JORNADA E COMPENSAÇÃO: AS MODIFICAÇÕES NO ARTIGO 59 DA CLT E O NOVO ARTIGO 59-B

 

 

 

NASSER AHMAD ALLAN

Pós-Doutorando no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ, vinculado ao grupo Configurações Institucionais e Relações de Trabalho – CIRT. Doutor e Mestre em Direitos Humanos e Democracia pela Universidade Federal do Paraná. Advogado trabalhista em Curitiba. Diretor institucional do Instituto de Defesa da Classe Trabalhadora (Declatra).

 

 

 

A resistência patronal às reivindicações dos trabalhadores por redução do tempo de trabalho é histórica. No Brasil, pode-se constatar uma postura reativa do empresariado a qualquer iniciativa estatal de regulamentação da jornada de trabalho que venha a diminuir a mais-valia, seja com articulações políticas para impedir a elaboração de leis nesse sentido ou para influenciar a jurisprudência trabalhista, seja com o descumprimento das regras aprovadas e estabelecidas.

 

Pode-se afirmar que, tão logo surgiram as primeiras normas de proteção ao trabalhador no tocante à duração do trabalho, começou a ganhar corpo a obsessão dos grandes capitalistas do País pela desregulamentação ou flexibilização dessas regras. Durante os anos de 1990 algumas medidas foram tomadas nessa direção, podendo ser citada, em especial, a compensação anual da jornada de trabalho – o banco de horas, como ficou conhecido.

 

Mesmo durante os governos Collor (1990-1992) e FHC (1995-2002), ambos de viés neoliberal e que concretizaram várias mudanças na legislação para conformar com a racionalidade do capitalismo contemporâneo^[1], não  se conseguiu produzir tamanha desconstrução das regras de proteção ao trabalhador em relação à duração do trabalho como as apresentadas na  Lei 13.467, de 2017.

 

Com o início de vigência da malfadada reforma trabalhista, o artigo 59 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) passa a vigorar com nova redação, sendo também acrescido o artigo 59-B, ambos refletindo a tal obsessão empresarial pela desregulamentação ou flexibilização de direitos basilares dos trabalhadores no concernente à jornada de trabalho.

 

O artigo 59 da CLT apresenta as seguintes mudanças no conteúdo:

 

(i) Alteração no § 1º^[2] para constar o adicional constitucional de 50% para as horas extras.

 

Parece de menor importância a alteração do percentual de horas extras, tendo em vista que se trata somente de conformar o texto infraconstitucional ao previsto no inciso XVI^[3] do artigo 7º da Constituição Federal. Logo, não produzirá efeitos práticos no mundo do trabalho, em razão da já adoção do adicional constitucional de horas extras.

 

Todavia, as demais modificações possuem a pretensão de retirar ou minorar garantias legais e constitucionais da classe trabalhadora. Adota-se o verbo pretender de forma deliberada, pois tais alterações não possuem condições de produzir os efeitos jurídicos desejados por seus idealizadores, porque ofendem regras e princípios constitucionais.

 

(ii) Revogação do § 4º ^[4], que impedia a prestação de trabalho extraordinário aos trabalhadores contratados em regime de tempo parcial.

 

O contrato de trabalho a tempo parcial é uma modalidade excepcional e precária de contratação de empregados. Concebida por influência da racionalidade neoliberal que visa flexibilizar as garantias legais no conteúdo central da relação de emprego, tal medida tem sido adotada por diversos países ocidentais nos momentos de crise econômica, como solução – infrutífera, diga-se – para combater o desemprego.

A supressão do § 4º do artigo 59 da CLT retira a pequena proteção antes concedida aos trabalhadores submetidos a esse regime. É de se notar que não é necessária negociação coletiva ou assistência sindical para contratar em regime de tempo parcial, podendo ocorrer diretamente pelo empregador, sem maiores formalidades. A única imposição do texto reformado era de proibir a realização de horas extras aos empregados submetidos ao regime parcial, por existir evidente incompatibilidade entre as duas situações: jornada em tempo parcial e prestação de trabalho suplementar.

