A PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO E A TENDÊNCIA JURISPRUDENCIAL À LUZ DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA

 

 

 

MAURÍCIO DE CARVALHO GÓES

Advogado trabalhista. Sócio do escritório TozziniFreire Advogados. Doutor em Direito pela UNISINOS. Mestre em Direito Fundamentais pela ULBRA. Especialista em Direito do Trabalho pela UNISINOS. Professor de Direito e Processo do Trabalho da Escola de Direito e de Pós-Graduação da PUC/RS

 

TABATA LIMA PALSKUSKI

Advogada trabalhista do escritório Tozzini Freire, formada em ciências jurídicas e sociais pela PUC/RS. Pesquisadora vinculada ao CNPq, com interesse na área de Direitos Humanos, Fundamentais, relações individuais do Trabalho e civil-constitucional. Especialista em direito do trabalho e processo do trabalho pela PUC/RS.

                                          

 

 

Resumo: O presente artigo se destina a analisar a possibilidade de abertura de horizontes interpretativos para aplicação da proporcionalidade do aviso-prévio prevista na Lei 12.506/2011 em favor também do empregador, o que é tema em pauta recentemente no Tribunal Superior do Trabalho. Para uma melhor compreensão será revisitada a origem do instituto, seus modos de incidência e cumprimento, nos termos do regramento previsto pelo emaranhado de normas que constituem o ordenamento jurídico pátrio. Tem por fundamento a presente discussão o acórdão proferido recentemente, em novembro de 2016, pelo Tribunal Superior do Trabalho, que por meio de uma hermenêutica constitucional de isonomia, atribui ao empregador o direito de valer-se também da proporcionalidade prevista em Lei sem que com isso haja violação ao mínimo de garantias dos trabalhadores consagradas no art. 7º da Constituição Federal. A partir daí, traçar a tendência da jurisprudência no que toca à matéria, com o objetivo de modificar entendimento a partir do princípio da isonomia.

 

Palavras-chave:aviso-prévio, proporcionalidade para o empregador, jurisprudência, isonomia.

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. O INSTITUTO DO AVISO PRÉVIO: NASCEDOURO E MODOS DE INCIDÊNCIA – 3. A PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO E SUA APLICAÇÃO EM FAVOR DO EMPREGADOR A PARTIR DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, ABERTURA DE HORIZONTES 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS – 5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS  

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

A história do desenvolvimento dos direitos dos trabalhadores ao longo dos séculos, por todas as partes do mundo, sempre coincidiu com a evolução da própria sociedade, estando diretamente relacionado com aspectos políticos e econômicos que marcaram determinadas épocas. Deste modo, dentre tantas conquistas que elevaram o detentor da força de trabalho à categoria de trabalhador - o que hoje quer significar na ordem Constitucional o reconhecimento como sujeito de direito dotado de dignidade -,a obtenção do direito ao aviso prévio, dentre outros direitos, representou avanço louvável em matéria de direito social.

 

Não obstante a relevância da consagração normativa de tantos institutos em matéria trabalhista, aqui propriamente, será abordado o aviso prévio, para então se alcançar a discussão que envolve a aplicação da Lei 12.506/2011, que trouxe para o ordenamento jurídico pátrio o que se conhece por proporcionalidade do aviso prévio.

 

O instituto em verdade não nasce no âmbito do direito do trabalho, mas vem importado do Código Civil de 1916    e do Código Comercial de 1850. O desiderato do aviso prévio nos contratos a prazo indeterminado era dar ciência à parte que desejasse rescindi-lo imotivadamente, como forma de garantia contratual e até mesmo garantia de boa-fé ao pactuado. Na evolução normativa brasileira,data do Governo Getúlio Vargas, em 1935, a consagração do aviso prévio como direito do trabalhador contra dispensa sem justa causa nos contratos por prazo indeterminado. Quando estruturada aConsolidação das Leis do Trabalho, o direito ao aviso prévio foi expressamente consagrado no artigo 487, ganhando a importância de um capítulo inteiro.

 

Como é cediço,com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o legislador ordinário conferiu especial atenção aos direitos dos trabalhadores. Pela primeira vez deslocou-os do capítulo da Ordem Econômica e Financeira – onde figuravam nos Diplomas anteriores – para o capítulo que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Estabeleceu, assim, no seu inciso 7º, XXI, o direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço de no mínimo 30 dias, nos termos da Lei.

 

Não obstante as normas que tratem de direitos fundamentais sejam autoplicáveis, ou seja, tenham sua aplicabilidade imediata, conforme tem entendido a doutrina mais consagrada, o direito à proporcionalidade do aviso prévio previsto no inciso XXI do art. 7º da Constituição Federal de 1988 foi concebido como norma de eficácia contida, o que significa dizer que necessitava de legislação ulterior que lhe regulamentasse, dando aplicabilidade ao direito.

 

Assim, por muito tempo, o direito ao aviso prévio foi atribuído no quantum de 30 dias, nos termos e hipóteses previstas na CLT, em seu artigo 487 e seguintes. Isso até a entrada em vigor da Lei número 12.506/2011, por meio da qual o instituto passa a ser acrescido de três dias por ano, a partir de completado um ano de contrato de trabalho, até o limite de 90 dias.

 

Entretanto, no mesmo passo que tal normativa representou mais um instrumento de defesa do trabalhador contra a despedida sem justa causa nos contratos por prazo indeterminado, sua redação trouxe margem à lacuna, uma vez que prevê apenas a “proporcionalidade do aviso prévio”, deixando de esclarecer se a aplicação do direito se dará apenas em favor do trabalhador ou se pode também estender-se ao empregador. Nisto reside o cerne da presente investigação.

 

Com intuito de dar interpretação à Lei, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Norma Técnica de número 184, asseverando que o aviso prévio proporcional é aplicado apenas em favor do empregado.  Entretanto, pode-se questionar diante disso se, dentro da hierarquia das normas que compõe o ordenamento jurídico brasileiro, é possível que uma norma de natureza administrativa dê interpretação a norma em matéria trabalhista, cuja competência exclusiva para legislar outorgada pelo artigo 22, I, da Constituição Federal de 1988 é privativa da União.

 

Nesse sentido, a decisão atual proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho, no processo número 1964-73.2013.5.09.0009, oriundo da 11ª Vara do Trabalho de Curitiba (Paraná), de 09 de novembro de 2016, pendente de julgamento de Recurso Extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal desde 12.12.2016, parece apontar para uma mudança de paradigmas no que pertine à matéria. Pela primeira vez o Tribunal Superior do Trabalho decidiu com base no princípio da isonomia que a proporcionalidade do aviso prévio previsto pela Lei 12.506/2011 deve-se aplicar também ao empregador, por meio de uma hermenêutica constitucional.

 

Por se tratar de decisão relevante e paradigmática, considerando a evolução da interpretação judicial no sentido de integração dos princípios constitucionais em um sistema jurídico aberto e não mais fechado como pretendiam os positivistas, o presente artigo tem por desiderato ponderar, a partir das concepções atuais e correntes, qual o caminho da jurisprudência no que toca à matéria proporcionalidade do aviso prévio e sua aplicação em favor do empregador.

