UMA REFLEXÃO SOBRE A “SUBORDINAÇÃO” COMO ELEMENTO ESSENCIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO

 

 

 

JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela USP/PROLAM. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

 

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Professor convidado no Curso de Pós-graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP.

 

 

 

SUMÀRIO: 1. Fronteiras do Direito do Trabalho – 2. Recomendação 198, OIT – 3. Elemento subordinação – 4. Elemento subordinação e suas feições no Brasil atual – 5. Teletrabalho   

 

 

 

1. FRONTEIRAS DO DIREITO DO TRABALHO

          

Nessas últimas décadas, parte da doutrina internacional tem estudado os limites e abrangência do Direito do Trabalho, face às formas de trabalho “sem proteção” (relações fraudulentas e “trabalhadores independentes/autônomos”) ou relações jurídicas triangulares de trabalho (subcontratação e terceirização).

 

Nesse cenário, a OIT editou a Convenção das Agências Privadas de Emprego 181 (1997), a Recomendação de Agências Privadas de Emprego 188 (1997) e a Resolução 198 (2006), relativa à relação de trabalho.

           

Entre outros inúmeros fóruns de discussão, o 16º Congresso Mundial de Direito do Trabalho e Seguridade Social (2000) e o 5º Congresso Regional Americano de Direito do Trabalho e Seguridade Social (2001) procuraram estudar e debater as similitudes e diferenças entre o contrato de trabalho (relação de emprego) e os contratos civeis e comerciais.

 

Traçar as fronteiras do Direito do Trabalho não é fácil, pois como já assinalava Américo Plá Rodríguez[1], essas fronteiras têm a peculiaridade e a dificuldade de serem móveis, dinâmicas e extensiveis, pois vão alterando constantemente a aplicação do Direito do Trabalho.

 

As mudanças nas relações jurídicas de trabalho e sua fragilidade atual decorrem das transformações econômicas, produticas, tecnológicas e sociais.[2]

 

Segundo estudos da OIT,[3] para distinguir entre relação de trabalho e as relações de outro gênero recorre-se a critérios distintos. Alguns consideram em uma relação de trabalho a pessoa que presta seus servicos em circunstâncias que correspondem a uma relação de subordinação ao empregador (ou dependência) ou se há integração a uma organização ou não assume os riscos inerentes a qualidade de empregador. Em alguns casos, a legislação nacional vai mais além e detemina que serão considerandos assalariados alguns trabalhadores cuja situação pode ser ambigua e, em outras leis, existe a prescrição que certas formas de trabalho nao representam uma relação de emprego.[4]

 

Nessas últimas décadas, as fronteiras do Direito do Trabalho se moveram, ora se ampliou, também foi reduzida e, em muitos casos, se tornou confusa (“tema fronteiriço”), segundo Óscar Ermida Uriarte e Óscar Hernández Álvarez.[5]

 

Como instrumentos de pressão limitadores do campo de aplicação do Direito do Trabalho, verificam-se alguns métodos: (a) desregulamentação; (b) adequação das normas trabalhistas (flexibilização); (c) redução do campo de aplicação do Direito do Trabalho pela via da interpretação doutrinária e jurisprudencial ou simplesmente pela prática laboral, com a exclusão de determinados temas ou situações.[6]

 

As fronteiras do Direito do Trabalho clássico indicam um trabalho eminentemente marcado pelo vínculo da subordinação e dentro da empresa, concebida como uma coletividade que se reune em uma mesma atividade econômica e sob a direção do mesmo empregador.[7]

 

A doutrina e a legislação dos diversos países latinoamericanos utilizam de vários elementos para a caracterização do contrato de trabalho, entre eles a pessoalidade, a voluntariedade, onerosidade, risco da atividade, subordinação entre outros.[8] Como elemento essencial, a doutrina latinoamericada e alguns países da Europa apontam a subordinação (ou dependência). Em virtude de sua importância, algumas legislações chegam a conceituar a “subordinação”.[9]

           

2. RECOMENDAÇÃO 198, OIT

            

Considerando vários aspectos sociais e econômicos, bem como a própria finalidade da OIT e as diversas relações de jurídicas de trabalho existentes, a Recomendação 198 foi adotada pela OIT em 15 e junho de 2006, a qual procura estimular políticas públicas de proteção e apontar elementos indicadores da existência de “relação de trabalho”.