 

Permitir a realização de horas extras aos contratos de trabalho a tempo parcial representaria grande retrocesso social, com violação do inciso I^[5] do artigo 7º da Constituição Federal, assim como importaria estimular legalmente a celebração de contratos atípicos, distantes do modelo standard de relação de emprego, perseguido pelo nosso ordenamento jurídico, baseado em contratos por prazo indeterminado, com garantia de salário fixo não inferior ao salário mínimo e jornada integral de trabalho.

 

Em igual sentido, a revogação desse dispositivo pretende conferir ao empregador ampla liberdade na execução do contrato de emprego, subtraindo do mundo jurídico os efeitos pelo descumprimento das regras pactuadas, ampliando assim a autonomia da vontade de uma das partes e relativizando o caráter sinalagmático do contrato, contribuindo para acentuar a disparidade econômica e jurídica entre empregado e empregador.

 

(iii) Inclusão dos §§ 5º e 6º prevendo a possibilidade de firmar-se acordo individual escrito.

 

Talvez as mais lesivas entre as modificações pretendidas sejam as identificadas nos §§ 5º^[6] e 6º^[7] do artigo 59 da CLT.

 

Como antes mencionado, o banco de horas foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro em 1998, por intermédio da Lei 9.601, que depois foi modificada, em 2001, por medida provisória. Ambas as iniciativas legislativas competiram ao governo de Fernando Henrique Cardoso.

 

As fontes materiais da norma repousariam na rigidez da legislação estatal no tocante às regras sobre duração do trabalho, que impediriam o crescimento econômico. Seria necessário, portanto, adotar medidas a permitirem maior flexibilidade à produção e, por consequência, contribuir com a geração de empregos à medida que os custos fossem diminuídos. Tais argumentos, apesar de não possuírem respaldo na realidade dos fatos – pois, como revela a pesquisa de Márcio Pochmann^[8], o número de desempregados inclusive aumentou no período –, foram reproduzidos entre os fundamentos dos defensores da atual reforma trabalhista.

 

De acordo com a antiga redação do artigo 59 da CLT^[9], o trabalho suplementar prestado em um dia poderia ser compensado com a redução em outro, a fim de que a soma da duração de trabalho no período de até um ano não superasse os limites (legais, convencionais ou contratuais) da duração semanal do trabalho. Introduziu-se, portanto, pela nova redação, uma modificação extremamente lesiva aos trabalhadores, que deixaram de ter a garantia de aferição, a partir dos módulos diário e semanal, do tempo de trabalho apropriado pelo empregador.

 

A Constituição Federal estabeleceu no inciso XIII^[10] do artigo 7º, como direito fundamental dos trabalhadores e trabalhadoras, o limite de duração diária do trabalho em oito horas e o semanal em 44 horas. O texto constitucional não restringiu esse direito a ponto de se permitir concluir pela existência de módulo mensal ou anual. Ao contrário, o inciso XVI do artigo 7º obriga ao pagamento pelas horas suplementares prestadas pelos trabalhadores, com adicional não inferior a 50%. Somente nas hipóteses de existência de acordo ou convenção coletiva de trabalho que venham a disciplinar a compensação de jornada é que o pagamento não seria devido. No entanto, sob esse viés, não existe espaço hermenêutico para que se interprete, a partir do texto constitucional, que a compensação de jornada poderia ocorrer para além do módulo semanal.

 

Seguindo a linha de raciocínio, apresenta-se como inconstitucional qualquer medida legislativa que torne lícita a compensação de jornada por prazo superior à semana, trate-se de compensação mensal ou de banco de horas. Mostra-se adequado recordar que tais formas de compensação acabam por permitir, praticamente, a realização de jornadas de até 10 horas, sem a correta contraprestação, o que conduz à violação do limite diário estabelecido no texto constitucional.

