COMENTÁRIOS AO ART. 461 DA CLT, Á LUZ DA REFORMA TRABALHISTA

 

 

 

FERNANDA BARATA SILVA BRASIL

Advogada; Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade do Rio Grande do Sul; Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos;   Sócia da Sociedade de Advogados Trabalhistas Marcos Juliano Borges de Azevedo, atua junto ao SENGE/RS.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O princípio da isonomia, informativo do Direito do Trabalho, tem uma de suas vertentes na igualdade de salário entre empregados que prestam trabalho de idêntico valor. Presente desde o Tratado de Versailles, e incorporado também pela Declaração Universal dos Direitos do Homem e pela Convenção 100 da OIT, como nos lembram Leandro Dorneles e Cínthia M. de Oliveira[1], este princípio foi positivado no direito brasileiro, haja vista os artigos 5º, 358 e 461 da CLT, bem como o art. 7º, XXX da atual Constituição Federal. Entre todos estes dispositivos, porém, é regra do art. 461 da CLT que desce às minúcias de sua aplicação prática aos contratos de trabalho, dispondo sobre o direito à equiparação salarial e suas condicionantes.

 

A existência de uma pluralidade de Súmulas (6, 22, 68, 111, 120, 136 231 e 274) e Orientações Jurisprudenciais da SDI- I do TST (25, 296 e 328), ao longo da história, já demonstra que o tema da equiparação salarial sempre foi intrincado, provocando profundo debate na jurisprudência. Impossível dizer, todavia, que tenha ficado algum espaço para divergência interpretativa após a edição da última versão da Súmula 6 que, nos seus dez itens, esgotou as questões controvertidas que recaíam sobre a inteligência do art. 461 consolidado.

 

Quando o tema parecia pacificado, a Lei 13.467/2017 veio alterar o art. 461 da CLT. Revolvendo controvérsias já superadas, a nova redação do art.461 consolidado busca afastar entendimentos construídos ao longo de décadas de sólido debate jurisprudencial e doutrinário sobre a matéria. Ainda, no seu afã de subverter o princípio da proteção, a Reforma Trabalhista criou maiores obstáculos à equiparação salarial, ampliando o poder discricionário do empregador.

 Vejamos as alterações introduzidas pela Lei 13.467/2017 ao artigo 461 consolidado.

 

DAS ALTERAÇÕES DO ART. 461 DA CLT

 

a) Quanto ao “caput”

 

O “caput” do art. 461 da CLT dispunha que “ Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. Após longa controvérsia, o item “X”, da Súmula 6 do TST consagrou o conceito de “mesma localidade” como correspondente a “mesmo município”, ou a “municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana”.

 

Imaginava-se superado o debate, nestes termos, quando veio a Reforma Trabalhista para substituir a expressão “na mesma localidade” por “no mesmo estabelecimento empresarial”[2], restringindo a possibilidade de equiparação salarial a colegas que laboram numa mesma unidade da empresa, ainda que esta possua empregados de idêntica função em outras filiais situadas no próprio Município.

 

A regra anterior, de enfoque socioeconômico, partia do princípio de que trabalhos idênticos e prestados no mesmo espaço geográfico devem ser contraprestados no mesmo patamar, para que todos os trabalhadores ali alocados possam enfrentar, em igualdade de condições, o custo de vida que lhes é comum. À luz dessa premissa, a exigência de que os empregados comparandos prestassem trabalho num mesmo município (ou numa mesma região metropolitana) se justificava, na medida que os marcadores de custo de vida, normalmente, são apurados mediante pesquisas circunscritas a esta extensão geográfica. A Reforma Trabalhista, todavia, ao limitar o tratamento salarial isonômico a empregados do mesmo estabelecimento, desloca o foco da necessidade de subsistência do trabalhador para o interesse intestino da empresa.

