístico.

 

Dado o contexto social oriundo do século XIX, marcado pela angústia da luta de classes, decifradas na perspectiva marxista da história da humanidade, e da alma humana, escandida na teoria freudiana, constatou-se que a interpretação não poderia ficar imune ao alcance da conformação do espetáculo fenomenológico.

 

Nascia então o movimento do direito livre, de origem francesa e alemã, liderado por François Geny e Eugen Ehrlich, cujo assentamento teórico repousava na função criadora do direito pelo seu aplicador. O juiz, então, estaria livre para julgar, inclusive, contrariamente ao texto da lei, desde que atingisse o viés teleológico fundante do direito. Chegou-se ao extremo em Hermann Isay, para quem a decisão baseava-se preponderantemente em ideias preconcebidas pelo juiz, que depois procuraria os suportes de sua fundamentação. Tudo estaria, portanto, reduzido ao voluntarismo do juiz.[16]

 

Se, de um lado, o apego exacerbado ao texto de lei conduz à inevitáveis injustiças, de outro, o excesso criativo condena a segurança jurídica. O juiz que improvisa além da conta esboroa com a estabilidade necessária e ínsita ao Direito, convertendo a lide em jogo lotérico, do qual “[...] ninguém sabe como cumprir a lei a coberto das condenações forenses”.[17]

 

Por isso, tanto a sobra interpretativa, quanto a sua deficiência, denunciam o perigo de utilização indevida do direito positivado, porque servem de reduto para o cometimento das mais graves atrocidades, sob o império da lei ou sob o império do juiz. Em referência à obra de Fritz Berolzheimer, Carlos Maximiliano reporta que o abandono da lei, “[...] sob o pretexto de atingir o ideal de justiça, importaria em criar mal maior, porque a vantagem precípua das codificações consiste na certeza, na relativa estabilidade do Direito”.[18]

 

Mais adequada, então, é a busca do exegeta por uma postura moderada, que retire do Direito, como conjunto, as deduções exigidas pelo meio social, mas sem afrontar arbitrariamente a letra da lei. Prefere-se, nesse contexto, o Direito à regra. O todo à parte, sem agredir a liberdade funcional do juiz, que assume, nessa condição, o papel de agente transformador da realidade social:

 

[...] desapareceu nas trevas do passado o método lógico, rígido, imobilizador do Direito: tratava todas as questões como se foram problemas de Geometria. O julgador hodierno preocupa-se com o bem e o mal resultantes de seu veredic- tum. Se é certo que o juiz deve buscar o verdadeiro sentido e alcance do texto; todavia este alcance e aquele sentido não podem estar em desacordo com o fim colimado pela legislação — o bem social.[19]

 

À visão geométrica da ciência jurídica, de simples subsunção do fato à norma jurídica, à consagração da visão social elementar do Direito.

 

3. Para aprender: o fracasso da teoria fundada na pureza dos sentidos

 

A partir de um longo processo de laicização e de cientização do direito, que se deflagrou no século XVIII e se sedimentou definitivamente nos princípios do século XX, a concepção metódica que rompesse com a liberdade proveniente do movimento do direito livre ganhou força, assentando-se suas premissas basicamente no primado da lei.

 

Retomou-se, nessa perspectiva, o apego exacerbado à lei, concebida como única fonte formal válida da ciência jurídica. A lei é. Se é, não comporta interpretação.

 

Hans Kelsen, precisamente por suas naturais contradições, despontou-se como um dos nomes mais simbólicos daquele tempo. Judeu, nascido em Praga, no ano de 1881, Kelsen e sua teoria fundada na pureza dos sentidos pretendiam a catarse do direito, expurgando de sua essência todo elemento exógeno, numa crítica ao sincretismo que acolhia outros métodos de conhecimento e de intelecção jurídicos e, mesmo, os padrões científicos de ordem diversa.[20]

 

O ordenamento jurídico, na esteira do purismo científico, estaria organizado em uma estrutura piramidal, da qual estão alocadas as normas jurídicas, segundo critérios de hierarquização, cuja vigência e validade seriam obtidas mediante a análise formal e materialmente imposta por aquelas normas situadas em plano superior. Compreender a dinâmica jurídica dentro deste enquadramento seria essencial para a análise do Direito, todo ele baseado numa ordem conceitual estaticamente montada como pioneiramente sistematizou Austin.

 

A crítica a essas apropriações talvez possa ser resumida no excessivo formalismo que “pasteuriza ou alimpa artificiosamente a vida e parece querer introduzir um círculo de irrealidade em que o conflito não existe, com suas dissonâncias e assimetrias, em que o risco do inesperado pode ser deixado de lado. ”[21]

 

Tão evidente foi o apego à pureza do direito que suas bases suplantaram a linhagem do mero discurso. Assistiu-se, sob o império da lei, a uma das maiores atrocidades cometidas pelo homem contra a humanidade. Hitler, em conduta similar ao que se fazia do direito, perscrutava a catarse da raça humana:

 

[...] Ali toda a tradição jurídica que se baseava no caráter sedimentado dos valores da liberdade, da igualdade e da segurança, inerentes no direito e na montagem formal do arcabouço jurídico, viu-se atarantada pela experiência de uma ordem formalmente estruturada segundo os mais detalhados recursos da ciência jurídica, notadamente a partir da composição formal do positivismo, mas que condensou todo tipo de violações que já se acreditavam superadas.[22]

 

Na verdade, o direito se amoldou nos anos da implantação nazista ao programa de autoridade. Suas estruturas foram colocadas a serviço das forças de dominação. De sua tessitura, mantiveram apenas a forma. A substância perdeu-se no medo ou foi sobreposta pela banalidade do mal que Hannah Arendt descreve com extraordinária racionalidade.