 

O presente artigo, embora não tenha qualquer pretensão audaciosamente dogmática de determinar qual deva ser a interpretação correta da Lei da proporcionalidade do aviso prévio, muito menos de aplicá-la em desfavor de qualquer das partes, pretende analisar por meio de uma interpretação integrada e constitucional, com base na jurisprudência ainda tímida e inovadora do Tribunal Superior do Trabalho, quais são os vieses interpretativos aplicáveis, apontando por meio de uma visão crítica qual a melhor interpretação recepcionada pelos valores e princípios da Constituição Federal de 1988.

 

 

2. O INSTITUTO DO AVISO PRÉVIO: NASCEDOURO E MODOS DE INCIDÊNCIA

 

O instituto do aviso prévio, como já se expôs por meio das notas introdutórias ao estudo, é construção que advém mais especificamente da teoria dos contratos, de modo que sua base normativa primeira pode ser considerada evolutivamente como sendo o Código Comercial, de 1850, e o Código Civil, de 1916.[1]

 

Conforme o próprio nome sugere, o aviso prévio surgiu como uma forma de garantia às partes contratantes contra a resilição imotivada nos contratos à prazo indeterminado, de modo a evitar prejuízos pela extinção inesperada e abrupta da relação. Logo, com o dever de notificar previamente a parte contrária quanto ao interesse de dissolução do pactuado, restava assegurada a segurança jurídica e tempo hábil para, v.g., encontrar novo contraente, ou mesmo para evitar despesas inesperadas. O aviso prévio sempre foi consectário do princípio da boa-fé que rege as relações contratuais.[2]

 

Tendo sua raiz na civilística clássica e na teoria geral dos contratos, a doutrina define o aviso prévio da seguinte forma:

 

“O aviso prévio é instituto peculiar a todo contrato de execução continuada, por tempo indeterminado, tornando-se essencial aos que vinculam a pessoa, como ocorre com o de trabalho.Consiste na obrigação que tem qualquer das partes do contrato de trabalho por tempo indeterminado de notificar a outra de sua intenção de romper o vínculo contratual, em data futura e certa.É uma advertência que se faz para prevenir o outro contraente de que o contrato vai se dissolver, de que seus efeitos vão cessar.”[3]

                                                                                     

Já no âmbito das relações laborais, se tem notícia do aviso prévio na Idade Média, quando das relações corporativas. Nesse sentido, GUNTHER e ZORNIG:

 

“Pelo menos a partir do século XIII são verificados exemplos registrados em estatutos e corporações de prazos variáveis de duração. No aviso de uma parte a outra, o empregado sempre estava sujeito a prazo maior.

Durante a Revolução francesa ele permaneceu ignorado, prevalecendo, em meio às idéias liberais e o individualismo jurídico, a ruptura brusca como um direito. Esta situação só veio a ser alterada a partir de meados do século passado, quando os tribunais europeus começaram a se sensibilizar com os abusos dos patrões.”[4]

 

Para PINTO MARTINS, o aviso prévio pode ser definido no direito do trabalho como a notificação à parte contrária sobre o interesse na resilição do pacto sem termo pré fixado sob pena de multa:

 

“A palavra aviso prévio é derivada de avisar, do francês aviser, com o significado de notícia, informação, comunicação. Prévio, do latim praevius, vem a ser o que anterior, preliminar.O nome correto do instituto em estudo é, porém, aviso prévio e aviso breve, como é comum ser empregado, principalmente entre os trabalhadores de baixa instrução. Prévio quer dizer com antecedência. Breve significa de pouca extensão, ligeiro.Aviso prévio é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto Em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva.”[5].

 

No Brasil, a gênese do aviso prévio no âmbito dos direitos laborais se deu pela inserção da Lei 62/1935 ao ordenamento, estabelecendo em seu artigo 1º o direito de recebê-lo do empregador nos casos de dispensa sem justa causa, cujo contrato fosse por prazo indeterminado, in verbis:

 

Art. 1º É assegurado ao empregado da indústria ou do comércio, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato de trabalho, e quando for despedido sem justa causa, o direito de haver do empregador uma indenização paga na base do maior ordenado que tenha percebido na mesma empresa.

Parágrafo único. Para os efeitos da presente Lei, não se admitem distinções relativamente à espécie de emprego e à condição do trabalhador, nem entre o trabalho manual, intelectual, ou técnico, e os profissionais respectivos.[6]

 

Essa foi a primeira manifestação legislativa no país no intuito de preservar o trabalhador contra a dispensa sem justa causa nos contratos por prazo indeterminado, mas também, como garantia do empregador, no passo que impunha o mesmo dever ao empregado de comunicar seu interesse na resilição contratual, conforme se depreende do artigo 6º da Lei:

 

Art. 6º O empregado deverá dar aviso prévio ao empregador, com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do aviso prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço.

Parágrafo único. O empregador ou seu representante é obrigado a fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o aviso prévio de que trata este artigo, por escrito, uma declaração de haver recebido essa comunicação.[7]

 

Com o advento da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1943, o aviso prévio passou a ser regido pelos seus artigos 487 a 491, ganhando especial atenção no texto normativo por meio do capítulo VI.

 

Em 1988, ao ser promulgada a Constituição Federal, o aviso prévio passa a integrar a categoria dos direitos sociais. O direito ao aviso prévio alcança neste diploma, como decorrência do constitucionalismo social que a inspira, status de direito fundamental do trabalhador, encontrando-se no título II, art. 7º, inciso XXI.

 

Sabidamente, a constituição de 1988 altera todo o fundamento do ordenamento jurídico pátrio, de modo que a partir dela a proteção ao ser humano e tutela de seus direitos e garantias fundamentais passam a ser os ideais maiores do Estado, que recebe o epíteto de Democrático de Direito.[8]

 

Pretende a Assembléia Constituinte com isso, não só provocar modificações formais na norma ápice do ordenamento do país.Antes sim, assegurar alterações estruturais e fáticas, com vistas a garantir o desenvolvimento e evolução de uma sociedade fraterna, justa e isonômica, sendo o preâmbulo parte dela integrante.[9] Seus valores irradiam eficácia por todo o emaranhado de normas que constituem a ordem jurídica brasileira, conforme preleciona ARONNE:

 

“Os valores enaltecem o conteúdo normativo principiológico ou regrativo trazendo o ideário axiológico do sistema, de modo vinculante. Eles integram as normas, porém não são normas jurídicas. Para análise, observe-se que a formação do sistema vigente se iniciou pela opção de seus valores de arrimo, no preâmbulo da Constituição, que positivou a solidariedade, o pluralismo, a justiça, a igualdade, a liberdade, entre outros, como valores supremos, na base do princípio estruturante, alimentando-o axiologicamente para dar-lhe sentido objetivo, racionalidade intersubjetiva.”[10]

 

Sendo o cidadão centro da tutela jurisdicional, também o trabalhador passou a ser tratado não como mero fornecedor de sua força de trabalho, mas como sujeito de direitos e garantias fundamentais.O valor trabalho deixa de ser compreendido como mero meio de subsistência, mas como instrumento de desenvolvimento social e individual.