           

Dentre os vários aspectos que justificam a Recomendação, alguns se destacam: (a) as dificuldades de estabelecer a existência ou não de uma relação de trabalho em situações onde os respectivos direitos e obrigações relativas às partes não estão claras, onde houve uma tentativa de disfarçar as relações de trabalho, ou onde existam inadequações ou limitações na estrutura legal, ou em suas interpretações ou aplicações; (b) situações existem onde arranjos contratuais podem ter o efeito de privar trabalhadores de sua proteção devida; (c) que a proteção deva ser acessível a todos, particularmente trabalhadores vulneráveis, e deva ser baseada em lei que seja eficiente, efetiva e compreensiva, com resultados expedidos, e que encoraja aquiescência voluntária; (d) que a economia globalizada aumentou a mobilização dos trabalhadores que necessitam de proteção, ao menos contra as práticas fraudulentas de proteção nacional por escolha da lei; (e) na estrutura da provisão transnacional de serviços, é importante estabelecer quem é considerado um trabalhador em uma relação de trabalho, quais direitos este trabalhador possui, e quem é o empregador; (f) as dificuldades em estabelecer a existência de uma relação de trabalho podem criar sérios problemas para aqueles trabalhadores envolvidos, suas comunidades, e a sociedade como um todo; (g) tanto a incerteza como a existência de uma relação de trabalho necessita ser discutido para garantir uma competição justa e proteção efetiva dos trabalhadores de forma apropriada às leis e práticas nacionais.

           

Pela Recomendação 198, os estados-membros devem formular e aplicar uma política nacional para rever em intervalos apropriados e, caso necessário, clarificando e adotando o alcance de regulamentos e leis relevantes, no sentido de garantir proteção efetiva aos trabalhadores que executam seus trabalhos no contexto de uma relação de trabalho.

           

Tais políticas devem ao menos incluir medidas para:

 

a) prover orientação às partes envolvidas, em particular, empregadores e trabalhadores, em estabelecer efetivamente a existência de uma relação de trabalho e na distinção entre empregador e trabalhador autônomo;

 

b) combater as relações de trabalho disfarçadas no contexto de, por exemplo, outras relações que possam incluir o uso de outras formas de acordos contratuais que escondam o verdadeiro status legal, notando que uma relação de trabalho disfarçado ocorre quando o empregador trata um indivíduo diferentemente de como trataria um empregado de maneira a esconder o verdadeiro status legal dele ou dela como um empregado, e estas situações podem surgir onde acordos contratuais possuem o efeito de privar trabalhadores de sua devida proteção;

 

c) garantir padrões aplicáveis para todas as formas de acordos contratuais, incluindo aqueles envolvendo múltiplas partes, de modo que os trabalhadores empregados tenham a devida proteção;

 

d) garantir que padrões aplicáveis a todas as formas de acordos contratuais estabeleçam quem é responsável pela proteção contida nestes acordos;

 

e) prover acesso efetivo àqueles envolvidos, em particular empregadores e trabalhadores, apropriando procedimentos e mecanismos rápidos, baratos, justos e efetivos para resolver disputas relativas à existência e termos de uma relação de trabalho;

 

f) garantir aquiescência com aplicação efetiva de leis e regulamentos envolvendo a relação de trabalho;

 

g) prover treinamento adequado e apropriado nos padrões de trabalho internacional relevantes, comparativo e casos de lei para o judiciário, árbitros, mediadores, inspetores do trabalho, e outras pessoas responsáveis por lidarem com resoluções de disputas e execuções de leis e padrões nacionais de emprego.