 

O direito constituiu, então, em instrumento de escravização e de dominação. No sistema em que o poder tem um dono que dilacera a integridade humana, agudiza-se a fragilidade das noções de justiça. A funcionalidade exacerba-se com vistas a estabelecer o padrão nacional do opressor no lugar do padrão nacional do oprimido.  

 

Ao aplicador do direito incumbia a autômata tarefa de subsunção do fato à norma, em juízo absolutamente acrítico, não se autorizando a utilização de recurso outro a ela externo. A lei é. Nada mais importa, a não ser a subserviência aos seus comandos, quaisquer forem eles.

 

A esse respeito, Carl Schmitt, em 1912, frisou que “o juiz não é nenhum legislador. Ele não cria nenhum direito, mas remete-se ao direito”. Segundo o autor, o juiz é apolítico, de modo que a aplicação do direito por ele realizada constitui-se apenas como uma derivação lógico-dedutiva da norma posta. Isso equivale, por óbvio, a negar qualquer possibilidade hermenêutica, bem como a dispensar o juiz do fardo ético relativo à decisão.[23]

 

Por conta disso, associado, é claro, a outros fatores contextuais, não conseguiram os juristas, à época, estancar a insanidade gregária instalada pelo regime nazista, carpidos que estavam ao jugo do chamariz da morte; ou, quando pior, sucumbidos ao fascínio da doutrina, abdicando-se do atributo que os diferenciavam de qualquer outro ser vivente: a capacidade de pensar. Algo semelhante a Eichmann, em cujo julgamento, diferentemente da pessoa demoníaca que a sociedade judaica o rotulava, mostrou-se convencido de que seus atos se conformavam à lei da Alemanha nazista, agindo, portanto, como autêntico e honrado cidadão, fiel aos comandos positivados:

 

[...] Era assim que as coisas eram, essa era a nova lei da terra, baseada nas ordens do Führer; tanto quanto podia ver, seus atos eram os de um cidadão respeitador das leis. Ele cumpria o seu dever, como repetiu insistentemente à polícia e à corte; ele não só obedecia ordens, ele também obedecia à lei. [....] Terminou frisando alternativamente as virtudes e os vícios da obediência cega, ou a ‘obediência cadavérica’, (kadavergehorsam), como ele próprio a chamou.[24]

 

A questão não é nova. Spinoza, certa vez, já havia se indagado, no Tratado Teleológico-Político, o motivo pelo qual as pessoas tendiam a obedecer e a se conformar aos decretos das autoridades civis e religiosas, independentemente de sua natureza ou substância. Como Deleuze pontuou:

 

[...] as principais interrogações do Tratado Teológico-Político são: por que o povo é profundamente irracional? Por que ele se orgulha de sua própria escravidão? Por que os homens lutam por sua escravidão como se fosse sua liberdade? Por que é tão difícil não apenas conquistar mas suportar a liberdade? Por que uma religião que reivindica o amor e a alegria inspira a guerra, a intolerância, a malevolência, o ódio, a tristeza e o remorso? É possível fazer da multidão uma coletividade de homens livres, em vez de um ajuntamento de escravos?[25]

 

Esse estado inconsciente-consciente, precisamente no período de 1933 a 1945, resultou no genocídio[26] de aproximadamente seis milhões de judeus, sob a sicária justificativa de cumprimento fiel às ordens emanadas pelas autoridades superiores.

 

Porém, a recusa da responsabilidade (estou apenas seguindo ordens), a latente inércia de pensar (o meu líder pensa em meu lugar), o colapso da capacidade de reflexão ética (bem e mal é aquilo que o Führer diz que é), tudo isso conduz à catástrofe. Numa espécie de diálogo com Hannah Arendt, Stanley Milgram escreve que:

 

[...] Eichmann ficava abatido ao visitar os campos de concentração, mas para participar de assassinatos em massa precisava apenas sentar-se em seu gabinete e mexer em seus papéis. Por sua vez, o homem do campo que acionava as câmaras de gás podia justificar a sua conduta dizendo que estava apenas cumprindo ordens superiores. A pessoa que assume total responsabilidade pelo ato evaporou-se. Talvez seja esta a mais comum característica do mal, socialmente organizado, da sociedade moderna.[27]

 

Em relação aos juristas, o próprio Carl Schmitt, a respeito do reich, em texto escrito no período em que recolhido à prisão, respondendo às acusações de seu envolvimento com o regime nacional-socialista, afirmou que “a história do mundo não é território de felicidade" e “ mostra a precariedade do papel que os juristas desempenham na contenção deste processo”.[28]

 

Todavia, se é certo que o mal não pode ser contido por estruturas pré-fabricadas, já que sua banalidade envolve os tempos e os espaços e se inocula nos espíritos humanos com uma força que nem a história, nem as perplexidades da humanidade podem conter, o que se pode extrair é que a devoção do purismo, em juízo acrítico, assemelha-se, em tudo, ao nazismo.