 

Quanto ao banco de horas, apresenta-se ainda mais lesivo do que o sistema de compensação mensal da jornada de trabalho, pois neste o empregador obriga-se, ao menos, a promover a redução do tempo de labor no próprio mês em que as horas extras foram realizadas, sob pena de ter de as remunerar. Já em relação ao banco de horas, o tempo extraordinário prestado em determinado dia é lançado numa espécie de conta corrente, de titularidade do trabalhador, mas administrada pelo empregador, o qual fica responsável pelos créditos (horas trabalhadas) e pelos débitos (horas compensadas).

 

Havendo ao final do mês de prestação dos serviços saldo positivo, e ao contrário do acordo de compensação mensal, o valor não será remunerado ao trabalhador naquele mês, mas sim, transportado ao seguinte, e assim por diante, até que se alcance o prazo final para compensação, que pode ser de até um ano, estipulado em acordo ou convenção. Somente se alcançado o prazo, e se remanescerem créditos em favor do trabalhador, é que o pagamento será exigível.

 

Por mais que a antiga redação do artigo 59 da CLT já regrasse tal forma lesiva de subtração de direitos dos trabalhadores, o banco de horas somente poderia ser estabelecido, sob aquela redação, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, sendo imprescindível, portanto, a negociação coletiva.

 

Esse também era o entendimento vigente na jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que, por meio da Súmula 85^[11], compreendia que o banco de horas teria validade formal se fosse instituído por convenção ou acordo coletivo de trabalho. Com isso, garantia-se aos trabalhadores a possibilidade de coletivamente recusarem a implantação de tal modelo de compensação de jornada de trabalho. De outra parte, os acordos ou convenções coletivas de trabalho versando sobre o tema teriam também a finalidade de disciplinarem algumas situações não previstas em lei, como os critérios para compensação da jornada de trabalho, entre outros.

 

A nova redação do artigo 59 da CLT impõe, no entanto, um retrocesso violento e grotesco ao sistema de regulação do trabalho no Brasil. Com a inclusão dos §§ 5º e 6º permite-se remeter ao período histórico da Primeira República, quando se encontrava no auge o princípio da liberdade de trabalho sob a perspectiva liberal, o que significava, em síntese: (i) a não intervenção estatal nas relações de produção, em que deveriam ser observadas a liberdade de contratação direta entre empregado e empregador e (ii) o não reconhecimento dos sindicatos como representantes dos trabalhadores, tanto para fins de contratação quanto para negociação de salários, de reajustes ou de tentativas de melhoria das condições de trabalho^[12].

 

Vislumbra-se, dos dois parágrafos acrescidos ao artigo 59 da CLT, a opção por conferir privilégio à autonomia privada individual, com a possibilidade de o empregado firmar acordo individual escrito de banco de horas, estipulando-se prazo para compensação de até seis meses, e mesmo acordo “tácito ou escrito”, como estabelecido na infeliz redação do § 6º, para compensação mensal.

 

A intensão com o novo texto, ao conferir validade ao acordo individual entre empregado e empregador para compensação de jornada de trabalho, sem a intervenção coletiva dos sindicatos, parece bastante clara: remover qualquer entrave à maximização da mais-valia absoluta, possibilitando maior exploração da força de trabalho pelo capital.

 

Diante de uma realidade social perversa, que relegava milhões de homens, mulheres e crianças a trabalharem em condições precárias, em jornadas extenuantes, sem intervalos regulares e mediante pagamento de salários aviltantes, as normas trabalhistas foram sendo editadas como maneira de atenuar a exploração da mão de obra e de arrefecer os ânimos insurrecionais da classe trabalhadora. As primeiras leis trabalhistas foram produzidas em um momento histórico de conturbações sociais, quando se constatava o crescimento de doutrinas consideradas pelas classes dominantes como sectárias: anarquismo, socialismo e comunismo.

 

O Direito do Trabalho, ao se constituir como ramo autônomo do Direito, composto por regras e princípios próprios, surgiu, ao estabelecer o sistema  de regulação do trabalho, impondo freios à exploração do capital sobre o trabalho, como elemento estruturante do capitalismo, pois conduziu à estabilização nas relações de produção, permitindo a pacificação social.