           

Com a finalidade da proteção das políticas nacionais para os trabalhadores em uma relação de trabalho, a determinação da existência de tal relação deve ser guiada primeiramente pelos fatos relacionados com o tipo de trabalho e a remuneração do trabalhador, não resistindo como a relação é caracterizada em qualquer acordo contrário, contratual ou que possa ter sido acordado entre as partes.

 

Os estados-membros devem promover métodos claros para orientar trabalhadores e empregadores como também determinar a existência de uma relação de trabalho.

 

Com a finalidade de facilitar a determinação da existência de uma relação de trabalho, os estados-membros devem consultar a Recomendação 198, considerando as possibilidades seguintes:

 

a) permitir uma ampla variedade de meios para determinar a existência de uma relação de trabalho;

 

b) prover para uma presunção legal de que uma relação de trabalho existe onde um ou mais indicadores relevantes se fazem presente;

 

c) determinar, acompanhamento de consultas prioritárias com as organizações mais representativas de empregadores e trabalhadores, onde trabalhadores com certas características, em geral ou em setores específicos, devam ser julgados serem tanto empregado ou autônomo.

 

Com a finalidade de políticas nacionais consideradas pela Recomendação 198, os estados-membros podem claramente considerar a definição de condições aplicadas para determinar a existência de uma relação de trabalho, por exemplo, subordinação ou dependência (art. 12).

 

Os estados-membros devem considerar a possibilidade de definirem em suas leis e regulamentos, ou por outros meios, indicadores específicos da existência de uma relação de trabalho. Estes indicadores podem incluir:

 

a) o fato de que o trabalho: é realizado de acordo com as instruções e sobre o controle de outro grupo; envolvendo a integração do trabalhador na organização da empresa; é executado unicamente ou principalmente para o benefício de outra pessoa; deve ser realizado pessoalmente pelo trabalhador; é realizado dentro de horas de trabalho específicas ou dentro do local de trabalho especificado ou acordado pelo grupo que requisitou o trabalho; é de uma duração particular e tem certa continuidade; requer a disponibilidade do trabalhador; ou envolve a provisão de ferramentas, materiais e maquinário pelo grupo requisitado para o trabalho;

 

b) pagamento periódico da remuneração para o trabalhador; o fato de que tal remuneração constitui a única ou principal fonte de renda do trabalhador; provisão de pagamento em espécie, como alimentação, aluguel ou transporte; reconhecimento de autorizações tais como descanso semanal e feriados anuais; pagamento pelo grupo que requisitou o trabalho para curso empreendido pelo trabalhador a fim de realizar o trabalho; ou ausência do risco financeiro para o trabalhador.

 

3. ELEMENTO SUBORDINAÇÃO

           

Historicamente, a subordinação como elemento essencial da aplicação do Direito do Trabalho foi proposto por Ludovico Barassi, em seu livro Il Contratto del Lavoro nel Diritto Positivo Italiano (1901), colocado como a sujeição plena e exclusiva do trabalhador ao poder diretivo e ao controle do empregador.

            

A doutrina italiana coloca como a característica básica da relação de emprego é a heterodireção da atividade, no sentido de que o desempenho do trabalho deve ser realizado conforme exigido pelo empregador, com ordens que o empregado é obrigado a cumprir.[10]

           

Diante da fragilidade da subordinação no Código de 1942, a jurisprudência italiana procura identificá-la a partir de alguns indicios: (a) inserção do trabalhador na organização da empresa; (b) orientação técnica; (c) controle e poder disciplinar do empregador; (d) exclusividade da dispensa por um único empregador; (e) modalidade de retribuição, geralmente a tempo, independentemente do resultado; (f) vinculação a horário de trabalho; (g) ausência de risco, etc.[11]

           

No Direito Francês, ao lado de outros elementos (fornecimento do trabalho e pagamento da remuneração), a subordinação jurídica é indispensável para a caracterização da relação de emprego.

