A DURAÇÃO DO TRABALHO NA LEI 13.467/2017

 

 

 

RODRIGO ESPIÚCA DOS ANJOS SIQUEIRA

Especialista em Direitos Humanos pela Universidade Católica de Brasília (UCB). Mestre em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina (UNOESC). Doutorando em Direito do Trabalho no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor na Faculdade Anglicana de Erechim-RS

 

 

 

SUMÁRIO:  1. Considerações iniciais – 2. Das horas in itinere – 3. Do trabalho em regime de tempo parcial – 4. Das horas extras, banco de horas e compensação de jornada – 4.1. Das formalidades para contratação da compensação de jornada – 5. Da jornada 12x36 – 6. Da jornada insalubre no regime 12x36 – 7. Do teletrabalho – 8. Da supressão do intervalo intrajornada do artigo 71, § 4º. – 9. Das férias – 10. Da prevalência do negociado sobre o legislado – 11. Considerações finais – 12. Referências         

 

 

1. Considerações iniciais

 

A Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, publicada no Diário Oficial da União em 14 de julho de 2017, trouxe inovações à Consolidação das Leis do Trabalho. Dentre as alterações, encontram-se várias concernentes à duração do trabalho.

 

Em relação à duração do trabalho, foram introduzidas na CLT modificações e/ou inovações nos artigos 58, § 2º; 58-A; 59, §§ 3º, 5º, 6º; 59-A; 59-B; 60, parágrafo único; 62, III; 71, § 4º; 75-A a 75-E; 134, § 3º.

 

Além das mudanças acima referidas, foram revogados o § 2º, do art. 134, e o § 3º, do art. 58.

 

Também foi introduzido o art. 611-A, com incisos de I a XV, e §§ 1º a 5º, que trata de estabelecer a prevalência do negociado sobre o legislado em relação às matérias que disciplina.

 

O objetivo do presente texto é realizar análise descritiva dos dispositivos mencionados, apontar as mudanças nas regras referentes à duração do trabalho em suas especificidades e ressaltar os efeitos práticos, para empregados e empregadores, que deverão advir às relações de trabalho a partir da vigência da Lei 13.467/2017.

 

2. Das horas in itinere

 

A primeira alteração legislativa a ser abordada diz respeito às chamadas horas in itinere, que estavam disciplinadas no artigo 58, § 2º, da CLT.

 

A redação anterior do mencionado § 2º determinava que as horas de deslocamento entre a residência do empregado e o seu local de serviço não seriam computadas na jornada laboral, exceto quando o sítio de trabalho se configurasse em localidade de difícil acesso ou o trajeto não fosse servido por transporte público, e o transporte fosse fornecido pelo empregador (OLIVEIRA; DORNELES, 2016, p.149-150).

 

A Súmula 90 do TST[1] também tratava da matéria e estabelecia que deveriam ser consideradas como tempo à disposição do empregador as horas de deslocamento quando o trajeto fosse parcialmente servido por transporte público (sendo que o pagamento seria referente apenas à parte do trajeto em que não estivesse disponível o transporte público), ou quando houvesse incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte. O item V da referida Súmula ainda determinava que tais horas, quando suplantassem a jornada legal, deveriam ser remuneradas com o respectivo adicional de horas extras.

 

Contudo, a nova redação do § 2º[2], do artigo 58, da CLT estabelece, expressamente, a impossibilidade de se integrarem as horas de deslocamento, qualquer que seja o meio de transporte e mesmo que este seja fornecido pelo empregador, na jornada de trabalho, como tempo à disposição do empregador. O mesmo parágrafo dispõe que todo o tempo utilizado no deslocamento desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, não é considerado como integrante da jornada de trabalho. Essa afirmação impede a concessão de indenizações, costumeiramente concedidas pelo judiciário trabalhista, naquelas ocasiões em que o empregado despendia mais de 10 (dez) minutos desde a entrada do estabelecimento empresarial até o seu local efetivo de trabalho, como, por exemplo, o tempo gasto da entrada da fábrica até o setor de desenvolvimento das atividades laborais.[3]

 

A nova redação da legislação laboral estabelece, então, um obstáculo à compreensão que o empregado deve ser remunerado pelo tempo despendido entre sua residência e o local de trabalho, dispondo que tais horas não são entendidas como tempo à disposição do empregador. Assim, desde a entrada em vigor da Lei 13.467/2017[4], não são mais devidas quaisquer compensações ao empregado pelo tempo gasto no deslocamento entre sua moradia e a efetiva ocupação do posto de trabalho, e para o seu retorno, ainda que em meio de transporte fornecido pelo empregador.