 

Exige-se, portanto, awareness. Desenvolvimento do senso crítico, da vigilância, da lucidez, da autonomia, se não se quiser soçobrar à obediência vil a pérfidas autoridades.

 

Heiddegger, em uma cena do filme de M. Von Trotta, expressa a Hannah Arendt que “pensar é um ato solitário”. Talvez ela preferisse dizer que pensar é um ato de autonomia, não de subserviência, e isto cada um tem que fazer por si, por suas próprias forças, ainda que a ação efetiva só possa se dar no coletivo, na mobilização-com-outros, in concert.

 

Ao juiz, intérprete da lei, espera-se a inquietação, o ativismo e o compromisso com a ética. O exegeta boca da lei nada difere de Eichmann. O ativista, do contrário, que enxerga o Direito como um todo, em seu interior e exterior, tem na mitezza[29] a sua grande virtude.  

 

Imbuído deste espírito é que se deve apreender a Lei nº 13.467/2017, integrando-a ao sistema de modo coerente e harmônico, a partir das lentes hermenêuticas do juiz, a quem incumbe a responsabilidade social de pautar-se segundo os mandamentos constitucionais, sempre atento à especial atenção dedicada pelo constituinte originário à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho.

 

4. Para desconstruir:  a Lei nº 13.467/2017 e a limitação da arte do interpretar

 

Com o lema desenvolvimentista e com a promessa de retomada da empregabilidade, o governo atual - legal, porém, ilegítimo – costurou, a conchavos, uma nova legislação que afetará sobremaneira a relação entre capital/trabalho, acentuando o gargalo entre os detentores dos meios de produção e os despossuídos.

 

Enquanto as Casas Legislativas se sucumbiam a um processo legislativo inidôneo, sem, antes, promover uma análise dialética e concatenada com a opinião pública, os meios de comunicação em massa, financiados pelos grandes agentes econômicos, sonorizavam a necessidade de se reformar a legislação trabalhista, cuja conformação – segundo dizem - data de 1943.

 

Ledo engano pensar que o marco regulatório que orienta a relação capital/trabalho tenha se encapsulado no tempo, imune a qualquer mudança legislativa. Mal sabem – ou melhor, bem sabem – que, desde a sua promulgação, inúmeras foram as alterações por que passou, flexibilizando-o para dar conta dos fenômenos que acometem a sociedade moderna.

 

Mesmo assim, o discurso foi avassalador. O desvario retórico, entretanto, não se ateve à linhagem das palavras. Atingiu seu ápice com a sanção presidencial. Mais de 100 artigos foram modificados, os quais não contaram com prévio estudo acerca de seu impacto, viabilidade ou compatibilidade.

 

Não bastasse a extirpação de direitos conquistados a duras penas, cometeu o desatino de conspurcar toda a estrutura axiológica e principiológica que orbita em torno do valor social do trabalho. Até o princípio da proteção, espinha dorsal do Direito do Trabalho, diante da esquizofrenia legislativa, foi objeto de catarse com vistas a dar maior guarida a quem emprega em detrimento de quem é empregado.

 

A Justiça do Trabalho não ficou a salvo dos detratores. Muito pelo contrário. Inúmeros dispositivos da Lei nº 13.467/2017 achincalharam anos de amadurecimento jurisprudencial, com o nítido propósito de deslegitimar o Poder Judiciário Trabalhista. E assim o fazem blindados por um discurso que está na moda: a Justiça do Trabalho obsta o desenvolvimento econômico e o progresso, como se em seu vestíbulo contivesse os seguintes dizeres: “deixai, ó vós que entrais, toda a esperança”.[30]

 

Os juízes do trabalho também integram este circo. Rotulados de paternalistas, parciais e acrobatas hermenêuticos, descompromissados com a acerbidade do momento histórico vivenciado pela Nação. São a geni da vez.

 

A solução, então, é calá-los. Enclausurá-los à tessitura da lei, a ponto de impedir o drible da vaca hermenêutico.[31]

 

A nova redação do artigo 8º da CLT[32], atribuída pela Lei nº 13.467/2017, é um dos inúmeros exemplos deste movimento de resgaste do juiz boca fria da lei. A despeito da manutenção do caput do artigo 8º, fazendo alusão à equidade como meio de integração legislativa, tônica do Direito do Trabalho, o legislador, nos parágrafos seguintes, dedicou especial atenção à censura ao papel protagonizado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

 

O direito comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho

 

Em seu parágrafo 1º, manteve o entendimento da disposição normativa pretérita no sentido de que o direito comum se presta a subsidiar o Direito do Trabalho, em casos de omissão. Todavia, a nova redação suprimiu a expressão “naquilo em que não for compatível com os princípios fundamentais deste”.  