 

Foi em 1931 que o Tribunal de Cassação francês adotou a primeira concepção de subordinação jurídica (arrêt Bardou)[12].  De acordo com a decisão da Corte de Cassação, "a condição jurídica de um trabalhador em relação à pessoa para quem ele trabalha não pode ser fixada pela fraqueza ou pela dependência econômica dos que trabalham e só pode resultar no contrato entre as partes, ... a qualidade de empregado implica necessariamente a existência de uma relação jurídica de subordinação do trabalhador para a pessoa que emprega ‘acordo em questão de ter o efeito de colocar este trabalho’, sob a direção, supervisão e controle" de seu contratante.[13]

 

Na visão da doutrina francesa, a subordinação jurídica resulta da submissão ao poder regularmentar, disciplinar e de direção, na realização do trabalho em nome de outro.[14]

           

Durante essas décadas, a exigência de uma relação jurídica de subordinação tem sofrido uma flexibilização. A Corte de Cassação reconheceu que as restrições perifiquéricas (localização, horário, prestação de contas, etc.) que afetam a prestação de um trabalho profissional e independente, nos aspectos técnicos de sua atividade (médico ou outro profissional de saúde sob as regras de conduta profissional, artista, atleta profissional), são suficientes para estabelecer uma relação de subordinação.[15]

           

No Direito positivado, a exigência e o conceito de subordinação são encontrados nos arts. 19 e 20, do Código de Trabalho de Honduras:

           

“Artículo 19 - Contrato individual de trabajo es aquel por el cual una persona natural. Se obliga a ejecutar una obra o a prestar sus servicios personales a otra persona, natural o jurídica, bajo la continua dependencia o subordinación de ésta, y mediante una remuneración.            

Por dependencia continua se entiende la obligación que tiene el trabajador de acatar ordenes del patrono y de someterse a su dirección, ejercida personalmente o por medio de terceros, en todo lo que se refiera al trabajo.            

Articulo 20 - Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran éstos tres (3) elementos esenciales:

a) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del patrono, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de ordenes, en cualquier momento en cuanto el modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse Por todo el tiempo de duración del contrato; y,

c) un salario como retribución del servicio.

Una vez reunidos los tres (3) elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

           

Também é possível encontrar o conceito legal de subordinação (jurídica e econômica) no Código de Trabalho do Panamá (arts. 64 e 65):

 

“Artículo 64 - La subordinación jurídica consiste en la dirección ejercida o susceptible de ejercerse, por el empleador o sus representantes, en lo que se refiere a la ejecución del trabajo.            

Artículo 65 - Existe dependencia económica en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando las sumas que percibe la persona natural que preste el servicio o ejecute la obra constituyen la única o principal fuente de sus ingresos;

2. Cuando las sumas a que se refiere el ordinal anterior provienen directa o indirectamente de una persona o empresa, o como consecuencia de su actividad;

3. Cuando la persona natural que presta el servicio o ejecuta la obra no goza de autonomía económica, y se encuentra vinculada económicamente al giro de actividad que desarrolla la persona o empresa que pueda considerarse como empleador.

En caso de duda sobre la existencia de una relación de trabajo, la prueba de la dependencia económica determina que se califique como tal la relación existente.”

           

Por fim, a Lei de Produtividade e Competitividade do Trabalho do Peru (art. 9º) disciplina o tema:

           

“Artículo 9 - Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

El empleador esta facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo.”

 

4. ELEMENTO SUBORDINAÇÃO E SUAS FEIÇÕES NO BRASIL ATUAL

 

4.1. Subordinação

          

Etimologicamente, o termo “subordinação” é originário de subordinare (sub – baixo; ordinare – ordenar), expressando, assim, a noção de dependência, obediência, sujeição de uma pessoa a outra.