 

Por consequência da extinção do pagamento pelas horas consideradas in itinere, o § 3º, do art. 58, da CLT, que previa a possibilidade do estabelecimento de tempo médio de deslocamento, assim como da forma e natureza da remuneração, para as micro e pequenas empresas, foi revogado. Por óbvio, se não são consideradas como tempo à disposição do empregador, não devem ser remuneradas as horas de deslocamento e, por conseguinte, carece de sentido a manutenção do § 3º anteriormente mencionado.

 

3. Do trabalho em regime de tempo parcial

 

Outra relevante modificação na legislação laboral diz respeito à modalidade de contratação em regime de tempo parcial regida pelo art. 58-A e seus parágrafos. Na redação anterior, essa modalidade de trabalho era limitada a vinte e cinco horas semanais, conforme o caput do art. 58-A[5], e era vedada a prestação de serviços extraordinários (CASSAR, 2008, p. 657-659; DELGADO, 2011, p. 875-878).

 

Em sua nova redação, o mesmo art. 58-A[6], caput, estabelece jornada máxima de trinta horas semanais, sem a possibilidade da realização de horas suplementares, ou a contratação de até vinte e seis horas semanais permitindo, nessa última hipótese, a realização de até seis horas suplementares por semana.

 

Essa inovação da permissão para o trabalho extraordinário na modalidade parcial de contrato também se dá através da revogação do § 4º, do art. 59, da CLT, que proibia a realização de horas extras pelo empregado em regime de tempo parcial. No tocante à remuneração dessa modalidade contratual, conforme § 1º[7], do art. 58-A, não há alteração, permanecendo o regime de pagamento proporcional ao salário dos empregados que cumprem as mesmas funções em tempo integral.

 

O § 2º[8], do art. 58-A, que estabelece a possibilidade dos empregados em regime de tempo integral migrarem para o regime de tempo parcial, mediante solicitação feita à empresa, e na forma prevista em norma coletiva, permanece inalterado.

 

Então, a alteração se dá no limite máximo de horas de trabalho semanais, que passa a ser de trinta horas (sem permissão para realização de sobrejornada) ou de vinte e seis horas, permitidas seis horas suplementares na semana, o que perfaz uma jornada máxima de trinta e duas horas semanais, na última hipótese.  Além disso, foi efetuada inserção de mais cinco parágrafos junto ao art. 58-A, que tratam do percentual do adicional de horas extras semanais e de questões relativas às férias.

 

O § 3º[9], do art. 58-A, por sua vez, estabelece o percentual de 50% (cinquenta por cento) a ser aplicado sobre o valor remuneratório das horas extras semanais, sem, contudo, trazer a expressão “no mínimo”, deixando transparecer que a vontade do legislador é a de dispor valor fixo, mas não um piso mínimo remuneratório. Aqui, revela-se importante analisar a inovação legislativa à luz da Constituição Federal, conforme disposto em seu art. 7º, caput, e inciso XVI, que estabelecem a possibilidade de ampliação e melhoria do percentual mínimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho, como piso remuneratório a ser pago na eventualidade de trabalho extraordinário. O novo § 3º, do art. 58-A, pela redação que apresenta, limita a possibilidade de ampliação do percentual e, desta forma, não deve ser recepcionado pela CF/1988, no que concerne ao estabelecimento de percentual fixo, ao invés de piso mínimo remuneratório como quer a norma constitucional.

 

Com a entrada em vigor da nova lei, é possível a contratação em regime de tempo parcial estabelecer carga horária inferior a vinte e seis horas semanais, hipótese em que serão consideradas horas extraordinárias aquelas que suplantarem este quantitativo e, por conseguinte, deverão ser remuneradas com o respectivo adicional de 50% (cinquenta por cento) e serão limitadas a seis horas semanais, conforme se depreende da redação do § 4º[10], do art. 58-A.