 

Aparentemente, então, bastaria a existência de lacuna normativa para se transportar a norma alienígena, despicienda a análise de compatibilidade desta com o conteúdo axiológico, principiológico e gnosiológico intrínseco ao Direito do Trabalho.

 

Todavia, a exegese que se intenta emprestar ao parágrafo 1º do artigo 8º da CLT acabaria por autorizar a incorporação de normas colidentes com as bases estruturantes do Direito do Trabalho, com o grave risco de esboroamento de sua autonomia científica pelo fenômeno da civitização. A prevalecer este referencial interpretativo, poder-se-ia afirmar, inclusive, que o artigo 940 do Código Civil[33] tem plena aplicabilidade ao Direito do Trabalho, dada a omissão do texto consolidado, ainda que avesso ao princípio da proteção.

 

Portanto, a interpretação a que se imprime ao epigrafado preceito normativo é que permanece – sólida e hígida - a regra de contenção, sendo possível a integração nas hipóteses de lacunas normativas, axiológicas e ontológicas, desde que compatíveis com a constelação valorativa inerente ao Direito do Trabalho, com destaque para o princípio da proteção.

 

A limitação ao ativismo judicial

 

O parágrafo 2º, a seu turno, é dedicado à função uniformizadora de jurisprudência, a quem incumbe, segundo os critérios de organização judiciária, ao Tribunal Superior do Trabalho. Pela nova proposição normativa, observa-se nitidamente o intento do legislador de açoitar a legimitidade da Justiça do Trabalho.

 

Não é demais relembrar que, dentre as fontes do Direito, a jurisprudência cumpre papel de notória relevância, conformando-se a mens legislatoris às necessidades sociais. A lei, engessada ao papel, não tem aptidão de acompanhar as mutações sociais. Por isso dizer que os códigos já nascem obsoletos. Até ultimado o processo legislativo com a respectiva sanção presidencial, a sociedade evoluiu a passos largos, absorvendo novos valores e modos de vida.

 

O Código Civil de 2002, por exemplo, não contemplou as variadas formas de entidade familiar existentes nos dias correntes, apegando-se, tão-somente, à entidade familiar biparental, formada por pessoas heterossexuais.[34]

 

Não fosse o papel relevante da jurisprudência, a estender o conceito de entidade familiar a uniões homoafetivas, contemplando-as com as mesmas prescrições legais relativas às uniões estáveis heterossexuais[35], numa interpretação conforme a Constituição (verfassungskonformeAuslegung), talvez ainda se estivesse olhando o novo com o olhar do velho.

 

Nessa toada, a jurisprudência não só é caudatária da função interpretativa, como também fomenta a modernização da legislação, dando-se conta da complexidade das relações existentes no meio social, expurgando a caducidade de que padece a lei e amainando as potenciais injustiças que sua tessitura carrega. Afinal de contas, “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.[36]

 

Aí está a âncora do princípio do ativismo judicial, tão combatido pela Lei nº 13.467/2017. Ao expressamente obstar a criação de obrigações não descritas previamente em lei e impedir a restrição de direitos por meio de súmulas e enunciados de jurisprudência, pretendeu o legislador amordaçar o papel ativista do juiz moderno.

 

Ativismo é atitude. É fenômeno que decorre da “expansão do papel do Poder Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes”.[37]

 

Severas críticas são dirigidas a esse alargamento do protagonismo judiciário. A primeira delas é de natureza política: magistrados não são eleitos, ingressando aos quadros públicos mediante concurso de provas e títulos, de modo que não poderiam sobrepor sua vontade à dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda, por sua vez, consiste em crítica de cunho ideológico: o Judiciário se apresenta como um espaço conservador, de preservação dos interesses de elites em detrimento dos processos democráticos majoritários. A terceira crítica diz respeito à capacidade institucional do Poder Judiciário, que estaria preparado para decidir casos específicos e não para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.

 

Todas elas, é claro, merecem a devida reflexão, mas podem ser facilmente neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia não é feita apenas pela vontade das maiorias, mas, precipuamente, pelo respeito aos direitos fundamentais. Cabe ao Poder Judiciário a sua defesa e promoção.  Até mesmo a ditadura pode ser estabelecida pela vontade da maioria. Contudo, é forma de governo que não ostenta legitimidade, porque acintosa dos direitos e garantias fundamentais. O Poder Judiciário, desse modo, apresenta-se como a última trincheira da cidadania.

 

Em segundo lugar, é plenamente factível pensar que, na atual quadra da história brasileira, o Poder Judiciário está à esquerda do Congresso Nacional. De fato, ao se manifestar sobre o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, inclinou-se a balança para os trabalhadores, ainda que pressionado pelo empresariado nacional, cujo propósito era retardar, junto aos parlamentares, a sua regulação.