 

A dignidade da pessoa humana prevista como fundamento da República, nos termos do art. 1º, inciso III, da Constituição de 1988, estende-se nesse viés ao trabalhador e suas relações laborais. O direito ao trabalho digno passa a ser objetivo importante na construção dessa sociedade primada pelo legislador originário. A esse respeito, não se pode deixar de trazer à luz as palavras prelecionadas por INGO SARLET, que com propriedade trata da dignidade humana como norma fundamental, dotada de força jurídica:

 

“[...] ao destacarmos o reconhecimento da dignidade da pessoa pela ordem jurídico-positiva, certamente não se está afirmando – como já acreditamos ter evidenciado – que a dignidade da pessoa humana (na condição de valor ou atributo) exista apenas onde e à medida que seja reconhecida pelo Direto. Todavia, do grau de reconhecimento e proteção outorgado à dignidade da pessoa por cada ordem jurídico-constitucional e pelo direito internacional, certamente irá depender sua efetiva realização e promoção, de tal sorte que não é por menos que se impõe uma análise do conteúdo jurídico ou, se assim preferirmos, da dimensão jurídica da dignidade no contexto da arquitetura constitucional pátria, designadamente, a força jurídica que lhe foi outorgada na condição de norma fundamental.”[11]

 

Nesse contexto, ao arrolar o aviso prévio como pertencente aos direitos mínimos[12] estabelecidos aos trabalhadores no artigo 7º, inciso XXI da Constituição Federal, o legislador a toda evidência pretendeu resguardar-lhe da despedida imotivada, garantindo-lhe, entre outras finalidades do instituto, tempo hábil para reinserção no mercado de trabalho e garantia de manutenção de sobrevivência pela percepção de sua verba alimentar resultante da relação sinalagmática laboral.

 

O professor GILBERTO STÜRMER, traduz perfeitamente o significado de sinalagma para o direito do trabalho:

 

“o principal dever do empregador é pagar o salário e o seu principal direito, é receber trabalho; por outro lado, o principal dever do empregado é prestar o trabalho e o seu principal direito é receber o salário. Todos os demais direitos e obrigações de ambos são acessórios.”[13]

 

Talvez se possa afirmar que esta seja a razão de ser da existência do aviso prévio: garantir que a ciência antecipadaacerca da resilição sem justa causa possibilite a manutenção da verba alimentar do trabalhador, sujeito de direito, que assim, terá tempo para recolocar-se e manter-se em condições de dignidade, já que o direito ao trabalho também é dever do Estado.

 

Por se tratar de norma inserida no artigo 7º e justamente no título que trata dos direitos e garantias fundamentais, o direito ao aviso prévio constitui norma autoaplicável[14], ou de chamada eficácia plena, imediata, pois assim o são todos os direitos fundamentais.[15]

 

A redação do inciso XXI do artigo 7º da Constituição de 1988 deixa claro que o direito ali estabelecido representa patamar mínimo, o que significa dizer que não pode em hipótese alguma ser reduzido ou mesmo suprimido, mas nada impedindo sua ampliação.

 

Ao mesmo tempo que sua aplicabilidade é imediata, por ser norma que trata de direitos fundamentais, sua redação em verdade aponta para uma norma programática. Isso porque, o inciso XXI do artigo 7º garante o direito a receber no mínimo 30 dias de aviso prévio, o que a CLT já regulamentava. Mas deixa margem para que venha o legislador infraconstitucional e estabeleça a regulamentação de sua proporcionalidade. Com isso tem-se que a efetividade da proporcionalidade prevista na Constituição somente operou-se com a ulterior legislação.

 

Desse modo, até ser sancionada a Lei número 12.506/2011, a concessão do aviso prévio era regulamentada unicamente pelos ditames dos artigos 487 à 491 da Consolidação das Lei do Trabalho, com autorização do artigo 7º, inciso XXI da Constituição, cujo prazo máximo previsto era de 30 dias.

 

A partir da entrada em vigor no ordenamento pátrio da Lei 12.506/2011, portanto, o direito constitucional ao aviso prévio passou a ser exercido de modo proporcional, acrescendo-se três dias a cada ano completo de trabalho.

 

No que pertine à natureza jurídica do aviso prévio, NASCIMENTO preleciona que elapode ser considerada tridimensional, correspondendo à comunicação, prazo e pagamento.[16]Sob o ponto de vista do trabalhador, quer significar que por meio dele se dará ciência sobre a intenção de ruptura contratual, sobre o prazo de cumprimento até a extinção definitiva da relação e acerca do valor a receber na quitação. Mas possui efeito para ambas as partes, pois por meio dele também poderá o empregador receber ciência da intenção do trabalhador de romper o vínculo por completo, decorrendo daí as mesmas conseqüências. Verifica-se a caracterização de bilateralidade do instituto.

 

MARTINS preleciona que o aviso prévio é garantia do empregado e do empregador contra a ruptura do contrato de trabalho:

 

“Consiste o aviso prévio numa limitação ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, como uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com o funcionário para fazer determinado serviço. A concessão de aviso prévio do empregado ao empregador objetiva que este possa assegurar o funcionamento da empresa.”[17]

 

Veja-se, nesse passo, a relevância do aviso prévio também sob a ótica do empregador. Normalmente este instituto é concebido como direito fundamental do empregado que é, em regra, hipossuficiente na relação contratual e precisa, portanto, da tutela do Estado na tentativa de equilibrar a relação. Mas é preciso abrir um parêntese para relembrar que a dinâmica social mudou, e o direito, bem como a hermenêutica jurisdicional precisa acompanhar esse movimento. Quer-se alertar para o fato de que nem todo o empregado pode ser considerado hipossuficiente e vulnerável em relação ao empregador  – o que não se pretende discutir aqui, sob pena de ampliar demasiadamente a discussão – e que, por isso, o aviso prévio também serve e precisa ser visto como instrumento de garantia do empregador que necessita de tempo hábil para providenciar substituto em caso de pedidos de demissão, o que não é tão simples em funções essenciais para as quais se exija experiência e habilidade técnica preexistente.

 

Destaca-se, por oportuno, que o empregado atualmente se identifica por sua profissão, e que o trabalho é uma das condições de exercício de sua dignidade.[18] Assim, cumpre ele dentro das instituições papel fundamental, sendo peça essencial sem a qual a empresa poderá enfrentar dificuldades de manter-se. Nesse aspecto, o aviso prévio do empregado é ferramenta essencial que possibilita a manutenção de atividades essenciais exercidas pelo trabalhador que deseja resilir.

 

Com isso, não se pretende fugir da obrigação legal que estabelece que o risco da atividade econômica é do empregador, mas sim assegurar a concretização de um valor mais amplo e de interesse coletivo que é o trabalho, que por sua vez só é possível mediante a manutenção da empresa, que cumpre função social.

 

Relativamente à aplicabilidade, assegurado constitucionalmente e regulamentado, o aviso prévio é um direito que se aplica em regra aos contratos por prazo indeterminado, pois nos contratos a termo já há previamente a ciência das partes quanto à data de ruptura da relação, razão porque sequer há sentido pensar-se na incidência para esses casos. A ruptura dos contratos a termo antes do prazo gera apenas o dever de alcançar a indenização prevista no artigo 479 e 480 da Consolidação das Leis do Trabalho, o que não se confunde com aviso prévio.