 

Sob a nova redação, é permitida a compensação das horas extraordinárias no contrato em regime de tempo parcial, de acordo com o que dispõe o § 5º[11], do art. 58-A, desde que seja realizada na semana seguinte à prestação dos serviços em caráter suplementar. Na hipótese de não serem compensadas tais horas extraordinárias deverão, obrigatoriamente, ser quitadas na folha de pagamento do mês subsequente à prestação.

 

No tocante às férias, a contratação em regime de tempo parcial permite a conversão de um terço do período em abono pecuniário, conforme o novo § 6º[12], do art. 58-A. Sobre o mesmo tema, a inserção do § 7º[13], do art. 58-A, reformula a disposição legal anterior que limitava o período máximo em dezoito dias para empregados em regime de tempo parcial, conforme art. 130-A, da CLT (revogado pela Lei 13.467/2017). A novidade, neste último caso, consiste em conceder ao empregado contratado na modalidade de regime de tempo parcial o mesmo tratamento dado aos empregados em regime de tempo integral, remetendo a regulamentação das férias daqueles empregados para o art. 130 da CLT, que garante o período mínimo de 30 (trinta dias) de descanso remunerado a cada período aquisitivo de 12 (doze) meses de serviços prestados.

 

4. Das horas extras, banco de horas e compensação de jornada

 

Houve modificação na redação do art. 59, caput, da CLT, que anteriormente estabelecia a obrigatoriedade de estipular a prestação de horas extras, limitadas a duas por dia de trabalho, mediante acordo escrito ou norma coletiva de trabalho. Desta forma, era considerado inválido o acordo tácito para prestação de horas extras regulares (BARROS, 2010, p. 665-667; NASCIMENTO, 2011, p.776-781).

 

De acordo com a nova redação em vigor, é permitida a contratação de forma tácita, mediante acordo individual entre empregado e empregador, bem como mediante convenção ou acordo coletivo, de horas extras regulares, conforme nova redação atribuída ao art. 59[14], caput, da CLT.

 

Também houve modificação na redação do § 1º[15], do art. 59, que outrora atribuía percentual de, no mínimo, 20 % (vinte por cento) à hora extraordinária. A nova redação dispõe que o percentual a ser aplicado à remuneração da hora extra é de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) de forma a adequar a CLT à norma constitucional do inciso XVI do art. 7º.

 

Não houve alteração da regra do § 2º[16], do art. 59, que estabelece a possibilidade de prestação de serviço extraordinário, sem a consequente remuneração incrementada do adicional, quando houver a compensação de tais horas em outro dia, respeitado o prazo máximo de um ano para a efetiva compensação e o limite da soma das jornadas semanais de trabalho previstas, assim como a jornada máxima de dez horas diárias.

 

O § 3º[17], do art. 59, foi reformulado para, na hipótese de rescisão do contrato de trabalho e quando existirem horas extras não compensadas integralmente, determinar o pagamento de tais horas extras com o respectivo adicional e conforme o valor da remuneração na data da rescisão, ainda na nova hipótese do banco de horas individual do § 5º, do mesmo art. 59.

 

Com a revogação do § 4º[18], do art. 59, que proibia a prestação de labor extraordinário pelos empregados contratados em regime de tempo parcial, conforme anteriormente mencionado, passa a ser permitido o labor extraordinário para tais empregados, desde que respeitadas as regras a respeito da hora extraordinária.

 

Outra inovação é a permissão para celebração de banco de horas mediante acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no prazo máximo de seis meses, conforme redação do § 5º, do art. 59, inserido pela nova legislação. Sob a vigência da redação antiga, a instituição de banco de horas só era permitida se houvesse autorização da norma coletiva. Agora, com a inserção do § 5º[19], poderão, empregado e empregador, estabelecer banco de horas em acordo individual, garantida a forma escrita, respeitado o prazo máximo de seis meses para a compensação. Caso ocorra descumprimento do prazo acima, deverá o empregador pagar ao empregado as horas não compensadas, acrescidas do respectivo adicional.

 

Mais uma novidade é o reconhecimento da licitude do regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, desde que a compensação ocorra no mesmo mês da prestação dos serviços. Antes da entrada em vigor da nova regra, havia obrigatoriedade da compensação no sexto dia e de utilização da forma escrita, para a validade do acordo de compensação de jornada, conforme a Súmula 85[20], item I, do TST. A partir da inclusão, e vigência, do § 6º[21], do art. 59, é possível o estabelecimento do regime de compensação de jornada mediante acordo individual, escrito ou tácito, e com compensação no mês. Ampliam-se, dessa forma, as possibilidades de compensação de jornada, com a permissão da pactuação tácita e a dilação do prazo de semanal para mensal.

