A DESCONFIGURAÇÃO DO PROCESSO DO TRABALHO: BENEFÍCIO EXCLUSIVO PARA OS EMPREGADORES

VALDETE SOUTO SEVERO

Mestre em Direitos Fundamentais, pela Pontifícia Universidade Católica – PUC-RS. Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (USP) e RENAPEDTS - Rede Nacional de Pesquisa e Estudos em Direito do Trabalho e Previdência Social. Professora, Coordenadora e Diretora da FEMARGS - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS. Juíza do trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região.

O art. 840 foi alterado para dispor que todos os pedidos devem ter a indicação do seu valor (§ 1^o), o que a princípio pode parecer positivo, na medida em que estimula a propositura de demandas líquidas. Essa exigência, entretanto, só poderá ser observada quando não impeça o acesso à justiça, na medida em que subsiste o jus postulandi, sob pena de ofensa direta à garantia constitucional de acesso à justiça. Também há de se considerar pedidos em que a determinação não é possível, a priori.

A expressão monetária do pedido de indenização por assédio moral, por exemplo, não tem como ser definida de imediato. Logo, em tais casos, não há como exigir da parte que o arbitre, seja para que não haja limitação do valor a ser fixado pelo juízo, que no decorrer da instrução terá condições de aferir a gravidade do ato, caso existente, seja para evitar que a não comprovação de matéria tão tortuosa possa provocar dano irreparável à parte autora, através da determinação, por exemplo, de pagamento de honorários ao advogado da parte adversa.

Quanto à contestação, a regra enxertada no § 3^o do art. 841 terá evidentemente de ser compatibilizada com a possibilidade de ampla liberdade na direção do processo, pelo juiz (art. 765), bem como pelo exame dos pressupostos para o prosseguimento do feito. Verificando-se que não há interesse no prosseguimento do feito, por parte do demandante, admitir que   o processo siga em razão da insistência da demandada seria subverter a própria razão de existência do processo. Não havendo litígio, não há porque manter a demanda judicial. Note-se que essa disposição vai na contramão, inclusive, de toda a lógica de redução de processos que inspira o documento 319 do Banco Mundial, fonte inspiradora das recentes alterações processuais, no CPC e na própria CLT.

A disposição prevista para o § 3^o do art. 843 não altera a legislação vigente, pois a CLT nunca exigiu a condição de empregado, para o preposto. O que ali se exige, e que se mantém, é que ele tenha conhecimento dos fatos. A disposição evidentemente é uma tentativa de superar jurisprudência dominante no TST que, curiosamente, acaba por permitir que os intérpretes do Direito do Trabalho voltem a aplicar a disposição legal. Duas são as funções do preposto, a tornar sua presença em audiência indispensável. A primeira é a capacidade para conciliar em nome da empresa. A segunda, a capacidade para confessar em nome da empresa. Sabidamente, o depoimento pessoal visa a confissão. Quando a empresa traz em juízo ‘preposto profissional’, que não teve contato algum com o empregado em seu ambiente de trabalho e, ainda, leu previamente o processo, essa segunda capacidade está definitivamente prejudicada. Com isso, ocorre a quebra do princípio do contraditório. Ou seja, as partes devem ter condições de igualdade para deduzir suas pretensões em juízo e para sofrer as conseqüências do processo, inclusive no que tange à possibilidade de confissão. Aceitar preposto profissional implica quebrar essa paridade. E implica fazê-lo justamente em prejuízo da parte em relação a qual atua o princípio protetor, norteador e justificador da existência mesma de uma Justiça do Trabalho e, pois, de um processo diferenciado, que sirva de verdadeiro instrumento do direito material que tutela.

Nesse ponto, é claro o comando contido no art. 843, § 1º, da CLT, que determina que a pessoa designada para substituir o empregador em Juízo tenha conhecimento dos fatos. A leitura dos documentos do processo é obrigação do Juiz. Para isso, não serve a presença da parte em audiência.  Ao admitirmos que o conhecimento dos fatos se transforme na leitura e prévia preparação para a audiência, estamos, em realidade, esvaziando o conteúdo e o sentido do art. 843 da CLT. Estamos transformando a audiência em um faz-de-conta que não beneficia as partes litigantes e, muito menos, o Poder Judiciário, enquanto instituição. O preposto faz-de-conta que conhece os fatos, quando em realidade apenas "estudou" o processo (e, portanto, desconhece objetivamente os fatos controvertidos do litígio) e o Juiz faz-de-conta que acredita. Ora, o objetivo da norma é justamente permitir a conciliação e evitar que se torne inócuo o depoimento pessoal, cuja finalidade precípua é obter a confissão real. Por isso, o descumprimento dessa regra básica pela reclamada, conforme registrado em audiência, equivale à confissão, nos exatos termos do art. 844 da CLT. Note-se que a conduta fere também o que a doutrina processual vem denominando de princípio da colaboração ou da cooperação.