 

Entretanto, o artigo 481 da CLT[19] faculta às partes incluírem em contrato por prazo determinado o que chama de cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes do termo ajustado, hipótese em que, se exercido o direito por qualquer das partes, aplicar-se-á às regras e princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado, ou seja, devendo-se pagar aviso prévio. Esta cláusula constitui exceção.

 

Para a doutrina de GODINHO DELGADO, o instituto em comento é característico de contratos a prazo indeterminado, dado o desiderato do legislador que o instituiu:

 

“É, portanto, o aviso prévio instituto característico de contratos de duração indeterminada (art. 487, CLT). Mais do que isso: originariamente, a figura vinculava-se às situações de resilição do contrato de trabalho por ato unilateral de qualquer das partes (empregador ou empregado). Por isso, não se aplicava à resolução contratual culposa por infração do empregador (nessa linha o antigo Enunciado 31 do TST).”[20]

 

Quanto ao modo de incidência, seu cabimento se dá nos casos de dispensa sem justa causa pelo empregador, dispensa em razão de extinção da empresa e rescisão indireta do contrato de trabalho (justa causa do empregador, artigo 483 da CLT). Exceção, conforme exposto supra, constitui quando presente cláusula assecuratória de rescisão antecipada nos contratos a termo.Outra hipótese é o pedido de demissão pelo empregado, ocasião em que será devido o aviso prévio ao empregador.

 

Ainda, quando houver culpa recíproca das partes pela rescisão – parecendo aqui mais adequado o termo “resolução” – caberá aviso prévio pela metade, conforme inteligência do artigo 484 da CLT[21].

 

Relativamente ao modo de cumprimento do aviso prévio, poderá este se dar na forma indenizada ou trabalhada.

 

Conforme estabelece o artigo 487 da CLT, a parte interessada em denunciar o contrato sem justa causa, deverá fazê-lo no prazo mínimo de 30 dias, para o caso de mensalistas e de 8 dias para os que percebem por semana ou tempo inferior.

 

Em regra, cumpre à parte de cuja iniciativa parta a resilição decidir se o aviso prévio será trabalhado ou indenizado. É dizer que, caso o empregador tenha concedido aviso prévio ao trabalhador, este decidirá se o empregado trabalhará ou se o indenizará em pecúnia, sem prestação de serviço, pelos dias respectivos.

 

Já, caso o empregado peça demissão, a ele caberá a decisão se trabalhará pelo período do aviso prévio ou se o indenizará ao empregador. Com destaque para o fato de que o entendimento jurisprudencial atual corrente já é no sentido de que, caso o pedido de demissão seja motivado por nova oportunidade de emprego, não poderá o empregador exigir o cumprimento, restando dispensado (Súmula 276 do TST nesse sentido).[22]

 

Ainda, quanto ao modo de cumprimento, nos termos do artigo 488 da CLT, nos casos de cumprimento de aviso prévio pelo empregado em razão de dispensa pelo empregador, poderá o trabalhador optar pela redução de 2 horas diárias de trabalho ou de 7 dias corridos, sem qualquer prejuízo de redução do salário.

 

Um dos efeitos importantes do aviso prévio, e que o próprio professor PINTO MARTINS destaca é que o período correspondente conta como tempo de serviço e integra o contrato de trabalho para todos os efeitos, inclusive para estabilidades provisórias legais, veja-se:

 

“O primeiro efeito do aviso prévio é que o tempo de serviço irá integrar o contrato de trabalho para todos os fins, inclusive para o cálculo de mais 1/12 de 13º salário e férias em razão da sua projeção. O pacto laboral não termina de imediato, mas apenas após expirado o prazo do aviso prévio, com o que há a integração do tempo de serviço no contrato de trabalho. Mesmo no aviso prévio indenizado ocorre a sua integração no tempo de serviço do empregado, para todos os efeitos.”[23]

 

Assim, se o aviso prévio repercute nas verbas trabalhistas a serem recebidas, o cômputo da proporcionalidade, que será discutido adiante, em muito lhe aproveita.

 

Mas a questão controvertida e que desperta a investigação do presente artigo é justamente o prazo de cumprimento do aviso prévio, tendo em vista o ingresso no ordenamento jurídico da Lei 12.506/2011, que dá aplicabilidade à parte final do inciso XXI da Constituição de 1988, mas que é completamente omissa em sua redação quanto à aplicação em favor do empregador.

 

A maior parte da doutrina tem compreendido que, embora a legislação efetivamente seja omissa quanto à aplicação da proporcionalidade do aviso prévio em favor do empregador, a melhor interpretação seria a de que o aviso prévio constitui um dever do empregador e não um direito seu. Nesse sentido, preleciona o autor contemporâneo STÜRMER, pelo que cabe citar:

 

“A regra constitucional criou a proporcionalidade do aviso–prévio como direito ao trabalhador empregado. Não se olvide que o inciso é corolário lógico do caput do artigo 7º, que trata de direitos dos trabalhadores. Assim, a proporcionalidade não pode ser vista como dever do empregado ou direito do empregador. [...] Das interpretações possíveis, a ora defendida é de que a proporcionalidade, decorrente do comando constitucional insculpido no caput do artigo 7º, é regra de direito e não dever do empregador. Por conseqüência, é regra de dever e não de direito do empregador. Isso porque, como já abordado, o inciso XXI, que trata da proporcionalidade do aviso-prévio, é parte do caput do artigo 7º da Constituição de 1988, que trata de direitos dos trabalhadores e empregados.”[24]

 

Não obstante isso, recente julgado do Tribunal Superior do Trabalho (RR1964-73.2013.5.09.0009, de 09.11.2016), de modo inovador, parece ter atualizado seu entendimento, mantendo a decisão do Tribunal e também do juiz de primeiro grau, no sentido de que a proporcionalidade de que trata a Lei, não pode beneficiar única e exclusivamente o trabalhador, sob pena de ferir o princípio da isonomia, já que o Diploma legal apenas se refere ao prazo, sendo omissa quanto ao sujeito a que se dirige.

 

Considerando a lacuna legal, bem como o fato de o ordenamento jurídico assim ser denominado em razão de ser integrado não só por normas e regras, mas também por princípios e valores que lhes são inerentes, constituindo um sistema aberto e não àquele proposto pelos positivistas, é de suma importância refletir se uma interpretação conforme a Constituição realmente não alberga o entendimento recente do Tribunal Superior do Trabalho e se a tendência jurisprudencial não é renovar-se nesse sentido.

 

 

3. A PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO E SUA APLICAÇÃO EM FAVOR DO EMPREGADOR A PARTIR DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, ABERTURA DE HORIZONTES

 

Desde a entrada em vigor da Lei número 12.506/2011, que regulamentou a proporcionalidade prevista no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, a omissão legislativa tem deixado margem à interpretação para o fim de dar concretude ao direito ali contido.

 

Até recentemente, o entendimento dos Tribunais, inclusive em Superior Instância, era no sentido de que a proporcionalidade a que se refere a Lei não pode ser aplicada em favor do empregador.