 

No que toca à capacidade institucional, juízes e tribunais são sensíveis às questões que fogem de sua área de conhecimento técnico, tanto é que buscam o auxílio dos demais atores sociais para melhor apreciação da matéria, abrindo suas portas para o diálogo concertado e plural. O amicus curiae é a representação viva dessa democratização.  

 

Por último, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de resolução de grandes questões. Pelo contrário. O Poder Judiciário somente atua quando a política falha.

 

Por essas singelas razões, não se sustenta a mordaça aposta no parágrafo 2º do artigo 8º da CLT, com vistas a engessar a atividade criativa do intérprete do direito, compelindo-o a se ater aos dizeres da lei, sem possibilidade de ir adiante ou além quando o interesse social reclamar.

 

No caso específico do Tribunal Superior do Trabalho, inúmeros enunciados de súmula se prestaram ao longo dos anos como meio de integração normativa, criando obrigações, ainda que silenciosa a legislação. Caso típico é a súmula nº 331, que, por longo período, prestou-se a regular o fenômeno da terceirização no país, quando nenhum marco regulatório tratava a respeito da questão[38]. O mesmo acontece com a súmula nº 291, ao estabelecer um parâmetro indenizatório pela supressão das horas extras, em respeito aos princípios da irredutibilidade salarial e estabilidade financeira.[39]

 

E assim deve permanecer. O ativismo judicial é norma (norma-princípio) e, nessa qualidade, deverá sobrepor-se à textura alva da lei sempre quando esta se mostrar insensível ou indiferente à ordem objetiva de valores embebida no texto constitucional, de cuja emanação radica do princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Por essa razão, imperioso destacar que, mesmo diante da limitação alinhada no referido preceito normativo, poderá – no sentido de poder-dever – o juiz ou tribunal manifestar-se a respeito da constitucionalidade das proposições, negando aplicabilidade, quando inconstitucionais, seja pelo modo de controle difuso de constitucionalidade, seja pelo modo concentrado, a cargo do Supremo Tribunal Federal; nas hipóteses de resolução de antinomias; como também para se emprestar ao preceito normativo interpretação conforme a Constituição (verfassungskonformeAuslegung) e, por fim, nos casos em que necessário o afastamento da regra para fazer o valer o axioma principiológico, entendido este como enunciado performativo.

 

Em suma, a despeito da agressividade da redação, é certo que a disposição normativa não terá força suficiente para inibir o papel uniformizador do Tribunal Superior do Trabalho, seja mediante a edição de súmulas, seja mediante as orientações jurisprudenciais. Quando que isso ocorrer, é bom resgatar na memória o primoroso artigo 5º da LINDB, optando-se o intérprete do direito pela plena realização dos direitos fundamentais, ainda que se valha da recusa da aplicação da lei.

 

A autonomia coletiva e o princípio da intervenção mínima

 

As normas coletivamente negociadas são fontes formais do Direito do Trabalho, na medida em que criam direitos e obrigações, instando os atores sociais, pelos seus respectivos sindicatos, a instituírem um diálogo concertado acerca das relações de trabalho sujeitas ao crivo de suas respectivas representações.

 

Tão significativo é o papel da negociação coletiva que transcende o próprio espírito do Direito do Trabalho. Isso porque a repartição de responsabilidades às entidades da sociedade civil não só contribui para o aprimoramento das relações de trabalho como também os retira do réquiem estertor, a ponto de relegar a um terceiro, no caso, o Poder Legislativo ou, mesmo, o Poder Judiciário (nas hipóteses de dissídio coletivo), a tarefa de decidir o que seria mais viável para determinado segmento do mercado econômico, de cuja realidade desconhece.

 

Não à toa que o texto constitucional de 1988 consagrou como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.[40]

 

Além da capacidade das partes convenentes, da licitude do objeto e do respeito à forma prescrita previamente em lei[41], a validade da negociação coletiva supõe e pressupõe o respeito ao princípio da adequação setorial negociada, a que se refere, com propriedade, Maurício Godinho Delgado:

 

Pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).[42]

 

Nesse encalço, por mais que se privilegie a autonomia da vontade coletiva, não se é crível imprimir validade a instrumentos que impliquem em renúncia a direitos ou, ainda, quando transacionarem normas imantadas de indisponibilidade absoluta, infensas à negociação coletiva.

 

Em quaisquer dessas hipóteses, nega-se validade à convenção ou acordo coletivamente negociados, não se arrimando o juiz ou tribunal à análise dos requisitos formais apenas (capacidade e forma), devendo descer às minúcias do aspecto material que se traduz na persecução da licitude do objeto.

 

Isso significa que a intenção originária do legislador em despir o intérprete da possibilidade de imiscuir-se no conteúdo das cláusulas ajustadas não encontra coluna de sustentação, máxime porque na análise da licitude do objeto há de se perquirir se o negociado coletivamente atende aos princípios norteadores do Direito do Trabalho, com ênfase ao princípio da vedação ao retrocesso social, de matiz constitucional.

 

Nestes tempos estranhos, valiosa se mostra a postura ativista do juiz em garantir o patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver mitigado em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização adequada deferível ao trabalho.