Esse princípio decorre da constatação de que o processo é um meio social de resolução de conflitos. Por isso mesmo, sua solução rápida, eficaz e comprometida com a verdade interessa às partes diretamente envolvidas, aos terceiros e ao Estado. Decorre do princípio da cooperação a noção de que os atos processuais devem ser praticados de sorte a permitir a resolução eficaz do conflito, e, em contrapartida, de que é vedado aos litigantes, a terceiros e ao Estado-Juiz, agir de forma a impedir, fraudar ou retardar a prestação jurisdicional. É decorrência dele a exata observância dos termos da CLT quando, ao contrário do que determina o CPC, diz obrigatória a presença da parte em audiência ou de preposto que a represente e que necessariamente tenha conhecimento dos fatos.

Para o art. 844, a alteração proposta é no sentido de que a ausência do reclamante implicará condenação “ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita” (§ 2^o), com exigência de pagamento de custas como condição para a propositura de nova demanda (§ 3^o). Esse dispositivo pode ser contornado por duas perspectivas. A primeira, e mais óbvia, é a de que contraria frontalmente o direito de acesso à justiça. Não há, pois, como reconhecer a disposição legal como condição para o exercício do direito de acesso ao Poder Judiciário. Sob uma segunda perspectiva, caberá à parte, quando do ajuizamento da nova demanda, requerer ao juízo o benefício da gratuidade da justiça, que deverá abarcar inclusive a exigência de recolhimento de custas. Note-se que é prática na Justiça do Trabalho a dispensa desse recolhimento, sobretudo em favor das empresas, quando as partes, por exemplo, formulam conciliação. Logo, nada impede que também o trabalhador seja dispensado, em razão de sua situação de necessidade.

A preocupação em proteger a demandada, em caso de revelia, com a disposição de que “ainda que ausente o reclamado, presente o advogado na audiência, serão aceitos a contestação e os documentos eventualmente apresentados” (art. 844, § 5^o) não implica negar a consequência jurídica da ausência da parte, qual seja, a aplicação da pena de confissão. Aceitar que documentos (contestação, recibos, etc) sejam trazidos aos autos, para exame em caso de eventual elisão da penalidade, não evita sua imediata aplicação.

Quanto à prova, a alteração do art. 775, § 2^o da CLT aumenta ainda mais os poderes que o art. 765 já confere ao juiz. Permite a dilatação dos prazos processuais e a alteração da ordem de produção dos meios de prova, "adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”.

A alteração proposta para o artigo 818, que revela o desconhecimento daqueles que operaram nessa tentativa de destruição dos direitos trabalhistas, acerca da realidade do processo do trabalho, está solucionada pela alteração desse dispositivo. A CLT traz em sua gênese, ainda que de forma intuitiva, a superação da dicotomia entre os âmbitos material e processual, quando – ao tratar do contrato de trabalho em regras de direito material – estabelece deveres prévios de produção de prova documental. E o faz em pontos cruciais da relação entre capital e trabalho. Determina que o contrato seja registrado na CTPS do trabalhador (art. 29), que a jornada seja devidamente anotada (art. 74), que o salário seja pago mediante recibo (art. 464). Determina, ainda, que seja escrito o “pedido” de demissão e o termo de quitação das verbas resilitórias, ambos com assistência do sindicato, sempre que se tratar de contrato com mais de um ano de vigência (art. 477). A CLT, portanto, estabelece estreita ligação dos espectros material e processual dos deveres, e sua consequência. Enquanto ônus é algo que incumbe à parte, cuja inobservância gera mera presunção favorável à parte contrária, dever é imposição legal cuja desobediência acarreta uma sanção. No caso dos deveres ligados à prova, essa sanção é o indeferimento da prova testemunhal e, por consequência, o acolhimento da tese contrária.

Para compreender o sistema de exame da prova estabelecido na CLT, em razão da proteção que informa o Direito do Trabalho, precisamos relembrar o conceito de dever, a fim de diferenciá-lo e de reconhecê-lo nas regras materiais antes referidas. Estamos acostumados a ler e pensar acerca dos direitos, especialmente porque vivemos um período de constitucionalismo dirigente^[1], em que nos preocupa, com indiscutível razão, a efetividade dos direitos fundamentais. Ocorre que os direitos sempre estão associados a deveres. Não há como separá-los, da mesma forma como não podemos tratar do direito material como se fosse algo dissociado do âmbito processual das relações de trabalho. Direito e dever são, portanto, duas faces da mesma moeda, ambos igualmente importantes para que a lógica constitucional de fundamentalidade dos direitos trabalhistas efetivamente prevaleça. Canaris é um dos poucos autores que se preocupa em tratar a questão dos deveres que emanam de direitos fundamentais, resgatando sua importância na lógica de um Estado comprometido com a Constituição. Para ele, a função de imperativo de tutela de que se revestem os direitos fundamentais, gera deveres aos sujeitos de direito privado, “para possibilitar, no plano fáctico, o exercício efectivo do direito fundamental de outro particular”^[2].