 

4.1. Das formalidades para contratação da compensação de jornada

 

A inclusão do art. 59-B[22], da CLT, impede a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a carga horária máxima semanal, na hipótese de pactuação de compensação de horas extraordinárias. Nesse caso, se não forem cumpridas as formalidades legais para o estabelecimento do regime compensatório, serão devidos aos empregados apenas os valores referentes ao adicional de labor extraordinário, sem que haja a obrigação patronal de remunerar, novamente, a hora trabalhada.

 

A redação dada ao caput do art. 59-B é a mesma que consta do item III da Súmula 85, do TST[23]. Não há inovação neste sentido, permanecendo a prática já adotada, em decorrência da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. A inovação vem no parágrafo único do art. 59-B, que, ao contrário do que dispõe o item IV, da Súmula 85 do TST, estabelece que a prestação de horas extras habitualmente não descaracteriza o regime de compensação de jornada e de banco de horas.

 

Até então, a prestação de horas extras nos regimes de compensação de jornada e de banco de horas era considerada excepcional e a sua exigência regular por parte do empregador descaracterizava os regimes de compensação, obrigando o patrão a remunerar as horas extraordinárias com o respectivo adicional (CASSAR, 2008, p. 651-652; MARTINS, 2010, p. 527-533).

 

De acordo com a nova legislação, é permitido ao empregador acordar com o empregado a compensação de jornada ou o banco de horas e, ainda assim, demandar a prestação de labor extraordinário com regularidade, de forma a compensar a prestação de serviços suplementares com folgas em outros momentos desde que respeitados os limites legais, conforme o caso.

 

5. Da jornada 12x36

 

A criação do artigo 59-A[24], da CLT, serviu para regulamentar no âmbito da legislação laboral uma prática antes regida pelo direito sumular, a carga horária diária de 12 (doze) horas trabalhadas por 36 (trinta e seis) horas de descanso, nos termos da Súmula 444 do TST[25], que, tradicionalmente, o horário 12x36 era aplicado aos vigilantes e profissionais da saúde (DELGADO, 2011, p. 849-851; BARROS, 2010, p. 677).

 

A referida Súmula 444, do TST, estipula que é válida, em caráter excepcional, a jornada de 12x36 desde que prevista em lei, acordo ou convenção coletiva de trabalho, e ainda determina que o empregado tem direito ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados, mas não ao pagamento do adicional pela décima primeira e décima segunda horas trabalhadas.

 

A nova redação do art. 59-A[26], por sua vez, estabelece uma exceção ao regime do art. 59 da CLT, e permite o estabelecimento de horário de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso, podendo os horários de intervalo para repouso e alimentação ser usufruídos pelo empregado ou indenizados.

 

O caput inova ao permitir a contratação da jornada 12x36 mediante acordo individual escrito. A regra, até então, era que só mediante lei ou negociação coletiva se poderia estabelecer tal jornada, e em caráter excepcional. Pela nova legislação, as partes podem estabelecer a jornada 12x36 mediante contrato individual e, outra inovação, convencionar que os intervalos para repouso e alimentação sejam suprimidos e remunerados a título indenizatório.

 

Os empregados que trabalhem no regime 12x36 podem desempenhar suas funções sem o usufruto de intervalos legais para refeição e descanso, e as horas correspondentes a tais intervalos são remuneradas a título indenizatório, de forma simples e sem acréscimos dos adicionais de horas extras, e, como não possuem caráter remuneratório, não atraem a incidência de tributos ou reflexos legais.

 

O parágrafo único[27], do art. 59-A, dispõe sobre os feriados e o descanso semanal remunerado, e estabelece que o pagamento referente a tais folgas está inserido no valor da remuneração mensal, considerando compensados quaisquer feriados trabalhados, bem como as prorrogações de trabalho noturno, quando ocorrerem. Nesse caso, o empregado no regime 12x36 não tem direito ao pagamento em dobro dos feriados trabalhados, conforme dispõe a Súmula 444, e nem faz jus ao adicional noturno pelo labor realizado nas ocasiões em que sua jornada se prorrogar além das 05h da manhã, ainda que sua prestação de serviços tenha sido integralmente desenvolvida dentro dos limites do horário noturno (das 22h às 05h).