 

Muitos defensores da nova lei justificam a mudança de paradigma, sustentando que o fato de o trabalho ser exercido em estabelecimentos diversos gera distinções qualitativas e quantitativas nas próprias atividades desempenhadas (inerentes ao público local atendido, por exemplo), descaracterizando a premissa do “trabalho de igual valor”. Todavia, considerando que o ordinário se presume, entendo que, inexistindo distinção no conteúdo ocupacional desempenhado, devo presumir trabalho idêntico e de igual valor. Caso a localização da filial ocasione variação no volume de trabalho, ou a necessidade de atendimento a um público mais exigente, por exemplo, criando uma real distinção no labor, a equiparação será impedida mediante a prova efetiva da diferença de produtividade e/ou perfeição técnica entre os empregados de cada estabelecimento. O que não parece aceitável, entretanto, é desde logo presumir que há distinção entre o trabalho desempenhado por obreiros de idêntica função, pelo simples fato de laborarem em estabelecimentos situados em bairros diversos. Infelizmente, porém, a nova lei inverte a lógica e presume o que é excepcional! Com isso, findou por autorizar que o empregador distribua salários distintos entre trabalhadores iguais.

 

A nova norma ainda introduziu o termo “etnia” entre os fatores de discriminação vedados em lei, no que merece ser louvada.

 

Outras questões, porém, que eram debatidas em torno do “caput” do   art. 461 da CLT, não foram afetadas pela nova redação introduzida pela  Lei 13.467/2017: (a) a caracterização da identidade de funções ensejadora da equiparação salarial (que já ao tempo da lei velha estava pacificada na jurisprudência como igualdade no conjunto de tarefas desempenhadas, independentemente da denominação dos cargos ocupados- item III, da Súmula 6 do TST) e (b) a exigência de que o trabalho seja prestado ao “mesmo empregador”, conceito no qual, por extensão, estaria enquadrado o “grupo econômico”, conforme boa parte da doutrina e da jurisprudência atuais. Evidentemente, a própria caracterização de “grupo econômico” estará sujeita aos ditames da nova lei[3], sendo ainda necessário se imaginar hipótese fática em que empregados de diversas empresas do mesmo grupo sejam postos a laborar em um único estabelecimento, o que não é comum acontecer.

 

 b) Do parágrafo 1º do art. 461 da CLT

 

Outra mudança introduzida pela Lei 13.467/2017 diz respeito ao parágrafo 1º do art. 461 da CLT. Segundo a norma antiga, a equiparação salarial só seria possível entre pessoas cuja “diferença de tempo de serviço” não fosse “superior a 2 (dois) anos”. A Reforma Trabalhista dispôs que a equiparação salarial poderá ocorrer “entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos”.

 

Evidente que a expressão “tempo de serviço”, utilizada pela lei velha, gerou controvérsia conceitual, superada pela Súmula 6, item II, verbis-  “II- Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego”.

 

Pois bem, a nova redação do parágrafo 1º do art. 461 da CLT, para além de corrigir a imprecisão terminológica da antiga redação, introduziu um obstáculo adicional à equiparação salarial: a diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador, entre os empregados comparandos, não pode ser superior a quatro anos.

 

Em resumo, antes era irrelevante o “tempo de casa” do paradigma, importando apenas o “tempo na função” para aferir a possibilidade de conquista da equiparação salarial. A partir da vigência da Lei 13.467/2017, todavia, ambos os fatores são concorrentes: só haverá “trabalho igual” quando não existir superioridade do “modelo” frente ao seu colega relativamente ao tempo na função (dois anos) e relativamente ao tempo de serviço para o mesmo empregador (4 anos).

 

No nosso sentir, era legítimo o óbice existente na original redação da norma, eis que se presume que o empregado mais antigo no desempenho da função alcance aptidão diferenciada em comparação a seus colegas de menor experiência. O prazo de dois anos também parecia razoável para conferir maior expertise ao sujeito trabalhador.

