A CLT  E OS LIMITES DA INTERPRETAÇÃO JUDICIAL: ART. 8º DA CLT

 

 

 

VALDETE SOUTO SEVERO

Juíza do Trabalho de Porto Alegre, Doutora em Direito pela USP/SP, Diretora e Professora da FEMARGS - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS

 

 

               

O caput do artigo 8º segue com a mesma redação:

 

"As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre  o interesse público".

 

O interesse público segue prevalecendo sobre o privado. Nem poderia ser diferente, considerando que o Direito do Trabalho inscreve-se na ordem dos direitos sociais, tendo sido o primeiro ramo do direito a superar a dicotomia clássica entre público e privado, promover a intromissão do Estado na vontade individual e, com isso, reconhecer a existência de interesses que prevalecem sobre a vontade de cada sujeito, no contexto de uma relação de trocas. Trata-se do interesse em viver de forma minimamente saudável, evitando a violência (simbólica e real) que caracteriza a sujeição presente na relação de trabalho.

 

O Direito do Trabalho se constitui a partir do reconhecimento histórico de que a proteção a quem trabalha, através da limitação do tempo de trabalho, da fixação de um mínimo de remuneração, da exigência de um ambiente saudável, do reconhecimento de que se trata de uma relação entre dois sujeitos, na qual não é possível admitir a intromissão de atravessadores, bem como de todos os demais limites impostos ao capital, decorre tanto de uma resposta estatal à força organizada da classe trabalhadora, quanto de uma necessidade do próprio sistema.

 

Então, os parágrafos inseridos neste dispositivo, para que sejam aplicáveis e compatíveis com a lógica constitucional, adquirindo o status de norma jurídica trabalhista, precisam ser justificados nessa noção de proteção, bem como devem observar a prevalência do interesse público. Além disso, todas as fontes ali descritas servem como fundamentos jurídicos para a aplicação ou o afastamento de determinada regra em um caso concreto, tendo como norte, sempre a necessidade de materializar a proteção a quem trabalha. Pois bem, a “reforma” transforma o parágrafo único em § 1º e lhe retira a parte final (“desde que compatíveis….). A redação passa a ser: "O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”.

 

Esse comando, analisado em consonância com o caput do mesmo dispositivo, revela haver sido suprimida a demasia. Não era mesmo necessário repetir o que o caput já determina. As normas de direito privado, para que sejam aplicadas como normas trabalhistas, em razão da integração do sistema, devem necessariamente atentar para a aplicação sistemática do ordenamento jurídico (ou seja, a partir do exame de todas as fontes do Direito do Trabalho, o intérprete-aplicador deverá escolher aquela que for mais favorável à proteção que justifica o Direito do Trabalho e, por consequência, a mais apta a realizar a função desse ramo especial do Direito), bem como deverá necessariamente expressar o prevalecimento do interesse público sobre o privado, sob pena de quebra do sistema jurídico trabalhista.

 

O § 2º desse artigo 8º passa a dispor que:

 

"Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”.

 

O objetivo é o de conter o que o relator Ricardo Ferraço chama de “populismo judicial” e que a doutrina trata como ativismo judicial. É evidente que regras como essas não conseguirão impedir o Juiz do Trabalho de fazer cumprir a Constituição, nem de zelar pelo andamento rápido das causas, como, aliás, determina o art. 765 da CLT.

 

Examinada e aplicada em sua literalidade, podemos até extrair da regra algo positivo. Muitas súmulas do TST e dos TRT’s desafiam normas expressas na Constituição ou esvaziam seu conteúdo. Pois bem, tais súmulas, que já não deveriam ser aplicadas por contrariarem normas expressas, poderão agora ter sua aplicação afastada inclusive com a invocação desse dispositivo legal. Curioso é perceber que a regra enxertada na CLT está na contramão da suposta necessidade de sumular entendimentos, preconizada no Documento Técnico n. 319 do Banco Mundial e no CPC de 2015, especialmente nos artigos 927 e 932. Direito é Cultura e sua função na realidade democrática, antes mesmo da preocupação com a previsibilidade (que talvez seja algo inatingível) é a de ser efetivo, promovendo redução de desigualdades, majoração dos espaços de discussão e de intervenção  da realidade social.  A previsibilidade das respostas do Poder Judiciário só  faz sentido, portanto, dentro de uma lógica de Estado Social e Democrático  de Direito, se as respostas “esperadas” estiverem de acordo com o que estabelece o ordenamento jurídico vigente, especialmente a Constituição e as Convenções da OIT. Então, súmulas que negam direitos não devem mesmo ser aplicadas, e aquelas que criam obrigações serão seguidas não por seu conteúdo cristalizado, mas apenas na medida em que concretizam uma norma fundamental constitucional.