 

Estruturado a partir do princípio basilar da proteção, tão bem explicitado na obra clássica de Américo Plá Rodriguez^[13], e diante da disparidade econômica existente entre as partes na relação jurídica trabalhista, o Estado teria a responsabilidade de tutelar a parte hipossuficiente na relação contratual, com o intuito de protegê-la diante do empregador. Para tanto estabeleceram-se regras heterônomas, de origem estatal, que são indisponíveis às partes, não cabendo sobre essas regras negociação direta entre empregado e empregador.

 

É evidente que a opção por permitir liberdade de contratação em relação à compensação de jornada de trabalho, além de demonstrar de forma certeira os interesses econômicos ocultados no falacioso discurso de modernização da legislação e de crescimento econômico, propalado pelos idealizadores da reforma, afronta o princípio da proteção do trabalhador ante o empregador.

 

No que tange à compensação mensal da jornada de trabalho, o artigo 59 da CLT, no § 6º, introduziu a possibilidade de ser entabulada mediante acordo individual escrito ou de forma tácita. Nesse aspecto, além de também suscitar entendimento de que se trata de regra que afronta o princípio da proteção, espinha dorsal do Direito do Trabalho no Brasil, o referido artigo pretende conferir validade à compensação praticada tacitamente.

 

Há de se observar que o vocábulo tácito tem por significante aquilo que não é expresso: subentendido, oculto, implícito. Portanto, uma interpretação semântica do texto legal permitiria a conclusão de que o acordo de compensação poderia ser expresso (escrito ou verbal) ou, simplesmente, não existir, resultando da simples prática cotidiana, sem ser submetido à chancela do trabalhador. Bastaria para tanto que o empregador ordenasse habitualmente a redução de trabalho em um dia, não remunerando as horas extras prestadas em outro, para que existisse um ajuste tácito de compensação. Isto é, o “acordo” resultaria do exercício do poder de direção pelo empregador e do dever de obediência pelo empregado. Assim, a subordinação jurídica seria a pedra de toque desse pacto oculto.

 

Não deve existir dúvida de que se a existência de compensação tácita decorre do exercício de um poder do empregador e de um dever do empregado, não se está a regular qualquer modalidade de acordo, porque não resultaria da vontade das partes. Nesse caso o trabalhador, de maneira contundente, não se encontra em condições de negociar, mas sim, obrigado ao cumprimento de ordens emanadas pelo empregador. Não se trata, portanto, de ato de vontade! É mera obediência!

 

Por essa razão, a jurisprudência trabalhista inclina-se a não admitir a compensação tácita de jornada de trabalho, tendo, inclusive, posição consolidada na Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho^[14].

 

Além dos argumentos expendidos, mostra-se fundamental recordar que o texto constitucional não permite a negociação direta entre empregado e empregador no que tange à compensação de jornada de trabalho.

 

O inciso XIII do artigo 7º da Constituição Federal garante aos trabalhadores o direito à duração ordinária de trabalho de oito horas por dia e de 44 horas semanais. A possibilidade de não adoção desses parâmetros, mediante a compensação de jornada, prevista na parte final do dispositivo, depende de negociação coletiva de trabalho.

 

Parece equivocada a interpretação realizada por alguns doutrinadores    e pelo Tribunal Superior do Trabalho, de que a referência feita no inciso XIII por meio da expressão “mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho” estaria a regrar duas situações distintas, ou seja, que a compensação de jornada poderia ser estabelecida por acordo individual ou convenção coletiva de trabalho.

 

Cumpre mencionar que os direitos sociais elencados no artigo 7º da Constituição Federal buscam conferir um patamar civilizatório mínimo, a ser observado nas relações de trabalho. As garantias ali previstas não podem ser afastadas ou negligenciadas, quer pelo Estado quer pelos empregadores. Sendo assim, as hipóteses de relativização desses direitos sociais encontram-se estabelecidas, de forma expressa, no próprio texto constitucional.