O reconhecimento e a exigência de observância de um dever acabam tornando-se condições de possibilidade para o exercício de um direito fundamental. O autor observa que um dos critérios para a identificação da necessidade de tutela estatal, sob pena de insuficiência da proteção constitucional, é justamente “o critério da dependência do titular do direito fundamental, em relação ao comportamento do outro sujeito de direito privado”^[3]. O Direito do Trabalho constitui disciplina especialmente portada a tornar clara a afirmação do jurista. Em nenhum outro ramo do Direito emerge com maior nitidez a necessidade de que deveres sejam observados, a fim de que os respectivos direitos possam efetivamente ser exercidos. Pensemos na hipótese do direito a um ambiente saudável de trabalho, cuja condição para seu exercício passa pela observância do dever de manutenção de um ambiente que preserve a saúde dos trabalhadores e pelo dever de fornecimento de equipamentos de segurança, ambos deveres que gravam diretamente o empregador.

Tratando especificamente da relação de trabalho, o português José João Abrantes observa que “visando a garantir um mínimo de liberdade, isto é, a autodeterminação substancial dos sujeitos jurídicos”, os direitos fundamentais dirigem-se em primeiro lugar contra os poderes estatais – gerando deveres deles exigíveis -, mas também se dirigem aos particulares, sempre que o poder estatal é substituído, na relação privada, pelo poder social exercido por um dos sujeitos do contrato. Conclui que em tais casos, os direitos e, por consequência, os deveres fundamentais, devem ser aplicados com a mesma legitimidade e nos mesmos termos em que se aplicam na relação entre o indivíduo e o Estado. Isso porque a razão de sua aplicabilidade é idêntica: corrigir a desigualdade material que se estabelece entre os sujeitos, em razão do poder de que um deles é dotado.^[4] A afirmação, com a qual concordo, é de que os direitos fundamentais serão efetivamente exercidos e respeitados apenas na medida em que os deveres que deles decorrem sejam cumpridos. E tais deveres não são apenas do Estado, mas também dos particulares, sempre que exerçam poder na relação que estabelecem em âmbito particular (nítido caso do empregador ou tomador do serviço, na relação de emprego).

Esses deveres foram, porém, em razão de uma lógica que distancia o direito material do processo, extirpados do âmbito processual. Reconhecemos que a CLT estabelece deveres diretamente exigíveis do empregador, mas os ceifamos como deveres, tornando-os meras recomendações sem efeito jurídico. A afirmação pode parecer demasiada, mas é verdadeira. Reconhecer o dever de pagar mediante recibo, mas desatrelá-lo do âmbito processual é torná-lo letra morta. Não há razão outra ou de similar importância, para que o empregador tenha o dever de pagar mediante recibo, que não a de viabilizar eventual futura produção de prova acerca do pagamento da remuneração.

A discussão transita pelo mesmo ambiente em que se inscreve aquela acerca da efetividade dos direitos trabalhistas. De nada serve uma regra prevendo a invalidade da alteração unilateral do contrato de trabalho (art. 468 da CLT), se o Estado não fornece ao empregado um meio efetivo de concretizá-la ainda durante a relação de trabalho. No Brasil, atualmente, essa regra não tem eficácia alguma. Sabemos que nossos empregadores alteram constantemente as condições de trabalho sem que nada lhes aconteça, já  que não há garantia de emprego para quem demanda em juízo durante o contrato.

O cancelamento da nefasta Súmula 338 do TST O processo, por sua função de instrumento de concretização dos direitos fundamentais (seja de forma retroativa ou proativa, mediante seu caráter reparatório, pedagógico e dissuasório) tem crucial importância no manejo dos deveres fundamentais. Não basta reconhecê-los. É preciso que se lhes atribua (ou reconheça) função no âmbito processual.