 

Vale dizer, as obrigações não previstas em lei não podem mesmo ser inventadas pelo Poder Judiciário, através de súmulas, o que certamente não impede a atividade criativa do Juiz, que ao aplicar a lei ao caso concreto, dela extrai consequências (previstas no ordenamento jurídico). O melhor exemplo é a condenação por dumping social, em relação à qual não há súmula, nem há criação de “obrigações não previstas em lei”. A lei trata da obrigação de manter um ambiente saudável de trabalho, evitando danos patrimoniais  ou extrapatrimoniais aos trabalhadores. Além disso, há regra expressa, tanto na CLT (art. 652, d) quanto no Código Civil (art. 404, parágrafo único), autorizando o Juiz a agir de ofício para determinar um ressarcimento adequado ao dano evidenciado no processo. Entre haver uma regra referindo “é dumping social….” e a possibilidade de aplicação de regras para a coibição desse dano existe o espaço legítimo de atuação jurisdicional, que uma regra como essa do parágrafo segundo do art.8⁰ certamente não irá alcançar. A tentativa, em um retorno à lógica do século XVIII, de reduzir o Juiz à condição de “boca da lei” é destinada ao fracasso, como se pode constatar pela análise histórica da produção do Direito, desde o código de Napoleão até a contemporaneidade. Os juízes têm à sua disposição normas capazes de transformar a realidade social, sob a perspectiva do sistema, e tem o dever de concretizá-las. Não será uma regra a modificar isso.

 

O § 3º do art.8º tem como redação:

 

"No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva”.

 

Essa regra demonstra com mais clareza o verdadeiro objetivo da “reforma".

 

Pretende esvaziar de conteúdo a função jurisdicional, fixando diretrizes que são contrárias à racionalidade do Direito do Trabalho. Ora, o “princípio" da intervenção mínima não é um princípio e, se o fosse, talvez servisse ao Direito Civil, mas não ao Direito do Trabalho. Nem no âmbito cível, porém, pode-se afirmar, atualmente que tal premissa é válida, pois também lá, desde o início desta segunda década do século XXI houve clara “invasão” do interesse público, contaminando regras que pressupõem a igualdade dos litigantes. E, se for para utilizarmos o Código Civil, que seja integralmente, tal como autoriza o § 1º deste mesmo artigo. Em tal caso, podemos citar alguns artigos interessantes: artigo 11 (com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária); artigo 12 (autoriza, para além da condenação em perdas e danos, que o juiz fixe "outras sanções previstas em lei”, na linha do que também dispõe o art. 652 da CLT); artigo 113 (determina que "os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”, e são nulos quando "não revestir a forma prescrita em lei” (IV, do art. 166) e a “forma prescrita em lei”, para o “negócio jurídico” de compra e venda da força de trabalho é a relação de emprego (art.7º, inc. I, da Constituição da República); artigo 171 (estabelece que "além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores” – inciso II); artigo 186 (aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito); artigo 187 (também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes); artigo 927 (aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem); artigo 932 (são também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele) e artigo 942 (os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932). Podemos considerar nulo o negócio jurídico quando "tiver por objetivo fraudar lei imperativa” (art. 166, VI) e complementar a norma do artigo 9º da CLT com aquela do art. 1.707 do Código Civil ("Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”).

 

Disso tudo se conclui que as alterações propostas no art. 8º da CLT não conseguem atingir o cerne desse dispositivo, que segue reconhecendo as mesmas fontes formais para o Direito do Trabalho.

 

A existência do Direito do Trabalho só pode ser compreendida a partir de um princípio norteador: a necessidade histórica (econômica, social, fisiológica e inclusive filosófica) de proteger o ser humano, que, para sobreviver na sociedade do capital, precisa “vender” sua força de trabalho. Portanto, a proteção a quem trabalha é o que está no início, no princípio da existência de normas que protejam o trabalhador, em sua relação com o capital. A noção de princípio como norma jurídica, que é desenvolvida a partir da segunda metade do século XX, como forma de reconhecer um conteúdo moral ao Direito e ao mesmo tempo comprometê-lo com a racionalidade solidária e inclusiva, acaba gerando o que Lenio Streck

denuncia como “panprincipiologismo”^[1], ou seja, não apenas os Juízes passam a decidir com base nos princípios, muitas vezes esquecendo as regras existentes, como também passam a criar novos princípios, como se se tratasse de um tipo de norma infensa ao filtro democrático, passível de ser criada para cada caso concreto, de acordo com a vontade do intérprete. Esse “desvio de rota”, que fez da tentativa válida de comprometer os Juízes com a ordem de valores morais do Estado Social o caminho para um ativismo destrutivo, constitui grave risco para a sobrevivência do Direito do Trabalho, em tempos de desmanche, como o que atualmente vivemos.