 

Todavia, não se vê lógica em valorar o tempo de contrato para efeito de impedir a equiparação salarial, já que a passagem do trabalhador por outras funções prévias não o superqualifica, necessariamente, para o novo trabalho desempenhado junto a seus colegas. Cogita-se, por exemplo, da hipótese de empregado que passa por tarefas exclusivamente burocráticas, antes de ser transferido a um setor operacional, ou vice-versa, em experiência que nada favorece o desempenho na nova atividade, distintas essa e aquela em essência e rotina.

 

Enfim, não nos parece acertado o critério do novo texto, até porque o maior tempo de dedicação ao empregador pode ser remunerado por parcela específica e personalíssima, como gratificações por tempo de serviço, sem impacto à devida igualdade salarial stricto sensu entre empregados de conteúdo ocupacional comum. 

 

c) Dos parágrafos 2º e 3º do art. 461 da CLT

 

Cumpre ainda comentar os parágrafos 2º e 3º do art. 461 da CLT, à     luz da Lei 13.467/2017. Na sua redação anterior, a norma obstaculizava a equiparação salarial quando o empregador contasse com quadro de carreira, o qual deveria prever promoções por antiguidade e merecimento (parágrafo 2º) a serem aplicadas alternadamente (parágrafo 3º). A nova lei, entretanto, promoveu alterações radicais no trato da matéria, ampliando significativamente o poder discricionário do empregador!

 

Em um primeiro momento, a nova redação do parágrafo 2º do art. 461 da CLT coloca a adoção de “Plano de Cargos e Salários” ao lado do “Quadro de Carreira” como hipóteses impeditivas da equiparação salarial. Instrumentos originalmente diferenciados, o chamado Plano de Cargos e Salários não organizava o pessoal em uma carreira propriamente dita, inexistindo a necessária previsão de critérios objetivos para ascensões funcionais[4], daí   não ser valorado como impeditivo aos pleitos equiparatórios. Agora, tanto o Quadro de Carreira, quanto o Plano de Cargos e Salários impedem a equiparação salarial, sendo exigido de ambos, para tal eficácia, a inclusão e manejo de um sistema de promoções.

 

Gravosa nos parece a nova lei, quando notamos que estes instrumentos (Quadro de Carreira e Plano de Cargos e Salários) podem ser instituídos por norma interna editada pelo empregador, “dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público” (§ 2º).  Ao assim dispor, a Lei 13.467/2017 sepultou o entendimento há décadas sedimentado na jurisprudência, e que findou por ser incluído no item I, da Súmula 6 do TST, no sentido de que “Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente”.

 

À primeira vista, a inovação trazida pela Lei 13.467/2017 pode parecer sedutora[5], em razão de seu viés desburocratizante, mas é certo que ela não resiste a um olhar um pouco mais crítico. Isso porque a nova redação do § 2º do art. 461 da CLT aniquila com a publicidade e mitiga a possibilidade de controle prévio de legalidade sobre o Quadro de Carreira e Plano de Cargos  e Salários instituídos pelo empregador, abrindo flanco à existência de um regulamento “de gaveta”, desconhecido dos empregados, passível de manipulações ao sabor do mero interesse patronal ou, quiçá, eivado de ilegalidades, ou até mesmo inconstitucionais, que somente poderão ser enfrentadas a posteriori, com o litígio já instaurado perante o Judiciário.

 

O cenário toma contornos ainda mais prejudiciais aos empregados a partir do conteúdo do § 3º do art. 461 da nova lei. Segundo esta norma, “as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um dos critérios, dentro de cada categoria profissional” (sublinhamos). Assim, o empregador está autorizado a promover seus empregados apenas por merecimento, dentro de critérios absolutamente subjetivos (como é próprio desse tipo de avaliação), distribuindo salários e cargos de forma arbitrária! E tudo isso sem que se oportunize ao trabalhador corrigir eventuais distorções pela via equiparatória!