           

No âmbito do Direito do Trabalho brasileiro, a subordinação é primordial na caracterização da relação de emprego, como ponto de distinção entre o trabalhador autônomo e o subordinado.[16]

 

4.2. Caracterização da subordinação

            

A doutrina procura caracterizar a subordinação como:

 

a) econômica – o empregado, como tem o salário como principal fonte de subsistência, tem uma dependência econômica em relação ao empregador. É uma visão insatisfatória. Há trabalhadores que detém uma condição econômica superior à do empregador e, mesmo, assim, são considerados empregados. Por outro lado, pode haver dependência econômica, sem que se tenha a condição de empregado, como são as hipóteses do representante comercial e do empreiteiro;

 

b) técnica – como o empregador detém a exploração da atividade econômica, o empregado dependeria das suas orientações técnicas para o desempenho de suas atividades laborais. Atualmente, é inaceitável esta tese. Com a expansão do conhecimento e qualificação do trabalhador, há situações nas quais o conhecimento técnico do trabalhador é importante para a consecução da atividade econômica, logo, o empregador seria o dependente;

 

c) jurídica – o empregado, além de estar obrigado a trabalhar, deverá fazê-lo sob as ordens do empregador. Trata-se de uma vinculação jurídica, visto ser originária de um negócio jurídico (contrato de trabalho).[17]

 

4.3. Subordinação jurídica

 

Como fenômeno jurídico, a subordinação é vista por três prismas:

 

a) o subjetivo,[18] no qual se evidencia a sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador. Trata-se da visão clássica da subordinação. A subordinação tem destaque pela intensidade das ordens emanadas pelo empregador em relação à prestação dos serviços por parte do empregado;

 

b) o objetivo,^[19] em que a subordinação está no modo em que se dá a prestação de serviços e não no tocante à pessoa do empregador. O empregado está vinculado aos fins e objetivos da atividade desenvolvida pelo empregador;

 

c) estrutural, em que o trabalhador está inserido na atividade econômica do empregador. Não é necessário que receba ordens diretas ou que o seu trabalho esteja relacionado com os fins da empresa. A subordinação repousa na inserção do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da empresa.

           

Os diversos prismas do fenômeno jurídico da subordinação não devem ser aplicados de forma excludente e sim com harmonia. Nesse aspecto, concordamos com as palavras de Mauricio Godinho Delgado:[20] “A conjugação dessas três dimensões da subordinação – que não se excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia – permite superaram-se as recorrentes dificuldades de enquadramento dos fatos novos do mundo do trabalho ao tipo jurídico da relação de emprego, retomando-se o clássico e civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho. Na essência, é trabalhador subordinado desde o humilde e tradicional obreiro que se submete à intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestação de serviços (subordinação clássica ou tradicional), como também aquele que realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou intelectual, os objetivos empresariais (subordinação objetiva), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços, nem exatamente realizar os objetivos do empreendimento (atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua função ou especialização, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviços realizada (subordinação estrutural).”           

 

4.4. Subordinação e a relação de emprego

            

Do ponto de vista jurídico, como uma das espécies de relação de trabalho,[21] a relação de emprego é um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei, possuindo como sujeitos, de um lado, o empregado (pessoa natural), que presta serviços, e, de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário. [22]       

           

O empregador detém o poder diretivo, ou seja, a faculdade legal de dirigir a prestação pessoal dos serviços, organizando-a, controlando-a e punindo o trabalhador, se for necessário. Trata-se de um desdobramento do direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF).

           

Para Vólia Bomfim Cassar,[23] o legislador consolidado adotou a postura objetiva quanto à subordinação, apesar de entender ser inapropriada a redação contida no art. 2º, caput, CLT: “O legislador trabalhista adotou, por motivos óbvios, o enfoque objetivo da subordinação, que atua no modo como o serviço deve ser executado e não sobre a pessoa do trabalhador. Por isso, é possível contratar empregado externo, em domicílio, teletrabalhadores etc.

           

Logo, inapropriada também é a redação contida na parte final do art. 2º da CLT quando se refere ‘(...) dirige a prestação pessoal de serviços (...)’, pois conduz o intérprete à visão subjetiva do instituto, já que utiliza a expressão pessoal logo após a palavra dirige. Deveria ter invertido a ordem da expressão afirmando que ‘(...) dirige a prestação de serviços pessoais (...)’.”