 

6. Da jornada insalubre no regime 12x36

 

O art. 60[28] da CLT, que permanece inalterado, dispõe que a celebração de acordo que estabeleça a prorrogação da jornada de trabalho em atividades insalubres só pode ocorrer após autorização prévia da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho. A mencionada autorização só será concedida mediante exame local das condições e instalações onde se desenvolverá o trabalho. Essa exigência garante aos trabalhadores em atividades insalubres a proteção contra prorrogação da jornada regular (oito horas), sem a autorização prévia da autoridade sanitária laboral.

 

A inclusão do parágrafo único[29] junto ao art. 60 estabelece a exceção de licença prévia das autoridades em higiene e saúde do trabalho, nas hipóteses de execução do trabalho em atividades insalubres, quando a jornada for a 12x36. Desta forma, a obrigatoriedade de inspeção in loco e emissão de licença prévia pelas autoridades sanitárias laborais aplica-se às demais formas de desenvolvimento da jornada de trabalho, à exceção daquelas jornadas contratadas na modalidade 12x36. Nesse caso, o desenvolvimento regular da jornada ultrapassa o limite máximo legal de oito horas, sendo estabelecido como exceção, e, por isso, prescinde da autorização prévia administrativa quando for desenvolvida em atividades insalubres.

 

7. Do teletrabalho

 

O artigo 6º[30], da CLT, que permanece inalterado, estabelece que não deve haver distinção entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado. O parágrafo único[31], do referido artigo, determina que os meios telemáticos e informatizados de controle e supervisão se equiparam aos meios patronais pessoais e diretos de fiscalização, comando e controle do trabalho, estabelecendo a identidade de subordinação jurídica entre empregados que desenvolvem atividades na sede da empregadora ou no seu domicílio.

 

Já era permitida, dessa forma, a realização de trabalho no domicílio do empregado, mediante a utilização das tecnologias da informação e comunicação, sem a necessidade da presença física daquele nas dependências do empregador. Mesmo nessas condições, estaria caracterizada a relação de emprego regular com subordinação e, inclusive, a possibilidade de controle de jornada e consequente remuneração por labor extraordinário, caso ocorresse, de acordo com as condições do caso concreto (NASCIMENTO, 2011, p. 1010-1014; ESTRADA, 2014, p. 26-29).

 

A inserção dos artigos 75-A a 75-E, da CLT, estabeleceu novas regras atinentes ao teletrabalho, que passamos agora a estudar.

 

O art. 75-A[32] dispõe que a prestação de serviços em regime de teletrabalho será regida pelo Capítulo II-A, da CLT. Por sua vez, o art. 75-B[33], explicita que teletrabalho é aquele realizado, preponderantemente, fora das dependências do empregador e mediante a utilização das tecnologias de informação e comunicação, desde que não se constitua como trabalho externo. Aqui temos, então, as características do teletrabalho: a) a execução, de forma preponderante, fora das dependências do empregador; e, b) a utilização de tecnologias da informação e da comunicação. Fala-se, então, daquelas funções predominantemente ligadas aos sistemas de informação e manutenção de softwares à distância. O teletrabalhador, dessa forma, será aquele que não necessite estar presente nas dependências do empregador e possa desenvolver suas atividades laborais à distância, utilizando-se de computadores e demais aparelhos de comunicação e informação, mediante o acesso à internet.

 

O parágrafo único, do art. 75-B, da CLT, estabelece que mesmo que o teletrabalhador necessite comparecer às dependências do empregador para o desenvolvimento de atividades específicas presenciais, isso não descaracteriza o regime de teletrabalho. Da leitura do mencionado parágrafo único, em consonância com o caput, onde consta a definição de teletrabalho, depreende-se que tais atividades presenciais sejam determinadas, específicas. Dito de outra forma, as atividades presenciais ainda que sejam regulares, não podem compor todo o escopo da prestação de serviços, mas, precisam ser especificadas e determinadas, devendo ser um componente dentre uma gama maior de serviços e atividades, os quais devem, preponderantemente, se desenvolver fora das dependências do empregador.

