ÔNUS DA PROVA: ART. 818 DA CLT

RAQUEL PAESE

Advogada Trabalhista

 SAMARA FERRAZZA ANTONINI

Advogada Trabalhista

O “ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo.”^[1] Pode ser estático (artigo 818, I e II, da CLT ou artigo 373, I e II, do CPC), dinâmico (artigo 818, § 1º, da CLT ou artigo 373, § 1º, do CPC) ou, ainda, negociado (artigo 373, § 3º, do CPC, não recepcionado pela CLT).

A nova redação do artigo 818 da CLT, introduzida pela Lei n. 13.467/2017, reitera a norma do artigo 373 do CPC de 2015, a qual já havia sido expressamente incorporada ao Direito do Trabalho, nos termos do artigo 3º, VII, da Instrução Normativa n. 39/2016 do TST, no que diz respeito à distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, §§ 1º e 2º).

Por outro lado, o artigo 2º, VII, da referida IN, expressamente afastou a aplicação da distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes (art. 373, §§ 3º e 4º do CPC) ao Direito do Trabalho.

Portanto, em relação ao ônus da prova, a grande novidade no Direito do Trabalho diz respeito à incorporação expressa da possibilidade de o juiz alterar a ordem da produção do meio de prova adequando-a “às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” (nova redação do art. 775, § 2º, da CLT) e, ainda, “atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.”  (§ 1º do artigo 818 da CLT – distribuição dinâmica do ônus da prova).

A prova redirecionada é especialmente interessante porque permite a avaliação de quem tem melhores condições de realizar a prova, o que está diretamente relacionado ao princípio da boa-fé ou da hipossuficiência do trabalhador. O doutrinador Mauro Schiavi diz o seguinte^[2]:

[..] o ônus dinâmico pode ser utilizado em hipóteses em que o reclamante pretende reparações por danos morais, assédio sexual ou discriminação, uma vez que a dificuldade probatória do trabalhador é muito acentuada e o reclamado, via de regra, tem maiores possibilidades de produção da prova. No entanto, mesmo nessas situações, deve o magistrado sopesar a boa-fé do trabalhador e a seriedade da alegação e todas as circunstâncias que envolvem o caso concreto.

Da mesma forma, poderíamos pensar na redistribuição da prova nos casos em que há a necessidade de comprovar a ausência de fiscalização por parte da tomadora de serviços, configuração da chamada culpa “in vigilando”, inclusive da Administração Pública, para fins de sua responsabilização subsidiária.

Nesse sentido, importante também que seja reconhecida a dificuldade probatória do trabalhador, ou melhor, a improbabilidade de que este consiga produzir prova de que não houve fiscalização das obrigações contratuais. Sem dúvida é a tomadora que detém condições ideais para comprovar as condutas que adotou na fiscalização do contrato, sendo, portanto, caso típico de eficácia na redistribuição da prova pelo juiz.

No aspecto, destaca-se que a prova redirecionada não poderá representar surpresa aos litigantes, ou seja, deverá ser dada aos envolvidos  a possibilidade de se desimcumbir do ônus que lhes foi atribuído (artigo 818,  § 1º), antes da abertura da instrução (artigo 818, §2º), devendo, inclusive, a requerimento da parte, ser adiada a audiência, a fim de permitir o exercício do contraditório, observando-se, contudo, que está proibida a atribuição do ônus da prova de modo diverso que gere encargo impossível ou excessivamente difícil às partes (artigo 818, § 3º).

Não há dúvida, porém, de que o ônus dinâmico somente poderá ser aplicado quando não prevista regra específica na lei quanto à produção de provas. Nesse sentido, é importante dizer que no Processo do Trabalho diversas regras sobre ônus e tipo de prova estão previstas no direito material, tratando-se de obrigações decorrentes da lei, cuja desobediência deverá acarretar uma sanção, qual seja: o indeferimento de outro meio de prova para os casos em que a lei estabelece um requisito prévio e específico para a sua produção.

Em caso de não apresentação da prova nos moldes previstos na lei, a consequência será o acolhimento da tese defendida pela outra parte quanto à matéria discutida.

Quanto ao dever de documentação do empregador, destacam-se, exemplificativamente, alguns artigos da CLT: artigo 29 (contrato deve ser registrado na CTPS do trabalhador), artigo 74 (jornada deve ser devidamente anotada), artigo 464 (salário deve ser pago mediante recibo) e artigo 477 (pedido de demissão e o termo de quitação das verbas rescisórias devem ser formalizados por escrito).

Portanto, o dever de documentação pelo empregador permanece sem alteração e a não apresentação dos documentos exigíveis seguirá atraindo a aplicação subsidiária das normas do CPC, especialmente a do artigo 400, que estabelece que, caso a parte não se desincumba de seus deveres, haverá a admissão dos fatos alegados pela parte contrária como corretos, bem como a norma do artigo 443, que estabelece que o juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos que somente por documentos ou exame pericial puderem ser provados.