 

4.5. Parassubordinação

            

A nova dinâmica global das relações do trabalho (teletrabalho; terceirização; fabricação de componentes para grandes empresas; franchising etc.) tem aproximado o trabalho subordinado do trabalho autônomo, logo, a indicação de que a natureza da subordinação é jurídica mostra-se insuficiente.

 

A doutrina italiana adota a nomenclatura parassubordinação como referência aos trabalhadores que executam suas atividades de forma pessoal habitual e remunerada, contudo, submetidos a uma relação de coordenação.

 

Vale dizer, o trabalho parassubordinado é o meio termo entre o trabalho subordinado e o autônomo. O trabalhador possui uma liberdade maior quanto ao exercício da sua atividade laborativa, sendo que, no máximo, a ingerência do tomador dos serviços é indireta na condução da prestação dos serviços.

 

Ao tratar do tema, Amauri Mascaro Nascimento^[24] ensina que o trabalho parassubordinado é uma “categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assimiláveis ao trabalho subordinado. A construção teórica da figura do trabalho parassubordinado teria alguma finalidade para o direito do trabalho se tivesse uma regulamentação legal específica não coincidente com as duas áreas entre as quais se situa, o trabalho autônomo e o subordinado, mas essa regulamentação não existe, e o problema da extensão dos direitos do trabalho subordinado ao parassubordinado não está resolvido nem mesmo na Itália, onde a jurisprudência é oscilante. Quando o trabalho parassubordinado tiver características preponderantes de subordinado, mais simples é enquadrá-lo como tal (trabalho subordinado), para efeito de aplicação da legislação pertinente, salvo se elaborado uma normativa própria, sem o que não será de grande utilidade no Brasil.”

 

Portanto, diante do caso concreto, ou seja, da discussão judicial sobre a existência ou não de um vínculo de trabalho subordinado, o operador do direito deve valorizar o elemento da subordinação, contudo, também deve dar o realce necessário aos aspectos da dependência econômica do trabalhador em relação ao seu tomador dos serviços. Portanto, deve buscar diversos elementos para fins de caracterização ou da relação de emprego. Como exemplos, temos: (a) quem fornece a matéria-prima; (b) de quem são os instrumentos para a realização do trabalho; (c) a exigência pelo tomador de que os serviços sejam prestados ou não de forma pessoal, aferindo, assim, a possibilidade de o trabalhador se fazer substituir quando da execução do trabalho; (d) a presença de cláusula de exclusividade quanto à prestação dos serviços; (e) o critério de remuneração (unidade tempo ou pela unidade produção); (f) a imposição de horários fixos ou flexíveis para a execução do trabalho; (g) a eventualidade ou não quanto ao trabalho executado; (h) com quem ficam os riscos da atividade econômica; (i) se o objeto do contrato é o trabalho ou o resultado do trabalho; (j) se os trabalhos são realizados mediante a subordinação ou não prestador ao tomador dos serviços; (l) se a atividade desenvolvida pelo trabalhador está inserida na dinâmica da atividade empresarial ou se relaciona com a própria finalidade desta atividade.

 

5. TELETRABALHO

 

Em muitos casos, a presença do trabalhador não é necessária nos locais físicos onde se tenha o estabelecimento da empresa, com a presença do empregador ou de seus prepostos a dirigir a prestação pessoal dos serviços. É o caso do teletrabalho.

 

No teletrabalho, podemos destacar que: (a) geralmente, a atividade é realizada a distância, ou seja, fora dos limites de onde os seus resultados são almejados; (b) as ordens são dadas sem condições de se ter o controle físico ou direto da execução. O controle é ocasionado pelos resultados das tarefas executadas; (c) as tarefas são executadas por intermédio de computadores ou de outros equipamentos de informática e telecomunicações.