 

Logo após ter sido sancionada, identificada a omissão, com a finalidade de suprir a lacuna, interveio o Ministério do Trabalho e Emprego editando a Nota Técnica 184[25], restringindo sua aplicação expressamente em favor do empregado e nunca do empregador. Ainda no âmbito administrativo, a Secretaria das Relações Trabalho emitiu o Memorando Circular número 10/2011, que reafirma que o aviso prévio proporcional não se aplica em favor do empregador.

 

Entretanto, nenhuma outra regulamentação em nível de Lei ordinária foi produzida, de modo que a interpretação dada ao dispositivo até o presente momento sempre foi fundadono princípio da proteção e nas normas cuja natureza jurídica éde caráter administrativo.

 

Em contrário senso, mais recentemente, em 09 de novembro de 2016, o Tribunal Superior do Trabalho proferiu acórdão em sede de Recurso de Revista(número 1964-73.2013.5.09.0009), no sentido de que o direito ao aviso prévio é bilateral.Isso significaque sua proporcionalidade deve ser aplicada a ambas as partes do contrato em caso de resilição sem justa causa.Entendimento diverso contrariaria o princípio da isonomia forte na Constituição, pois não pode o judiciário dar interpretação mais favorável a nenhuma das partes ante a omissão do legislador.

 

Embora ainda não se trate decisão definitiva, posto que o caso pende de julgamento do Recurso Extraordinário desde 12.12.2016, a questão suscita possibilidade de renovação jurisprudencial, que deve ser repensada à luz dos princípios Constitucionais que irradiam sua eficácia por todo o ordenamento jurídico.

 

A redaçãodo Diploma citado, em linhas gerais, estabelece apenas que a cada doze meses completos de contrato de trabalho, acresce-se ao aviso prévio três dias, até o limite máximo de 60 dias. De acordo com essa regra, então, o aviso prévio terá no máximo 90 dias, nunca mais do que isso (ou seja, 30 dias que constitui o prazo mínimo Constitucional, mais três dias a cada um ano de trabalho completo, que poderá somar no máximo 60 dias, resultando em no máximo 90 dias).

 

A Lei 12.506/2011, ao passo que trouxe efetividade à proporcionalidade constitucionalmente prevista, é muito clara em sua redação no sentido de que veio regulamentar o tempo a ser acrescido ao aviso prévio, sendo completamente omissa quanto ao modo de seu cumprimento, pelo que cabe transcrever:

 

“Art. 1o  O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa. 

Parágrafo único.  Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”[26] 

 

Assinala-se que o texto de Lei não especifica que suas disposições serão aplicadas exclusivamente em favor do trabalhador para os casos de dispensa sem justa causa pelo empregador, e somente em caso de aviso prévio indenizado.

 

STÜRMER, entre os raros autores que tratam da omissão da Lei quanto ao período de cumprimento em caso de aviso prévio trabalhado –o que se atribui a relativa atualidade do tema - pondera do seguinte modo:

 

“A Lei 12.506/2011 silencia sobre o período de cumprimento no caso de aviso-prévio trabalhado. Assim, entende-se pela aplicação da regra já existente, ou seja, sendo o empregado que tem mais de um ano de trabalho, dispensado por empregador que o notifique para trabalhar no período de aviso prévio, o cumprimento equivalerá ao tempo a que o trabalhador tem direito à proporcionalidade (ex.: com três anos e sete meses de trabalho, o cumprimento do aviso prévio trabalhado será de trinta e seis dias, já que não completou o quarto ano). Da mesma forma ocorreria se o aviso prévio fosse indenizado, ou seja, trinta e seis dias de salário a título de indenização.”[27]

 

Considerando que o juiz não pode deixar de julgar alegando omissão ou lacuna legislativa, princípio do non liquet, artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro[28]), ante a lacuna presente na Lei da proporcionalidade, a jurisprudência majoritária tem se posicionado no sentido de que o aviso prévio é direito assegurado na Constituição no capítulo que trata dos Direitos dos Trabalhadores, urbanos e rurais, e que por isso, a proporcionalidade deverá ser aplicada em seu favor apenas.

 

Próprios julgados do Tribunal Superior do Trabalho, como o que segue, v.g., entendem majoritariamente que a bilateralidade do aviso prévio restringe-se à CLT não alcançando a proporcionalidade prevista na Lei. Afirmam que exigir o cumprimento de mais de 30 dias acarretaria prejuízo ao trabalhador e por isso, seria conflitante com a lógica da Constituição e do Direito do Trabalho – o que parece fundamentação vaga e inespecífica -. Cabe análise:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO AO TEMPO DE SERVIÇO. VANTAGEM ESTENDIDA AOS EMPREGADOS. AUSÊNCIA DE BILATERALIDADE. A Lei nº. 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT). Esse prazo de 30 dias também modula a forma de cumprimento físico do aviso prévio (aviso trabalhado): redução de duas horas de trabalho ao dia, durante 30 dias (caput do art. 488, CLT) ou cumprimento do horário normal de trabalho durante o pré-aviso, salvo os últimos sete dias (parágrafo único do art. 488 da CLT). A escolha jurídica feita pela Lei n. 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade se converta em uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego. Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho e nem na Constituição, que jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego (que tem -- ou tinha -- vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens da civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do Trabalho - situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e do Direito do Trabalho brasileiros. Agravo de instrumento desprovido.[29]

 

O julgado em comento, que por amostra representa entendimento majoritário em todos os graus de jurisdição, apesar de posicionar-se em favor do empregado, referindo que o cumprimento de mais de 30 dias de aviso prévio lhe seria prejudicial, não explica qual seria a “lógica da Constituição” que usa como fundamento. Também não explica porque a aplicação apenas em favor do empregado é sensata, razoável e proporcional.

 

Cabe lembrar que HUMBERTO ÁVILA preleciona que razoabilidade e proporcionalidade são postulados normativos aplicativos, sendo instrumentos pelos quais os princípios se operam na interpretação.[30] Por isso, sob um ponto de vista crítico, falar em proporcionalidade e razoabilidade implica trabalhar com valores, os quais não foram especificados no acórdão.

 

Ainda, o Novo Código de Processo Civil brasileiro, reforça o dever de fundamentação das decisões, pelo que os julgadores estão obrigados à apreciar todos os pedidos e também manifestar-se sobre as teses que embasam o fundamento das partes.

No que pertine aos fundamentos, é bastante questionável que uma norma técnica do Ministério do Trabalho e Emprego, como a 184, que tem caráter administrativo, dê interpretação à Lei ordinária, cuja matéria é de competência legislativa privativa da União, conforme o artigo 22, I da Constituição[31]. Dentro da regra de hierarquia das normas, não pode esse ser concebido como fundamento válido.[32]

 

Frise-se que não há no ordenamentoqualquer disposição legal que determine a aplicação da proporcionalidade da Lei apenas em favor do empregado, tratando-se somente de construção jurisprudencial e entendimento do Ministério do Trabalho e Emprego. Trata-se de norte interpretativo, mas não de força cogente.

 

Apesar da jurisprudência majoritária, de outro lado, a decisão recente do Tribunal Superior do Trabalho ao passo que inova no entendimento corrente até o presente momento, representa possibilidade de abertura de horizonte interpretativo na matéria em conformidade com a Constituição e fundada no princípio da isonomia. Os fundamentos são significativamente plausíveis, e indicam para uma mudança de paradigma interpretativo futuro quanto à matéria.