Logo, as alterações realizadas no art. 818 não deverão alterar a racionalidade da CLT. Ao contrário, considerando a predileção de muitos intérpretes da área trabalhista pelo uso do CPC, talvez até auxilie na sua observância. O § 1^o do novo art. 818 refere que "diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”. O empregador, cujo dever de documentação segue incólume, terá de demonstrar o cumprimento dos direitos trabalhistas por prova documental que, caso não apresentada, seguirá atraindo a aplicação subsidiária das normas do CPC, notadamente daquelas inscritas nos artigos 400 e 443. Então, caso não se desincumba de seus deveres, haverá a admissão dos fatos alegados pela parte contrária como corretos. E o juiz segue proibido de produzir prova testemunhal sobre fatos que apenas por documento ou perícia possam ser demonstrados (art. 443 do CPC).

O § 2^o do art. 818 também deve ser aplicado em consonância com o poder geral de condução do processo pelo juiz, que, portanto, definirá a necessidade de adiamento da audiência e, ao possibilitar a prova dos fatos terá que atentar para aquele admitido pelo direito. Se o direito impede a prova por meio de testemunhas (art. 443 do CPC), não poderá o juiz admiti-la. Na linha dialética e otimista que deve nos orientar, temos aí uma chance importante para e, enfim, o reconhecimento da importância dos deveres de prova que gravam a figura do empregador.

O art. 611A, quando refere que o negociado irá prevalecer sobre o legislado, inclusive no que tange a "modalidade de registro de jornada de trabalho” (X) e "enquadramento do grau de insalubridade” (XII). Isso porque essas matérias precisam ser demonstradas por documento ou perícia. Note-se que não houve alteração dos artigos 74 e 195, quanto à exigência de manutenção de registros escritos do horário e realização de perícia. Logo, o resultado de uma negociação entre as partes acerca dessas matérias deverá necessariamente observar os parâmetros legais da própria legislação trabalhista, sob pena de nulidade, na forma do art. 9o da CLT, cujo conteúdo também não foi alterado pelo desmanche promovido pela Lei 13.467. Especialmente em relação à insalubridade, sequer o juiz pode definir o grau, exatamente porque depende de análise técnica. Daí a razão pela qual a CLT exige, e continuará exigindo, a realização de perícia para a aferição, no ambiente de trabalho, do grau de nocividade dos agentes a que o trabalhador estiver sujeito. Eventual disposição em norma coletiva poderá ser legitimada se respeitar as normas regulamentares de proteção ao trabalho e a análise técnica a ser realizada no processo. A própria “reforma" autoriza interpretação nesse sentido, pois o art. 611B diz expressamente que "constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho”, entre outras, disposições que atentem contra "normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho" (XVII).

Não podemos esquecer que a existência da Justiça do Trabalho no Brasil decorre do reconhecimento da necessidade de garantir, através de um judiciário forte e independente, direitos que na realidade da vida a classe destituída de poder econômico e político não consegue exercer. Como refere Mario Elffman: “os juízes do trabalho são, na maioria das vezes, a única e a última oportunidade de obtenção da tutela” dos direitos fundamentais sociais do trabalho. Portanto, “não devem nem podem ser indiferentes àquela verdade” de que não há democracia enquanto os direitos trabalhistas não forem respeitados. Precisam saber diferenciar imparcialidade de neutralidade e assumir compromisso com a função que exercem: de atuar para a realização dos direitos do trabalhador^[5]. Essa é a base a partir da qual toda a lógica dos direitos fundamentais é construída e que se inscreve como uma necessidade de sobrevivência do próprio capital, porque onde faltam condições mínimas de existência digna, onde transformamos pessoas em animais, o que sobra é a barbárie.

A EC 45, o NCPC, a Lei Orçamentaria de 2016 ou a que altera o art. 876 da CLT, na mesma linha da proposta de destruição dos direitos sociais trabalhistas aqui examinada, buscam promover o esvaziamento dessa atividade judicial de resistência e contenção dos elementos nocivos do sistema.

As alterações operadas ferem, inclusive, o que a doutrina processual vem denominando de princípio da colaboração ou da cooperação. Esse princípio decorre da constatação de que o processo é um meio social de resolução de conflitos. Por isso mesmo, sua solução rápida, eficaz e comprometida com a verdade interessa às partes diretamente envolvidas, aos terceiros e ao Estado. Decorre do princípio da cooperação a noção de que os atos processuais devem ser praticados de sorte a permitir a resolução eficaz do conflito, e, em contrapartida, de que é vedado aos litigantes, a terceiros e ao Estado-Juiz, agir de forma a impedir, fraudar ou retardar a prestação jurisdicional. É a noção de solidariedade, em oposição ao individualismo, que permeia a razão de ser desse princípio. É decorrência dele a exata observância dos termos da CLT quando, ao contrário do que determina o CPC, diz obrigatória a presença da parte em audiência ou de preposto que a represente e que necessariamente tenha conhecimento dos fatos.