 

Se analisados conjuntamente, os incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º da Constituição Federal permitem concluir fácil e certeiramente que a possibilidade de não aplicação das garantias sociais neles previstas é restrita à negociação coletiva de trabalho, não estando disponíveis aos trabalhadores individualmente. Por questão de técnica de redação, o legislador constituinte originário optou por não repetir os termos “acordo coletivo” e “convenção coletiva de trabalho”. Em razão disso, fez constar no inciso VI a expressão “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”; no inciso XIV, preferiu-se inserir no texto que os turnos ininterruptos de revezamento teriam jornada de seis horas, “salvo negociação coletiva” e, por fim, não se percebe diferente do que restou consignado no inciso XIII – “acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

 

Evidencia-se, portanto, que em todas as situações acima retratadas a Constituição Federal exige, para afastamento temporário dos direitos sociais previstos, a negociação coletiva de trabalho, seja por acordo ou convenção. De modo nenhum permite a livre negociação entre empregado e empregador.

 

Disso resulta a conclusão de que os §§ 5º e 6º do artigo 59 da CLT, ao conferirem eficácia a acordo de compensação de jornada de trabalho, seja semanal, mensal ou anual, firmado entre empregado e empregador, sem a participação da entidade sindical profissional, são inconstitucionais, por violarem a disposição do inciso XIII do artigo 7º da Carta da República.

 

Os objetivos dos ideólogos da reforma, com as alterações no artigo 59 da CLT, são mais bem compreendidos se combinados com a análise da inclusão, na Consolidação das Leis do Trabalho, do artigo 59-B.

 

O NOVO ARTIGO 59-B

 

Esse novo dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho repete, no seu caput^[15], quase que literalmente o conteúdo manifesto no inciso III^[16] da Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho.

 

A ideia que subjaz do texto é de que se o acordo de compensação de jornada de trabalho não atender aos requisitos previstos na lei, como por exemplo, a exigência de negociação coletiva, as horas compensadas com a redução do tempo de trabalho serão consideradas para fins de abatimento das horas extras prestadas, sendo devido somente o adicional pelo labor extraordinário, quando não transgredido o limite do módulo semanal.

 

Nesse aspecto, a posição consolidada do Tribunal Superior do Trabalho, reproduzida no caput do artigo 59-B, atenua a penalidade ao empregador que descumprir a lei, demonstrando demasiada benevolência com o empregador transgressor. De certa forma, pode servir como estímulo à reiterada violação “das exigências legais”, ao praticamente não impor sanção a quem as desrespeita.

 

De qualquer modo, a situação trazida no parágrafo único do artigo 59-B^[17] parece ser ainda mais grave. Se no caput o texto da reforma busca tornar lei entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, a hipótese retratada no referido parágrafo é a de afastar uma penalidade então imposta pelo Tribunal ao empregador no caso de descumprimento do acordo de compensação de jornada de trabalho.

 

A posição sedimentada do Tribunal Superior do Trabalho, no inciso V^[18] da Súmula 85, era de que a prestação de horas extras habituais – isto é, aquelas além das compensadas – descaracterizaria o acordo de compensação. Denota-se, no entanto, que o novo texto pretende afastar essa penalidade, que seria a consequência lógica do inadimplemento das obrigações contratuais do empregador no tocante ao ajuste celebrado.

 

Emerge de tal dispositivo que, na concepção dos ideólogos da reforma, o acordo de compensação de jornada de trabalho é uma via de mão única, pois suscita obrigações a apenas um dos contratantes – o empregado – e, de outro lado, restam os direitos, ao empregador.

 

Seguindo a linha argumentativa, a interpretação combinada dos artigos 59 e 59-B evidencia o acordo de compensação de jornada como mero contrato de adesão, não podendo se falar em autonomia da vontade do empregado em ajustá-lo e tampouco na presença do caráter sinalagmático do contrato de trabalho, uma vez que a uma das partes destinam-se os direitos e à outra as obrigações. Nesse passo, como se trata de contrato de adesão, podem ser adotadas, por analogia, as regras previstas nos artigos 423^[19] e 424^[20] do Código Civil e no artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor^[21]. Cumpre recordar que a adoção do direito comum como fonte subsidiária do Direito do Trabalho encontra respaldo no § 1º^[22] do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, acrescido pela Lei 13.467, de 2017.