 

Em síntese, o objeto da reclamação trabalhista nº 1964-73.2013.5.09.0009 centrou-se na declaração de nulidade do aviso prévio sob a alegação de que houve imposição pelo empregador de cumprimento de 33 dias. O fundamento da reclamante é de que a projeção prevista na Lei 12.506/2011 não se aplica ao empregador. Requereu a eficácia declaratória da sentença para anular o aviso prévio e, em conseqüência, eficácia condenatória para que a empresa lhe adimplisse indenização dobrada relativa ao período.

 

O fundamento da sentença foi no sentido de que em razão da Lei 12506/2011 foi acrescido ao aviso prévio do reclamante 3 dias. O juiz entendeu que se o aviso prévio da reclamante totalizou 33 dias, devem estes ser cumpridos, não havendo irregularidade no ato da reclamada de determinar o cumprimento deste período.

 

O magistrado explicou que não há amparo legal para o argumento da trabalhadora de que deverá receber o salário correspondente ao período legal de 33 dias sem que trabalhe. O magistrado explica ainda que a única redução de jornada ou dias de trabalho que deve ser observado pelo empregador é aquela prevista no art. 488 da CLT[33], o que não foi objeto de discussão pela reclamante. Julgou improcedente o pedido.

 

O Tribunal Regional da 9º Região, por meio da sua 4ª Turma, decidiu à unanimidade que a Lei não faz qualquer distinção quanto à aplicação da projeção do aviso prévio quando é trabalhado ou indenizado.O relator usa a regra interpretativa de que onde a Lei não discrimina, não cabe ao julgador impor diferença.

 

A Turma ainda considerou que o fato de o Ministério do Trabalho expressar interpretação diversa, não implica em obrigatoriedade ao judiciário de adoção do entendimento, pois isso contrariaria aos princípios norteadores do direito, que proíbem qualquer interpretação com objetivo de criar privilégios inexistentes legalmente.Decidiram, portanto, em manter a sentença porque a Lei da proporcionalidade do aviso prévio não faz qualquer ressalva em relação ao cumprimento ou indenização do mesmo, com redução de prazo. Decidiram que a Lei manteve a regra da CLT, apenas criando dias a mais a favor do empregado. Ressaltaram ainda que a redução dos dias do aviso prévio trabalhado importaria em redução do contrato de trabalho, em seu próprio desfavor.

 

O Colendo Tribunal Superior do Trabalho manteve as decisões anteriores, em acórdão proferido por sua 4ª Turma, defendendo a bilateralidade da Lei:

 

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AVISO-PRÉVIO. PROPORCIONALIDADE AO TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO DO EMPREGADO E DO EMPREGADOR. BILATERALIDADE

1. O aviso-prévio é obrigação recíproca de empregado e de empregador, em caso de rescisão unilateral do contrato de trabalho, sem justa causa, como deriva do art. 487, caput, da CLT. A circunstância de o art. 1º da Lei nº 12.506/2011 haver regulamentado o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço dos empregados não significa que não se aplica a referida proporcionalidade também em favor do empregador. A própria Lei nº 12.506/2011 reporta-se expressamente ao aviso-prévio de que trata “o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho”, cujo art. 487 alude “à parte” que, sem justo motivo, “quiser rescindir”, aplicando a ambos os sujeitos do contrato de emprego a mesma duração do aviso-prévio. A nova lei somente mudou a duração do aviso-prévio, tomando em conta o maior ou menor tempo de serviço do empregado.

2. Afrontaria o princípio constitucional da isonomia reconhecer, sem justificativa plausível para tal discrímen, a duração diferenciada para o aviso-prévio conforme fosse concedido pelo empregador ou pelo empregado. Assim como é importante o aviso-prévio para o empregado, a fim de buscar recolocação no mercado de trabalho, igualmente o é para o empregador, que se vê na contingência de recrutar e capacitar um novo empregado.

3. Ademais, ainda que assim não se entendesse, o prolongamento do aviso-prévio concedido pelo empregado ao empregador, observada sempre a mesma duração proporcional ao tempo de serviço, não causa prejuízo ao empregado passível de gerar direito à indenização. Há pagamento de salário correspondente aos dias supostamente trabalhados sem exigência legal e há a própria projeção do contrato de emprego, asseguradas todas as demais obrigações contratuais e legais. 4. Recurso de revista da Reclamante de que não se conhece.[34]

 

No acórdão, a Turma entendeu que o artigo 7º, inciso XXI da Carta Constitucional apenas garante ao trabalhador o direito ao aviso prévio, com regulação por Lei especial – no caso infraconstitucional, a CLT e a Lei 12506/2011 -, e tanto a CLT quanto a Lei 12506/2011, são claras ao estabelecer que o aviso prévio é garantia tanto do empregado como do empregador. Entendeu o TST que o acréscimo da projeção previsto pela Lei 12506/2011 se aplica para qualquer caso, seja em aviso prévio trabalhado ou indenizado. Conforme o relator do acórdão, não pode ser reduzido o aviso prévio, com cumprimento apenas de 30 dias, quando houver acréscimo pela projeção da Lei. Como no caso a reclamante foi dispensada sem justa causa já na vigência dessa Lei, deve ela cumprir todo o período de aviso prévio, não apenas de 30 dias.

 

Ora, da análise dos fundamentos que embasam o acórdão denota-se total coerência com a Constituição Federal, principalmente porque, o princípio da isonomia não pode ser omitido em favor de qualquer das partes.

 

Como se vê, inexiste proibição legal para o cumprimento do aviso prévio em sua proporcionalidade, ou mesmo consignação expressa de que o benefício da Lei alcance tão somente o empregado.  Antes o contrário.O instituto tem natureza bilateral. Tanto é assim, que o capítulo VI da CLT se refere a ambas as partes do contrato, ao se valer do termo “a parte que, sem justo motivo quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra”[35].

 

Ainda, conforme o julgado, a redução do prazo para cumprimento do aviso prévio proporcional apenas prejudicaria o trabalhador, já que o período que o compreende integra o contrato de trabalho para todos os fins. Se há que se fazer uma interpretação mais favorável ao empregado em razão do princípio da proteção, esta se mostra sumamente adequada.

 

Desde que importado do direito civil e comercial, o aviso prévio sempre demonstrou caráter de bilateralidade, na medida em que é incumbência de ambas as partes a comunicação do interesse em resilir. Nesse viés, correta se mostra a aplicação do princípio da isonomia, pois no mesmo passo que o empregado precisa reinserir-se no marcado de trabalho, o empregador necessita de tempo hábil para recontratar e manter a atividade empresarial.

 

Já que a Lei não estabelece restrição de aplicação em favor do empregador, não é razoável que se opere na aplicação ao caso concreto. O princípio da proteção não pode confundir-se com interpretação que favoreça qualquer das partes, sob pena de decisão discriminatória e contrária à Ordem Constitucional.