 

5. Para construir: a hermenêutica fundada na cultura jurídica pós-positivista - um novo processo compreensivo

 

A Constituição é mais que um texto legal escrito em folhas de papel. É, antes de tudo, um documento com vasto conteúdo simbólico e ideológico, refletindo tanto o que se é enquanto sociedade, como o que se aspira ser.

 

No Brasil, a Constituição da República de 1988 representa o símbolo maior de uma história de sucesso: a transição de um Estado autoritário, intolerante e, não raras vezes, violento, para um Estado Democrático de Direito. Traduz-se, por este viés, no rito de passagem para a maturidade institucional brasileira.

 

Por longo período, entretanto, passou ao largo das invocações dos tribunais, esquecida que estava em almaços de papel, de figura apenas decorativa, sem força normativa. No modelo que vigorou na Europa até o segundo pós-guerra, a Constituição se prestava a convocar a atuação dos Poderes Executivo e Legislativo, não se fazendo qualquer menção a ela pelo Poder Judiciário, cuja exequibilidade ficava condicionada aos atos do parlamento ou aos atos administrativos. [43]

 

Pode-se dizer, então, que o movimento de reconhecimento da força normativa das disposições constitucionais é conquista relativamente recente no constitucionalismo do mundo romano-germânico. [44] Em terras tupiniquins, ele se desenvolveu no âmbito de um movimento jurídico-acadêmico conhecido como doutrina brasileira da efetividade.

 

A partir dessa virada hermenêutica, objetivou-se não apenas elaborar as categorias dogmáticas da normatividade constitucional, como também suplantar algumas das crônicas disfunções da formação nacional, que se materializavam na insinceridade normativa, no uso da Constituição como uma mistificação ideológica e na falta de determinação política em dar-lhe cumprimento. A essência da doutrina da efetividade é tornar as normas constitucionais aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de sua densidade normativa. Como consequência, sempre que violado um mandamento constitucional, a ordem jurídica deve prover mecanismos adequados de tutela – por meio da ação e da jurisdição -, disciplinando os remédios jurídicos próprios e a atuação efetiva de juízes e tribunais.

 

Para realizar seus propósitos, o movimento pela efetividade promoveu, com sucesso, três mudanças de paradigma na teoria e na prática do direito constitucional no País, como detalha Luís Roberto Barroso:

 

[...]  No plano jurídico, atribuiu normatividade plena à Constituição, que se tornou fonte de direitos e obrigações, independentemente da intermediação do legislador. Do ponto de vista científico, reconheceu ao direito constitucional um objeto próprio e autônomo, estremando-o do discurso puramente político ou sociológico. E, por fim, sob o aspecto institucional, contribuiu para a ascensão do Poder Judiciário no Brasil, dando-lhe um papel mais destacado na concretização dos valores e dos direitos constitucionais.[45]

 

O Poder Judiciário passa, então, a ter atuação decisiva na realização da Constituição, orientado pelas novas formulações teóricas, de base pós-positivista, com atribuição de força normativa aos princípios; a necessidade de ponderação, em caso de colisão dos direitos fundamentais e o garantismo do mínimo existencial.

 

Nessa medida, os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras estampados no texto constitucional atuam como vasos condutores a orientar a validade e legitimidade de todas as normas de ordem infraconstitucional. À luz desses vetores, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional:

 

[...] Qualquer operação de realização do Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o intérprete deve verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não poderá fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais.[46]

 

Por isso, a integração da Lei nº 13.467/2017 ao ordenamento jurídico brasileiro deve, necessariamente, submeter-se à filtragem constitucional, negando-se aplicabilidade a toda e qualquer regra que contrarie os valores, princípios e direitos catalogados na Constituição de 1988.

 

A centralidade do valor social do trabalho, servido como fundamento da República, tem status de norma jurídica. Como tal, seu conteúdo é imperativo. Seu caráter constitucional lhe confere força normativa, dirigente. Sua realização é condição de possibilidade para o acontecimento constitucional. Obrigatoriamente, então, deve impregnar toda atividade de elaboração, interpretação e aplicação do Direito do Trabalho.

 

A partir desta leitura, constata-se que o dispositivo constitucional que enuncia o valor social do trabalho contém não somente mais de uma norma, mas que esta, para além de seu enquadramento na condição de princípio (e valor) fundamental, é também fundamento de posições jurídico-subjetivas. Ou seja, não só é norma definidora de direitos e garantias, mas também de deveres fundamentais.[47]

 

Dessa atividade hermenêutica, quando empreendida com êxito, decorrerá o natural reconhecimento espontâneo da norma pelos seus destinatários. A compatibilização entre os valores e o Direito, nesse raciocínio, apresenta-se como inegável fonte de efetividade: a sociedade não violará uma norma que reproduz sua própria vontade.