 

O teletrabalho é mais uma forma de organização da atividade do empresário, do que necessariamente um novo tipo de trabalho, com uma auto-regulamentação. Logo, em qualquer das suas modalidades, o teletrabalho poderá ser autônomo ou subordinado (relação de emprego).

 

A caracterização do teletrabalho, como subordinado ou autônomo, depende da análise das condições concretas de execução da prestação dos serviços, constatando-se, pelas suas peculiaridades, se há ou não a presença de controle, direção e fiscalização quanto ao trabalho prestado.

 

No Brasil, em recente alteração legislativa, a CLT passou a prever que não haverá distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego, sendo que os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio (art. 6º, CLT, com a redação da Lei 12.551/11).

 

A equiparação se faz em termos da subordinação, ou seja, para fins de reconhecimento da relação de emprego. Isto não significa dizer necessariamente que os empregados à distância, que adotem os meios telemáticos e informatizados de comando, estejam vinculados, necessariamente, sujeitos a controle de jornada[25] ou ao regime do sobreaviso.

           

Para o teletrabalhador, a caracterização da subordinação não deve valorizar apenas se o trabalhador recebe ou não ordens do tomador ou se as atividades por ele exercidas inserem-se na atividade econômica do empregador. A análise passa pela atuação laborativa do trabalhador junto à estrutura empresarial.

           

De modo que, “... O teletrabalho e o trabalho em domicílio (home office) tornaram-se freqüentes nas últimas décadas em face da invenção, aperfeiçoamento e generalização de novos meios comunicacionais, ao lado do advento de novas fórmulas organizacionais e gerenciais de empresas e instituições. Isso não elimina, porém, necessariamente, a presença de subordinação na correspondente relação socioeconômica e jurídica entre o trabalhador e seu tomador de serviços, desde que ultrapassado o conceito tradicional desse elemento integrante da relação empregatícia em favor de sua dimensão objetiva ou, até mesmo, em favor do conceito de subordinação estrutural. Dentro deste novo, moderno e atualizado enfoque da subordinação, os trabalhadores em domicílio, mesmo enquadrando-se no parâmetro do home office, podem, sim, ser tidos como subordinados e, desse modo, efetivos empregados. Não obstante, não se pode negar que, de maneira geral, em princípio, tais trabalhadores enquadram-se no tipo jurídico excetivo do art. 62 da CLT, realizando o parâmetro das jornadas não controladas de que fala a ordem jurídica trabalhista (art. 62, I, CLT). Por outro lado, a possibilidade de indenização empresarial pelos gastos pessoais e residenciais efetivados pelo empregado no exercício de suas funções empregatícias no interior de seu home office supõe a precisa comprovação da existência de despesas adicionais realizadas em estrito benefício do cumprimento do contrato, não sendo bastante, em princípio, regra geral, a evidência de certa mistura, concorrência, concomitância e paralelismo entre atos, circunstâncias e despesas, uma vez que tais peculiaridades são inerentes e inevitáveis ao labor em domicílio e ao teletrabalho. Finalmente, havendo pagamento pelo empregador ao obreiro de valores realmente dirigidos a subsidiar despesas com telefonemas, gastos com informática e similares, no contexto efetivo do home office, não têm tais pagamentos natureza salarial, mas meramente instrumental e indenizatória. Na mesma linha, o fornecimento pelo empregador, plenamente ou de modo parcial, de equipamentos para a consecução do home office obreiro (telefones, microcomputadores e seus implementos, etc.) não caracteriza, regra geral, em princípio, salário in natura, em face de seus preponderantes objetivos e sentido instrumentais. Agravo de instrumento desprovido.”[26]

 

5.1. Teletrabalho e a jornada suplementar

 

A existência de controle de jornada de trabalho não é requisito essencial para a configuração da subordinação. Vale dizer, o trabalhador pode ser considerado empregado independentemente de ter ou não o direito à percepção de horas suplementares.