 

Valendo-se da doutrina contemporânea, cabe destacar que “a questão da incidência dos direitos fundamentais nas relações de emprego tem clara e indiscutível justificativa: o objeto da relação de emprego é o trabalho e não o trabalhador.”[36] Isso conduz à noção de que embora o trabalhador receba proteção do Estado por meio das normas de direito do trabalho, é necessário que se observe sobretudo as normas sob uma perspectiva de justiça social, valendo lembrar que a manutenção da empresa cumpre sua função na sociedade.

 

HUMBERTO ÁVILA preleciona que a igualdade tem tríplice função, podendo operar na interpretação como princípio, regra ou postulado, e que em qualquer das hipóteses, coíbe arbitrariedades, cabendo destacar:

 

“A igualdade pode funcionar como regra, prevendo a proibição de tratamento discriminatório; como princípio, instituindo um estado igualitário com fim a ser promovido; e como postulado, estruturando a aplicação do direito em função de elementos (critério de diferenciação e finalidade da distinção) e da relação entre eles (congruência do critério em razão do fim). [...] Os sujeitos devem ser considerados iguais em liberdade, propriedade, dignidade. A violação da igualdade implica a violação a algum princípio fundamental.”[37]

 

A isonomia decorre do princípio da dignidade da pessoa humana, garantindo paridade de direitos entre as partes e vinculado, por isso, o Legislativo, a criar normas orientadoras de igual tratamento, bem como o Judiciário e o Executivo, a dar efetividade por meio de interpretação isonômica das leis:

 

A igualdade, além de pilar fundamental da democracia pátria, também assume papel relevante na equalização das diferenças sociais e na busca da justiça social. Nesse sentido, a igualdade é um marco para a construção de uma sociedade justa, vez que garante ao cidadão, como decorrência lógica do princípio basilar da dignidade da pessoa humana, a paridade de direitos perante os demais indivíduos integrantes da sociedade.”[38]

 

 Nesse ínterim, insta destacar que “o princípio da igualdade proíbe, mas também permite”,[39] o que conduz à interpretação de que, no caso da aplicação da proporcionalidade do aviso prévio em favor também do empregador, a incidência da norma deste modo concretiza a igualdade forte no texto constitucional quando o legislador ordinário pretendeu construir uma sociedade justa, livre e solidária, fundada no valor social do trabalho e da livre iniciativa.

 

Justamente nesse sentido sustenta-se a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, pois se for dada interpretação diferenciada em favor apenas do empregado, restará ferido o princípio da isonomia, na medida em que o artigo 5º, inciso II da Constituição é claro no sentido de que todos são iguais perante a Lei. E essa igualdade, requer tratamento isonômico, principalmente diante de lacuna legislativa.

 

Considerando que a proporcionalidade aplicada em favor do empregador beneficiaria o trabalhador, pelo fato de que o tempo de aviso prévio integra o contrato de trabalho e conta para o pagamento das verbas devidas, não há que se falar em interpretação desfavorável.

 

Ao consagrar o princípio da isonomia na interpretação do acórdão citado, o Tribunal Superior do Trabalho abre horizontes para novo entendimento acerca da matéria, em contrariedade ao que já vem decidindo há algum tempo. O futuro da jurisprudência, a partir dos fundamentos exarados no decisum parecem apontar para ponderação equânime no que toca à proporcionalidade do aviso prévio. Embora se trate de sujeitos desiguais na relação contratual, a proporcionalidade do aviso prévio também interpretada em favor do trabalhador não representa prejuízo, antes condição de possibilidade para a concretização do Direito em conformidade com os valores e princípio da Constituição.

 

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A decisão proferida no RR1964-73.2013.5.09.0009, de 09 de novembro de 2016, de maneira louvável abre espaço para uma renovação de entendimento jurisdicional no que pertine à proporcionalidade do aviso prévio nos termos da Lei que o regulamentou.

 

Não obstante inexista grande número de doutrinadores que tratem da aplicabilidade do instituto, o que se deve ao fato de haver ingressado no ano de 2011 a Lei no ordenamento jurídico, o acórdão possibilita a partir da análise de seus fundamentos concluir que a lacuna legislativa não pode prejudicar ou favorecer qualquer das partes.

 

Embora maior parte da doutrina existente se incline para a interpretação de que o direito ao aviso prévio foi consagrado na Constituição para proteger o trabalhador, já que inserido no artigo 7º e no título que trata dos direitos e garantias fundamentais, a revisitação às origens do instituto demonstra que desde a importação do direito civil e comercial, o aviso prévio sempre guardou caráter bilateral.

 

Como decorrência lógica, se o próprio artigo 487 da CLT determina que cabe a denúncia do contrato por qualquer das partes que decida resili-lo, uma interpretação integrada e constitucional, como a do acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, conduz à compreensão de que a proporcionalidade prevista pela Lei 12506/2011 deve ser aproveitada também ao empregador, de modo que não constitui ilegalidade a exigência de cumprimento pelo empregado do prazo total.

 

Já que a Lei entrou no ordenamento apenas para regulamentar o prazo a ser acrescido ao instituto já previsto pelo artigo 7º da Constituição Federal, não dispondo sobre o cumprimento, não cabe interpretação que favoreça qualquer das partes, sob pena de ferir o princípio da isonomia, mostrando-se adequado e conforme o fundamento do acórdão.

 

Se o intuito do aviso prévio é a ciência antecipada da parte contrária sobre a intenção de ruptura contratual sob pena de indenização substitutiva, cabe concessão de igual prazo a ambas as partes. Ao empregado para que busque sua reinserção no mercado de trabalho, mantendo sua verba alimentar, e ao empregador para que encontre novo trabalhador capacitado para dar continuidade à atividade empresarial.

 

Sob o ponto de vista da hierarquia das normas, não é razoável que uma Nota Técnica do Ministério do Trabalho e Emprego determine qual a interpretação deva ser dada à Lei, como ocorre com a Nota 184, que expressamente veda a aplicação em favor do empregador e que tem sido usada não raras vezes pelos julgadores para fundamentar a declaração de nulidade de avisos prévios proporcionais cumpridos, como de 33 dias, por exemplo. Foi a própria Constituição Federal que consignou no inciso I do artigo 22 que a competência para legislar em matéria trabalhista é exclusiva da União.

 

Logo, a nova decisão da 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho em relação à matéria deve servir de reflexão e incentivo ao desenvolvimento de vieses interpretativos que cada vez se aproximem mais do ideal do Estado Democrático de Direito instituído pela Constituição, cuja isonomia também figura como princípio fundamental que não pode ser deixado de lado em casos como o da omissão da Lei 12506/2011.

 

Valendo-se da interpretação dada na decisão, cumpre relembrar que se a Lei não restringiu, não cabe ser dada tal interpretação em favor de qualquer das partes e em prejuízo de outra, sob pena de afrontar a igualdade que prevê o caput do artigo 5º da Carta Constitucional.

 

Ainda que a Justiça do Trabalho seja norteada pelo princípio da proteção, existem limites interpretativos à sua aplicação que precisam ser ponderados à luz da isonomia consagrada na Constituição.  Da analise feita, depreende-se que a aplicação da proporcionalidade do instituto também em favor do empregador, não causa prejuízo ao trabalhador, antes o favorece pelo fato de o período de cumprimento do aviso integrar o contrato e repercutir nas verbas a serem percebidas com a resilição.