 

O conjunto de alterações promovidas nos parágrafos 2º e 3º do art. 461 da CLT é a antítese do princípio da isonomia! Não é aceitável que apenas um dos polos contratantes detenha a prerrogativa de estabelecer as regras do jogo, sem que se criem mecanismos de publicidade e controle deste mesmo regulamento em prol do outro sujeito da relação jurídica, especialmente quando este outro ocupa o lugar de hipossuficiência no vínculo. Tampouco é legítimo que se crie um sistema de promoções passível de manipulação pelo empregador, com possibilidade de distribuição de cargos e salários conforme seu arbítrio.

 

A adoção de um quadro de carreira sempre foi considerada óbice à equiparação salarial, porque se pressupunha que a dinâmica de seus próprios mecanismos internos trataria de preservar o princípio da isonomia, mediante critérios claros e objetivos de distribuição de cargos e salários e pela aplicação do sistema de promoções alternadas por antiguidade e merecimento. Do modo como consagrado na nova lei, todavia, houve total desvirtuamento do sistema, servindo o instituto do quadro de carreira como instrumento da discricionariedade do empregador em sua mais pura expressão. Dentro deste contexto, entendo que os parágrafos 2º e 3º do art. 461 da CLT, tal como introduzidos pela Lei 13.467/2017, padecem  de manifesta inconstitucionalidade, por ferir de morte o art. 7º, XXX da Constituição Federal, eis que atuam na contramão do princípio da isonomia.

 

Deve ser lembrado, ainda, que Quadro de Carreira não aplicado, ou desrespeitado/manipulado pelo empregador, não deve ser considerado pelos Tribunais Trabalhistas como fator impeditivo da equiparação salarial.

 

d) Dos parágrafos 5º e 6º do art. 461 da CLT

 

A Reforma Trabalhista acrescentou mais dois parágrafos à regra original do Art. 461 da CLT (§§ 5º e 6º), preservando aquele de número quatro.

 

O novo parágrafo 5º da norma comentada prestigia entendimento consolidado no Tribunal Superior do Trabalho (tanto na Súmula 6, item IV, quanto na Súmula 159, item II)  à medida que exige contemporaneidade[6] no exercício do trabalho idêntico entre os empregados comparandos, reforçando a conclusão de que não há direito à equiparação salarial na hipótese de um trabalhador suceder o outro nas funções. A confusão terminológica se instalou, todavia, porque a nova regra dispõe que “a equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função”, sugerindo que a equiparação salarial pode ocorrer pelo mero exercício de “mesmo cargo”, quando o “caput” da norma consagra a exigência de realização de idênticas funções!

 

Por outro lado, este mesmo parágrafo 5º derroga o item VI da Súmula 6 do TST, ao dispor que fica vedada “a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria”. Ou seja, a regra acaba com a possibilidade de “equiparação em cadeia”, que ocorre quando se indica como paradigma colega que obteve judicialmente equiparação judicial frente a outro empregado.

 

Antes, essa hipótese era admitida, exceto “se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato” (Súmula 6, VI).

 

Ao que parece, contudo, em não se tratando de equiparação em cadeia, ou seja, havendo apenas a indicação de um paradigma imediato, a nova norma não altera o entendimento da Súmula 6 no que concerne a ser “irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior”.

 

Há pelo menos uma boa notícia nesta nova lei: havendo caso de discriminação por motivo de sexo ou etnia, incorrerá a empregadora/ reclamada no pagamento de multa, além das diferenças salariais devidas em função da equiparação, conforme o parágrafo 6º, inserido no art. 461 consolidado. A crítica que se faz a esse dispositivo, no entanto, é pelo baixo valor da penalidade e, especialmente, por não abarcar hipóteses de discriminação por idade, doenças e deficiências.

 

CONCLUSÃO

 

As alterações do art. 461 da CLT, promovidas pela Reforma Trabalhista, foram extensas e importantes. Em sua absoluta maioria, as mudanças representaram situação gravosa ao sujeito trabalhador, dificultando a equiparação salarial e aumentando sobremaneira o poder discricionário do empregador. Diante da nova redação da nova regra, ficou muito mitigado o prestígio da CLT ao princípio da isonomia.