 

O artigo 75-C[34], da CLT, dispõe sobre a obrigatoriedade do registro expresso do regime especial de prestação de serviços à distância no contrato de trabalho, o qual deve especificar quais atividades serão realizadas pelo empregado.

 

Registre-se que no contrato de trabalho devem estar especificadas todas as atividades que serão desenvolvidas à distância e quais poderão – ou deverão, conforme o caso – ser executadas nas dependências do empregador, como já explicitado anteriormente. É possível alterar o regime de trabalho do empregado, transferindo-o do presencial para o de teletrabalho, mediante a elaboração de aditivo contratual, desde que essa alteração seja convencionada entre as partes, empregado e empregador, conforme se depreende da leitura do § 1º[35], do art. 75-C, da CLT. Portanto, aos empregados que tenham sido contratados com vinculação ao regime presencial será permitido, em comum acordo com o empregador, migrar para o regime de teletrabalho, mediante confecção de aditivo contratual que especifique as atividades que serão desenvolvidas à distância e aquelas específicas de execução presencial.

 

Ao empregador é facultado determinar a transição do regime de teletrabalho para o regime presencial, independentemente da concordância do empregado, em verdadeiro exercício de seu poder de comando e de organização, desde que conceda pré-aviso ao empregado com antecedência mínima de quinze dias, prazo esse para o desenvolvimento da transição de um regime para o outro. Essa alteração deve se processar através da confecção de aditivo contratual, conforme a compreensão retirada da leitura do § 2º[36], do art. 75-C, da CLT.

 

A faculdade empresarial acima mencionada se configura em verdadeiro exercício do jus variandi patronal, que é o poder atribuído ao empregador, como decorrência do poder de comando para introduzir alterações unilaterais no contrato de trabalho, com o objetivo de adequar a prestação de serviços às necessidades concretas da atividade econômica. Por ser poder unilateral, o jus variandi deve ser exercido dentro de três esferas de limitação: a) a extrínseca, que diz respeito às limitações impostas pela ordem normativa regente do Direito do Trabalho, que estabelece os direitos fundamentais do trabalhador; b) intrínseca, que concerne ao conteúdo do contrato celebrado entre as partes, de forma a utilizar os “espaços abertos” do contrato – que são, na verdade, a margem de atuação do empregador nos aspectos que não foram especifica e minuciosamente regulados pelo contrato, dentro dos limites legais – o que quer dizer que quando não houver regulamentação específica no acordo entre as partes, o padrão a ser aplicado deve ser o legal, que estabelece patamares mínimos e/ou máximos e, dentro dessa margem, há permissão para o exercício da autonomia da vontade das partes, e; c) a subjetiva, que é a atinente aos sujeitos da relação de emprego, e que impõe ao exercício do jus variandi do empregador a conformação com a “real necessidade empresarial”, impedindo, assim, a adoção de medidas unilaterais do empregador fundadas em meros caprichos ou retaliação (OLIVEIRA; DORNELES, 2016, p. 217-218).

 

Convém registrar que o exercício do jus variandi, mesmo que realizado dentro dos limites intrínsecos e extrínsecos, para ser considerado legítimo e válido, deve considerar as habilidades técnicas pessoais do empregado (conforme o art. 456, da CLT), permitindo, assim, alterações que se possam compatibilizar com a “condição pessoal do trabalhador” em termos “físicos, psicológicos e técnicos”, bem como em decorrência dos “direitos fundamentais que preservam a dignidade humana”.  O empregador não pode, desta forma, determinar alterações contratuais que acarretem constrangimento pessoal ou que exijam uma habilidade técnica que o empregado não disponha. Por fim, no que concerne ao jus variandi, não se exige para a sua validade, a ausência de prejuízo ao empregado, desde que a alteração seja decorrente de verdadeira necessidade empresarial e restem respeitados os demais limites intrínsecos e extrínsecos, sendo medida “circunstancial e excepcional”. A oposição do empregado, só terá legitimidade, portanto, se a alteração afetar sua integridade de forma a suplantar a importância do bem jurídico “real necessidade empresarial” (OLIVEIRA, DORNELES, 2016, p. 218-219).