 

Constituindo-se enquanto discurso, o Direito certamente jamais será uma ciência exata, como pretendiam os idealizadores dos códigos no Século XVIII. Aliás, é mesmo curioso que o CPC busque, com algumas de suas regras, determinar a obediência dos juízes às súmulas (art. 332 e o 927) ou estabelecer o que não é fundamentação de uma decisão judicial (art. 489), quando os mais de dois séculos vividos desde o código de Napoleão já revelaram, insistentemente, a ineficácia de tal pretensão. Na mesma linha, a “reforma" pretende atrelar os Juízes e Juízas do Trabalho ao texto da lei, impedindo a interpretação (parágrafo terceiro do art. 8^o da CLT) ou estabelecendo a impossibilidade de julgamento com base em elementos que não estejam contidos em determinado dispositivo legal (art. 223A da CLT). São regras destinadas ao fracasso, exatamente porque atuando no âmbito   do discurso, a norma jurídica será sempre o resultado de uma regra interpretada/complementada pelo intérprete no momento de sua aplicação/interpretação. Essa conclusão impõe aqui um alerta. É certo que também a concepção de princípio como o que está no início e, portanto, como o que identifica determinado ramo do Direito, constituindo sua razão histórica de existência, não resolverá todos os problemas que decorrem do apartamento que algumas decisões judiciais operam entre os parâmetros constitucionais, por exemplo, e as soluções dadas a casos concretos. Será preciso “vontade de Constituição”, como refere Konrad Hesse^[2]. Ou, de modo mais explícito, será preciso coragem e comprometimento com atos que viabilizem um convívio social menos excludente, e, nesse sentido, transformador. Havendo tal disposição, certamente serão úteis discursos jurídicos que convençam - dentro dessa esfera de linguagem - os aplicadores do Direito, acerca da viabilidade de dar sentido e concretude a normas que atuem para a “melhoria das condições sociais” de quem trabalha e, ao mesmo tempo, afastar regras que traem a própria razão de existência do Direito do Trabalho, a partir de uma concepção diversa do que é princípio e de como aplicá-lo.

 

É exatamente aí que se inscreve a importância da ressignificação do princípio da proteção, e de seu reconhecimento como o único verdadeiro princípio do Direito do Trabalho, justamente por ser o elemento histórico que  o justifica e o diferencia de todos os demais ramos do Direito.

 

O principal argumento da modernidade é o de que todos são destinatários da norma jurídica, todos são iguais e livres. Então, todos, inclusive os trabalhadores e trabalhadoras, têm direito a uma vida minimamente boa, a exercer sua liberdade, a ter sua dignidade respeitada etc. A liberdade para a troca só pode ocorrer se houver uma simulação de que a força da dominação não será mais exercida, especialmente se a grande maioria das pessoas que compõem a sociedade é destituída de propriedade real: tem apenas a sua força e física e mental para “vender” em troca de salário. A promessa de que todos são “iguais perante a lei”, sujeitando-se apenas ao Estado, que figurará, então, como um terceiro neutro, cuja função será a de garantir a propriedade privada dos meios de produção “como precondição da exploração mercantil da força de trabalho”^[3], mesmo falaciosa, é o que sustenta o discurso moderno. Um dos principais argumentos revolucionários da burguesia, para legitimar todo o movimento que conduz à superação do modelo de sociedade feudal, foi justamente o fim da dominação, ou seja, a ideia de que todos participariam da formação das regras de conduta (leis), seriam delas destinatários e mereceriam o mesmo respeito, no que tange à incolumidade física e moral e ao acesso aos bens que facilitam a vida.

 

O Direito naturaliza essa dominação disfarçada, qualificando-se como uma espécie de "cortina ideológica que deve cobrir o fato nu da dominação de classe, legalizá-la, justificá-la”. Tudo para "convencer que o poder do Estado não é um simples fenômeno de força, mas que está baseado no direito, que não possui um caráter cobiçoso de classe, mas que está direcionado exclusivamente aos interesses comuns". Isso em realidade dá à classe dominante, sem que precise sustentá-lo pela coerção direta, um poder tão sólido que "nenhuma substituição, nem de pessoas, nem de instituições, nem de partidos na república democrática” poderá abalá-lo^[4].