 

É nesse sentido que Peter Häberle fundamenta sua concepção de “sociedade aberta de intérpretes da Constituição”, segundo a qual todo indivíduo que experimenta a normatividade constitucional é seu legítimo intérprete. Torna-se impensável, assim, compreender o fenômeno da interpretação da Constituição sem que em seu desenvolvimento tenham voz, além das potências públicas e dos órgãos estatais, os cidadãos e grupos.[48]

 

Uma Constituição, como instrumento de estruturação não apenas do Estado, mas da própria esfera pública (Öffentlichkeit), disciplinando a organização da coletividade e, diretamente, setores da vida, deve integrar as forças sociais e privadas enquanto sujeitos. Não pode tratá-las como meros objetos.[49] “A Constituição é, nesse sentido, o espelho da realidade. ”[50]

 

Por conseguinte, o conteúdo das normas constitucionais deve ser perquirido em conformidade com os valores considerados pelos seus próprios destinatários como postulados ontológicos no contexto histórico em que se inserem.

 

Especificamente no que toca ao valor trabalho, fonte e finalidade do tratamento jurídico-constitucional que se defere à ordem social, a interpretação constitucional das normas justrabalhistas legitima-se somente quando perpassa pela sua apreensão. Isto denuncia que não mais se admite que as normas constitucionais, especialmente as definidoras de direitos fundamentais, sejam elas regras ou princípios, funcionem como meros aconselhamentos ao operador do direito.

 

O exame do ordenamento jurídico necessariamente se orienta pelo imperativo de valorização do trabalho, que lhe atribuirá significação conforme a vontade constitucional. Primar pela dignidade do trabalho é promover a dignidade humana. O contrário, todavia, é a transgressão do mandamento constitucional.

 

A propósito, este conteúdo ético e moral que envolta o valor social do trabalho extrai-se do próprio fim teleológico do Direito do Trabalho. O trabalho é, inegavelmente, instrumento de realização ética do indivíduo, donde há o (re)conhecimento de si e o desenvolvimento de sua consciência coletiva e de sua inserção na sociedade:

 

No trabalho, ou melhor, na atividade, o homem sai de si próprio; a satisfação das necessidades o induz a invadir a solidão e a procurar, pois, as coisas, e, mais do que as coisas, os outros. Os outros ele reconhece na mesma dignidade de que se encontra investido, reconhece-os como sujeitos na ordem ética. Se reconhece os outros, exige ser reconhecido conforme a uma exigência de paridade e de reciprocidade. Sente, em conclusão, e reconhece a si e aos outros associados, dá sentido, numa relação que é a forma transcendental, ao mesmo tempo de convivência e de colaboração.[51]

 

Assim, aos juízes e operadores do direito incumbem a missão de tornar real o Brasil legal, sedimentado no corpo constitucional, em favor da promoção e concretização do valor social do trabalho. Como consequência, deve-se repudiar a aplicação de legislação de ordem infraconstitucional que tenha por desiderato rifar os direitos sociais constitucionalmente consagrados.

 

Ainda que se tenha o fardo do autoritarismo enviesado pela Lei nº 13.467/2017, não se deve carpir aos desvarios normativos que objetivam a censura à atuação jurisdicional. Deve-se obediência à Constituição, que se sedimenta como “a morada da justiça, da liberdade, dos poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos princípios, a sede da soberania”.[52]

 

6. Para encerrar

 

Da dignidade do juiz depende a dignidade do direito. O direito valerá, em um país e em um momento histórico determinados, o que valham os juízes como homens. No dia em que os juízes têm medo, nenhum cidadão pode dormir tranquilo.

(Eduardo Couture)

 

França. Final do século XIX. Direito era a lei. Apenas a lei. Mas não para o juiz Paul Magnaud. Nascido em 1889, foi juiz presidente do modesto Tribunal de Château Thierry, por aproximadamente 15 anos. Seus julgados trespassaram as linhas limítrofes de sua humilde comunidade pela coragem com que tratava os casos submetidos ao seu crivo. Não se curvava ao império da lei. Quando injusta, decidia contra legem ou praeter legem. Luiza Ménard, por exemplo, foi absolvida pelo furto de um pão, como foram absolvidos Chiabrando e Dubost, por mendicância e vadiagem. A jovem mãe E.M. teve de pagar apenas um franco pelos ferimentos que produziu em seu sedutor. O comerciante L.S. foi condenado a pagar 5.000 francos e uma pensão anual a E. M. e seu filho, por abuso sexual e quebra da promessa de casamento.

 

Foi severamente criticado pela comunidade jurídica da época. Porém, não se deixou carpir pelo jugo das pressões. Seguiu adiante o seu desejo de fazer justiça. Carlos Maximiliano, ao comentar sobre seu ativismo, relata que:

 

[...] imbuído de idéias humanitárias avançadas, o magistrado francês redigiu sentenças em estilo escorreito, lapidar, porém afastadas dos moldes comuns. Mostrava-se clemente e atencioso com os fracos e humildes, enérgico e severo com opulentos e poderosos. Nas suas mãos a lei variava segundo a classe, a mentalidade religiosa ou inclinações políticas das pessoas submetidas à sua jurisdição.[53]  

 

Mesmo assim, a par das críticas a respeito de sua atuação, uma coisa é certa: Paul Magnaud foi um juiz vivo. Entre o Direito e a Justiça, escolheu a Justiça. Por isso, se porventura entre a Constituição e a Lei nº 13.467/2017 tiver que optar, que seja pela primeira, o paço dos direitos fundamentais.