 

A decisão do Tribunal Superior do Trabalho que originou o problema de pesquisa do presente artigo, no mesmo passo que trouxe condições de possibilidade para uma nova interpretação da aplicação do instituto da proporcionalidade do aviso prévio em favor do empregador à luz do princípio da isonomia, também correspondeu a uma coerente reflexão. Sendo o ordenamento jurídico brasileiro um sistema aberto, composto por normas, princípios, regras e valores, ao resolver um caso concreto onde haja omissão, deve a ponderação passar sempre pelo filtro constitucional, cujo resultado corresponda aos objetivos pretendidos pelo legislador originário.

 

Espera-se que sirvam os fundamentos do acórdão para produzir novas decisões que, à similitude, concretizem os valores constitucionais onde a Lei não seja clara, com uma ponderação que proteja direitos e ao mesmo tempo assegure a concretização dos princípios, como o da isonomia, tão necessário no caso em comento.

 

 

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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Súmulas do TST. Acessado em 19.01.2017, disponível em: http://www.tst.jus.br/sumulas

 

 

 

[1]O antigo Código Comercial, do ano de 1850, previa no seu artigo 81, in verbis: “não se achando acordado o prazo de ajuste celebrado entre o proponente e seus prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da resolução com 1 (um) mês de antecipação.” Já o Código Civil de 1916, na redação de seu artigo 1221, estabelecia: “não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato. Parágrafo único. Dar-se-á o aviso: I – com antecedência de oito dias, se os salários se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II – com antecipação de quatro dias, se o salário estiver ajustado por semana ou quinzena; III – de véspera, quando se tenha contrato por menos de sete dias.

 

[2] Importante ressaltar que, com propriedade na matéria “boa-fé e contratos”, Judith Martins Costa vai dizer que a boa-fé pode ser concebida como “lealdade à palavra dada – condição que mantida ou prolongada entre as pessoas, gera um estado de confiança em relação à conduta do sujeito, titular da fides – constitui a virtude cívica por excelência, qualidade geradora do respeito social e da boa reputação. O que se visa confiar é justamente o estado de confiança de quem justamente confiou, sancionando-se a conduta contrária `a confiança do emissor da declaração.” É justamente nesse sentido a razão de ser do aviso prévio. MARTINS COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Marcial Pons, 2015. p. 52.

 

[3]GOMES, Orlando e GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 412.

 

[4][4] GUNTHER, Luiz Eduardo e ZORNIG, Cristina Maria Navarro. Aspectos essenciais sobre o aviso prévio na justiça do trabalho. Artigo jurídico acessado em 18.01.2017, disponível no site do TRT9, em: do?evento=Baixar>

 

[5] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 378.

 

[6]Redação do art. 1º, Lei 62 de 05 de junho de 1935. Acessado em 18.01.2017, disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1930-1939/lei-62-5-junho-1935-557023-normaatualizada-pl.html

 

[7] Ibidem, art. 6º da Lei.

 

[8]Jorge Miranda preleciona que os valores do Estado Democrático de Direito estão insertos no preâmbulo da Constituição, e que o mesmo a integra e produz eficácia: “Para nós, o preâmbulo é parte integrante da Constituição, com todas as suas conseqüências. Dela não se distingue nem pela origem, nem pelo sentido, nem pelo instrumento em que se contém. Distingue-se (ou pode distinguir-se) apenas pela sua eficácia ou pelo papel que desempenha.” MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 308.

 

[9]“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

 

[10]ARONNE, Ricardo. Por uma nova hermenêutica dos direitos reais limitados: das raízes aos fundamentos contemporâneos. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.p. 70.

 

[11]SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 78.

 

[12]Sempre oportuno lembrar o magistério de Maurício Godinho Delgado, que refere tratar-se de “patamar mínimo civilizatório” os direitos insculpidos no artigo 7º da Constituição de 1988. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 1287.

 

[13] STURMER, Gilberto. Direito Constitucional do Trabalho no Brasil. São Paulo: Atlas, 2014.p. 41.

 

[14] Pinto Martins, em consonância com os constitucionalistas brasileiros, classifica como norma auto aplicável o artigo 7º da Constituição, in verbis: “O inciso XXI do art. 7º da Constituição determinou que o aviso prévio será de no máximo 30 dias, norma auto-aplicável.” MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.  p 381.

 

[15] Sobre a eficácia imediata das normas de direitos fundamentais, ver SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010

 

[16] Sobre isso, ver em NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

[17] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.  p 378.

 

[18] Referência alusiva à palestra proferida pelo professor Rodrigo Trindade, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho da PUC/RS no segundo semestre de 2016, na qual mostrou-se contrário à terceirização, destacando que o trabalhador identifica-se por sua profissão.

 

[19]Art. 481 da CLT:“Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.”

 

[20] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2004. p. 1.172.

 

[21] Artigo 484 da CLT: “ Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade.           “

 

[22] Nesse sentido o RR5622220135120025, TST. Ainda, a redação da Súmula 276 do TST, cuja transcrição cumpre fazer: “Aviso Prévio. Renúncia pelo empregado. O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador de serviço obtido novo emprego.”

 

[23]MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2008.  p 382.

 

[24]STURMER, Gilberto. Direito Constitucional do Trabalho no Brasil. São Paulo: Atlas, 2014.p. 62-64.

 

[25]Nota Técnica 184 expedida pela Secretaria das Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho e Emprego: com base no art. 7º, XXI, da Constituição Federal, entendemos que o aviso prévio proporcional é aplicado somente em benefício do empregado.

[26] Redação da Lei 12.506/2011, acessada em 18.01.2017, disponível em:

 

[27]STURMER, Gilberto. Direito Constitucional do Trabalho no Brasil. São Paulo: Atlas, 2014.p. 64.

 

[28]Artigo 4º da LINDB: Art. 4o  “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

 

[29]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR 10042-93.2012.5.03.0062. 3ª Turma. Relator: Ministro Maurício Godinho Delgado.  Julgamento em 27 de agosto de 2014. DJE: 29 de agosto de 2014. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182350280/recurso-de-revista-rr-916004620135170003/inteiro-teor-182350300 Acessado em: 19.01.2017

 

[30]Para isso, ver em ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. p 101 – 109.

 

[31]Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

 

[32] Sobre hierarquia das normas ver LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 152.

 

[33]Artigo 488 da CLT: 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

 

[34]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR 1964-73.2013.5.09.0009. 4ª Turma. Relator: João OresteDalazen.  Julgamento em 09 de novembro de 2016. DJE: 11 de novembro de 2016. Disponível em: http://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/345939197/recurso-de-revista-rr-4727220135150011/inteiro-teor-345939218. Acesso em: 19.01.2017.

 

[35]Artigo 487 da CLT, para melhor análise, transcreve-se: “Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

[...]II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.” 

 

[36]GÓES, Maurício de Carvalho. A equiparação salarial como instrumento garantidor da isonomia nos contratos de emprego. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico Ltda., 2012. p. 94.

 

[37]ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2004. p. 101 – 102.

 

[38]GÓES, Maurício de Carvalho. A equiparação salarial como instrumento garantidor da isonomia nos contratos de emprego. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico Ltda., 2012. p. 89.

 

[39] Ibidem.

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Outubro/2017