 

O problema é que em uma sociedade fundada na troca entre capital  e trabalho, na qual o trabalho não é apenas um meio de realização do  ser humano, mas é sobretudo meio de subsistência física, o trabalhador – sem uma proteção minimamente adequada – será transformado em coisa (mercadoria) durante o tempo de trabalho, e perderá a possibilidade de viver dignamente fora dele.

 

As primeiras regras trabalhistas, portanto, protegem o trabalhador e a trabalhadora, para que não haja revolta capaz de superar o modelo de organização social que, baseado no pressuposto da igualdade, revela-se na prática como reprodutor de dominação e desigualdade. Servem, portanto, para seguir convencendo quem trabalha por conta alheia, de que pode ter sua humanidade preservada, dentro e fora do ambiente de trabalho. É exatamente por isso que o Direito do Trabalho deve ser compreendido em sua realidade histórica, como expressão da luta de classes, porque desvela a falácia da promessa de liberdade e de igualdade, e, portanto, o fato de que trabalho e capital estão necessariamente em lados opostos (dominado e dominante).

 

No Brasil, é apenas a partir da Constituição de 1988 que a linguagem estatal se altera, para efetivamente colocar em evidência os direitos sociais, notadamente aqueles de caráter trabalhista. O Estado, inclusive através do Direito, passa a assumir deveres de conduta: de proteção e de prestação. Abandona sua posição de “adversário” dos direitos fundamentais, para assumir uma postura de “garante”, “guardião desses direitos”. A proteção aparece no texto constitucional, seja pela escolha dos valores sociais do trabalho como um dos fundamentos do Estado (art. 1^o), seja pela inclusão dos direitos trabalhistas no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, seja pela redação dada ao caput do art. 7^o da Constituição. Ao fixar sejam os direitos ali elencados o mínimo a ser garantido aos trabalhadores brasileiros, invocando expressamente o reconhecimento de outros que visem “a melhoria da condição social”, esse dispositivo não apenas positiva a noção de proibição de retrocesso, como também torna manifesta a proteção mínima outorgada pelo Estado, como uma necessidade para a própria continuidade do sistema.

 

Logo, a proteção que está no início da criação de normas trabalhistas, como elemento justificador da necessidade social da edição de normas específicas que garantam direitos a quem trabalha e deveres a quem toma trabalho, ganha contorno de fundamentalidade, encontrando na Constituição um discurso jurídico reforçado, imperativo. O resgate da noção clássica de princípio como o que está no início, o que justifica o desenvolvimento de determinado ramo do direito, permite a compreensão de que os princípios constituem, em realidade, o fundamento para a aplicação ou o afastamento de uma regra, no caso concreto. Portanto, o intérprete do Direito irá fundamentar sua decisão justamente no princípio que historicamente justifica a existência de determinado conjunto de regras jurídicas.

 

No caso do Direito do Trabalho, sendo a proteção o que fundamenta historicamente a criação de regras trabalhistas, não há como ponderá-la com qualquer outro postulado ou princípio, pois afastá-la equivale a negar a própria razão de existência desse ramo do direito. Regra e princípio, consequentemente, não são espécies de normas jurídicas, mas partes de um mesmo conceito. A regra só se tornará norma quando sua aplicação puder ser fundamentada no princípio que a instituiu (ou que viabiliza a sua inserção no sistema). O princípio não poderá, sob essa perspectiva, ser aplicado diretamente, nem ponderado com outros princípios supostamente colidentes. Aliás, a própria colisão de princípios perde sentido, para esse modo de compreensão. Nem tampouco haverá espaço para que Juízes ou doutrinadores inventem seus próprios princípios^[5]. Ao contrário, aos Juízes  e Juízas caberá concretizar o projeto constitucional, através da aplicação ou do afastamento de regras, justificando essa escolha/fundamentando-a no princípio que institui determinado conjunto normativo^[6]. Com isso, reforça-se   a importância da fundamentação das decisões. Ao admitirmos que norma jurídica é a regra aplicada em conformidade com o princípio que a inspira, comprometemos o Poder Judiciário com o propósito da Constituição, demonstrando em que medida a regra aplicada cumpre essa função integrativa, resultando efetivamente uma norma jurídica. Essa compreensão hermenêutica do conteúdo e da função que o princípio da proteção assume na aplicação das regras trabalhistas é vital para a resistência necessária à  Lei nº 13.467/17.