 

Como disse o anjo torto: Vai, Carlos! Ser gauche na vida![54]

 

7. Referências bibliográficas

 

ANDRADE, Carlos Drummond. Sentimento do mundo. Disponível em: www.etecpirituba.com.br/wp-content/.../osentimentodomundo-completo-livro.pdf. Acesso em 06/08/2017.

 

_________________________. Poema de sete faces. Disponível em http://www.carlosdrummond.com.br/. Acesso em 14/09/2017.

 

ALIGHIERI, Dante. A Divina Comédia: Inferno, Purgatório e Paraíso. Tradução e notas de Ítalo Eugênio Mauro. Em português e italiano (original). Editora 34, São Paulo, 1999.

 

ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalém – um relato sobre a banalidade do mal. 1ª ed. Ed. Companhia, das Letras: 1999.

 

ASSIER-ANDRIEU, Louis. O direito nas sociedades humanas. Trad. Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

 

BARROSO, Luís. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

 

__________________. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

 

BATTAGLIA, Felice. Filosofia do trabalho. Tradução de Luiz Washington Vita e Antônio D’Elia. São Paulo: Saraiva, 1958

 

BAUMAN, Zigmunt. Modernidade e ambivalência. Trad. Marcus Penchel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1999.

 

BOBBIO, Norberto. O final da longa estrada: considerações sobre a moral e as virtudes. Trad. Léa Novaes. Ed. Tempo Brasileiro: Rio de Janeiro, 2006.

 

BOBBIO, Norberto; VIROLI, Maurizio. Direitos e deveres na República: os grandes temas da política e da cidadania. Tradução de Daniela Beccaccia Versiani. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

 

CALAMANDREI, Piero. Instituições de direito processual civil. V.II, 2. Edição. Campinas: Bookseller, 2002.

 

CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 1981.

 

CHEVALIER, Jean Jacques. As grandes obras políticas de Maquiavel a nossos dias. Trad. Lydia Cristina. 8.ed. Rio de Janeiro: Agir, 1998.

 

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. 5 ed, São Paulo: Saraiva, 1991.

 

CUNHA, Leonardo Carneiro da. Jurisdição e competência. 2^a ed. São Paulo: RT, 2013.

 

COSSIO, Carlos. El derecho em el derecho judicial. Las lagunas del derecho. La valoración jurídica. Buenos Aires: El foro, 2002.

 

DELEUZE, GILLES. Spinosa – Filosofia prática. Editora Escuta: São Paulo, 2002.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 14 ed. São Paulo: LTr, 2015.

 

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. 4. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: RT, 2011.

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. V. 1. São Paulo: Atlas, 2014.

 

DONNE, John. Devotions upon Emergent Occasions, 1624. Disponível em: http://triggs.djvu.org/djvu-editions.com/DONNE/DEVOTIONS/Download.pdf.

 

FRANK, Jerome. Words and music: legislation and judicial interpretation. In: FRANK, Jerome. Courts on trial: mith and reality in American Justice. Princeton: Princeton University, 1973.

 

GOMES, Orlando. Direito do Trabalho: Estudos. 3ª ed. Bahia, 1954.

 

GUIMARÃES, Mário. O juiz e a função jurisdicional. Rio de Janeiro: Forense, 1958.

 

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental" da constituição. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1997.

 

JAYME. Erik. Idemité culturelle et integration: le droit intemationale prívé poslmodemc Recueil des Cours de VAcadtmk de Drou Intemaiiimal de la Haye. 1995. BOBBIO, Noberto. Teorta do ordenamento jurídico. São Paulo-Brasília: Pollis- UnB. 1990.

 

KELSEN Hans. Reine Rechtslehre. Wien: Franz Deuticke, 1983.

 

KREIN, José Dari. Debates contemporâneos - economia social e do trabalho: as relações de trabalho na era do neoliberalismo no Brasil. São Paulo: LTr, 2013.

 

LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 2ª ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989

 

LOPES, Mônica Sette. Uma metáfora: música & direito. São Paulo: LTr. 2006.

 

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1965.

 

MILGRAM, Stanley. Obediência à autoridade – uma visão experimental. Trad. Luiz Orlando Coutinho Lemos. Ed. Francisco Alves: Rio de Janeiro, 1983.

 

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. Atual. Vilson Rodrigues Alves. T. 1. Campinas: Bookseller, 1999.

 

PUTBAM, Robert. D. Comunidade e democracia – a experiência da Itália moderna. Trad. Luiz Alberto Monjardim. Rio de janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1996.

 

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho – de acordo com o Novo CPC. 9ª ed. São Paulo: LTr, 2015.

 

SCHMITT, Carl. O Führer protege o direito. Tradução Peter Naumann. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Schmitt e a fundamentação do direito. São Paulo: Max Limonad, 2001.

 

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

 

TIMSIT, Gérard. La science juridique, science du texte. In: BOUCIER, Danièle, MACKAY, Pierre. Lire le droit: langue, texte, cognition. Paris: LGDJ, 1992.