NORMAS DE PROTEÇÃO DA MATERNIDADE

GABRIELA LENZ DE LACERDA

Juíza do Trabalho – TRT 4ª Região

“Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

§ 1º .............................................................................................................

§ 2º Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3º Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”(NR)

A Lei 13.467/2016 incluiu o artigo 384-A na CLT para vedar o labor de trabalhadoras gestantes e lactantes em ambiente insalubre. Tal dispositivo representou importante avanço civilizatório, reconhecendo que o trabalho em ambientes insalubres afeta com ainda maior gravidade a saúde das gestantes e das lactantes e, de consequência, dos fetos e das crianças em idade de amamentação.

A tentativa de flexibilização deste direito, mediante a determinação de apresentação de atestados médicos pela trabalhadora lactante, em qualquer hipótese, e gestante, exposta à insalubridade nos graus mínimo e médio, implica afronta direta aos artigos 6º, 196 e 227 da Constituição Federal que estabelecem o direito fundamental de proteção à saúde da mulher e da criança.

Ainda, é temerária a facilitação da exposição destas trabalhadoras a ambientes insalubres pois, não raro, a própria medicina tem dificuldades de prever os efeitos a longo prazo dos agentes nocivos, especialmente sobre o organismo do feto e da criança, vidas em pleno desenvolvimento. Muitas vezes o médico não tem conhecimento suficiente sobre o ambiente laboral para mapear os riscos da atividade desempenhada, de forma que a emissão de atestado autorizando o labor nestas condições poderá acarretar, inclusive, responsabilidade no âmbito cível e penal. A alteração legislativa contraria, assim, o princípio da proteção integral à criança estabelecido não apenas no artigo 227 da Constituição, mas também na Convenção sobre Direitos da Criança (1989) e no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º da   Lei 8.069/90).

Por fim, é fato notório que a legislação brasileira atual não ampara de forma adequada a trabalhadora-mãe ao negar eficácia ao inciso I do artigo 7º da Constituição Federal, estabelecendo a garantia de emprego no período de apenas cinco meses após o parto. A ausência de regulamentação cria evidente discriminação indireta, impedindo, por si só, a concorrência da mulher em igualdade de condições com os demais empregados. Assim, a exigência de que a mulher solicite o afastamento das atividades insalubres quando estiver grávida ou amamentando, ou mesmo negocie o horário de intervalo, viola o inciso XX do artigo 7º da Constituição Federal.

Diante de tais elementos, é manifesta a inconstitucionalidade da nova redação do artigo 394-A da CLT, permanecendo o afastamento compulsório da gestante e da lactante do ambiente insalubre, em qualquer grau.

Os parágrafos 2º e 3º do artigo 394 da CLT buscam desonerar a empresa nas hipóteses de afastamento da gestante e da lactante, autorizando a compensação dos valores pagos a título de adicional de insalubridade das contribuições previdenciárias devidas e ampliando o direito à licença-maternidade durante todo o período de afastamento. As referidas disposições, contudo, além de trazerem uma discussão quanto à sua constitucionalidade por possível afronta ao artigo 195, §5º, da Constituição Federal (ante a ausência de fonte de custeio), deixam de incentivar os empregadores a investir em modificações no ambiente de trabalho a fim de torna-lo salubre (artigo 225 da Constituição Federal).

“Art. 396. ....................................................................................................

§ 1º ............................................................................................................

§ 2º Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.”(NR)

Diante da possibilidade de dispensa sem justo motivo a partir do sexto mês após o parto, quando esgotado o período estabilitário, não restam dúvidas de que a trabalhadora lactante encontra-se em situação de vulnerabilidade. Assim, se o acordo individual firmado entre empregado e empregador já possui um caráter impositivo por parte deste último em virtude da condição de hipossuficiente do primeiro, no caso das trabalhadoras gestantes a margem para a livre manifestação de vontade é ainda menor.

Dessa forma, essencial o registro de que a expressão “acordo individual” prevista no texto legal é mera ficção jurídica, já que na prática os horários de intervalo continuarão sendo fixados pelo empregador – que pode (ou não) buscar a anuência da empregada.

Quanto ao horário de descanso a ser estabelecido, também é importante salientar que o caput do art. 396 da CLT estipula dois descansos intrajornada de 30 minutos cada – que, por definição, devem ser gozado dentro da jornada de trabalho. Assim, não há como se considerar válida a fruição de intervalos que coincidam com o início ou com o término da jornada, ou mesmo o agrupamento dos dois períodos, sob pena de desvirtuamento da finalidade da norma e consequente violação ao artigo 9º da CLT.

__________________________________

Novembro/2017