 

Não se pode esquecer que o trabalho realizado a distância é uma modalidade de trabalho externo, portanto, de acordo com o art. 62, I, da CLT, não tem direito à percepção de hora extra se a atividade externa exercida pelo empregado for incompatível com a fixação de horário de trabalho.

 

No teletrabalho, o empregado não terá direito à percepção da jornada suplementar, se ficar evidenciado que os meios telemáticos e informativos de comando, controle e supervisão não indiquem, por exemplo, que: (a) o empregado esteja submetido a uma jornada de jornada pré-determinada; (b) a execução das tarefas atribuídas ao empregado implique em tanto tempo para a sua consecução e que tenha um determinado prazo para a sua realização; (c) o trabalhador é obrigado a retornar a qualquer contato de forma imediata; (d) se tenha a obrigação para o empregado de ficar “ligado”, de forma virtual, por 24 horas diárias; (e) se tenha uma carga diária de tarefas; (f) programas de controle de acesso e de jornada de trabalho.

 

5.2. Teletrabalho e o sobreaviso

           

A existência da subordinação e adoção dos recursos telemáticos e informáticos não implica na afirmação de que o empregado no teletrabalho esteja vinculado necessariamente ao regime de sobreaviso.

 

Em outras palavras, a caracterização do sobreaviso[27] exige que o trabalhador tenha restrição à sua locomoção nos seus horários de descanso (inteligência do art. 244, § 2º, CLT).

           

O TST entendia que o uso do aparelho bip ou celulares pelo empregado, por si só, não caracterizava o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanecia em sua residência aguardando, a qualquer tempo, convocação para o serviço (OJ 49, SDI-I).

 

Pela OJ 49, o art. 244, § 2º, CLT, não seria aplicado ao sistema de chamada por bip, pela liberdade de locomoção do empregado ante o fato de não estar vinculado aos limites da sua residência. No máximo, a partir do chamado, se o trabalhador passasse a executar tarefas contratuais, teria direito a percepção deste período como efetivo tempo de trabalho.

 

Não nos parecia correto o entendimento do TST contido na OJ 49. Pois quando o empregado está vinculado a um local (limite geográfico), e dele não pode se ausentar durante o plantão, o tempo à disposição deve ser considerado como regime de sobreaviso. Exemplo: restrição do empregado a uma determinada cidade, não podendo deslocar para outra localidade, pois a qualquer momento pode ser chamado pelo empregador por meio do celular ou qualquer outro meio telemático de comunicação.

 

Em algumas decisões, o TST passou a sinalizar a mudança de entendimento, ao mencionar que o empregado teria direito à percepção de horas pelo sobreaviso ante a combinação da utilização do celular e a limitação explícita pelo celular ocasionada no direito de ir e vir do empregado.[28]

 

Em maio de 2011 (Resolução 175/11), o TST cancelou a redação da OJ 49, convertendo-a na Súmula 428, com a seguinte redação: “O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço.”

 

Adequando a sua jurisprudência à realidade, em setembro de 2012 (Resolução 185/12), o TST reformulou a redação da Súmula 428: “I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso”; II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distancia e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.”

 

Visível a mudança quanto ao entendimento sobre o regime de sobreaviso por parte do TST. A simples entrega ou utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados pelo empregado não enseja a caracterização do sobreaviso. Contudo, não mais se exige que o empregado fique circunscrito a sua residência.

 

No teletrabalho, o empregado terá direito à percepção das horas do sobreaviso quando ocorrer: (a) o trabalho a distância, em que as atividades são exercidas fora dos limites geográficos da empresa; (b) o controle empresarial quanto aos trabalhos executados (exercido por meio da utilização de instrumentos telemáticos ou informatizados); (c) a imposição de plantões, escalas de trabalho ou figuras equivalentes pelo empregador para os períodos de descanso do trabalhador; (d) a vinculação a qualquer chamado do empregador, para fins de execução de tarefas, as quais serão exercidas a distancia ou pelo deslocamento do empregado às dependências da empresa ou para qualquer outro local por determinação empresarial.