 

Uma relevante e interessante inovação no tocante às relações de trabalho – e que se refere expressamente ao ônus do empreendimento, tradicionalmente atribuído ao empregador pela doutrina[37] e jurisprudência – é a possibilidade de que o empregado seja responsável pela aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho à distância. Essa é uma verdadeira transformação no tocante a um dos requisitos para a configuração da condição de empregador, que é a responsabilidade direta pelos riscos da atividade econômica, constante do caput do art. 2º, da CLT.[38] Desde a entrada em vigor da nova lei, empregador e empregado, de acordo com a regra insculpida no art. 75-D[39], caput, da CLT, podem entrar em acordo sobre a atribuição da responsabilidade de prover e realizar a manutenção dos equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária à prestação de serviços, assim como a respeito de quais despesas serão ressarcidas ao empregado, sendo obrigatória tal estipulação mediante contrato escrito.

 

Ressalte-se que, conforme o parágrafo único[40] do mencionado artigo, as utilidades porventura concedidas ao empregado, não configuram contraprestação pelos serviços desenvolvidos e, portanto, não são consideradas remuneração. Isso é especialmente verdade porque é facultado às partes convencionarem que o empregado seja responsável pela aquisição e manutenção dos equipamentos e infraestrutura necessários ao trabalho, que podem, dessa forma, serem considerados pré-requisitos para a contratação.

Ao empregador cabe a responsabilidade pela saúde física e mental do trabalhador, bem como a manutenção da higidez do ambiente de trabalho. No caso específico do teletrabalho essa responsabilidade permanece, contudo, de forma mais branda. O caput, do art. 75-E[41], da CLT, estabelece a obrigação do empregador fornecer instrução, de maneira expressa e ostensiva, a respeito da ergonomia e da prevenção das causas das doenças e dos acidentes do trabalho. O empregado, por sua vez, torna-se responsável pela obediência às instruções patronais, e deve assinar termo de responsabilidade atestando esse compromisso, conforme parágrafo único, do art. 75-E[42], da CLT.

 

O escopo do presente trabalho não permite uma análise pormenorizada das implicações em termos de responsabilidade pelas doenças – laborais ou profissionais – e pelos acidentes de trabalho que porventura acometam os empregados em regime de teletrabalho, mas é possível afirmar que, mesmo no caso de trabalho à distância, havendo nexo de causalidade entre os serviços prestados e a doença contraída em função das atividades, ou o acidente ocorrido durante a prestação de serviços, a responsabilidade ainda repousará sobre o empregador, mesmo que exista termo de responsabilidade atestando a obrigatoriedade de obedecer às instruções de segurança e saúde do trabalho, assinado pelo empregado (NASCIMENTO, 2011, p. 843-848).

 

O empregador deve, como medida indispensável ao cumprimento de seu dever de zelar pela saúde dos empregados, realizar treinamentos, palestras, instruções, seminários – presenciais e/ou virtuais – de forma a garantir a mais ampla e clara transferência de informações relativas à prevenção de doenças e acidentes laborais. Essa atividade instrutiva deve sempre ser diligentemente documentada e promovida com assiduidade, de forma a garantir aos empregados uma menor incidência de adoecimento e acidentes, sob pena de responsabilização do empregador pelos danos sofridos em decorrência das doenças e acidentes do teletrabalho.

 

Outra inovação, trazida pela mencionada reforma trabalhista, diz respeito ao controle de jornada dos teletrabalhadores. O art. 62, e incisos I e II, da CLT, disciplinam as exceções à obrigatoriedade do controle de jornada dos empregados, sendo permitido aos empregadores deixar de registrar o ponto dos empregados que exerçam atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I), e daqueles empregados que exerçam cargos de gestão ou de confiança, com poderes de mando e que percebam remuneração cujo valor total, incluída a gratificação de função, se houver, for maior que o salário efetivo acrescido em 40% (quarenta por cento) (DELGADO, 2010, p. 350-356; MARTINS, 2010, p. 514-519).

 

A inclusão do inciso III[43] no art. 62, insere os trabalhadores em regime de teletrabalho entre aqueles isentos do controle de jornada que, por consequência, não fazem jus ao pagamento de horas extraordinárias nas hipóteses em que a jornada diária ultrapassar as oito horas, ou a jornada semanal suplantar as quarenta e quatro horas definidas em lei. Os teletrabalhadores, desta forma, não necessitam submeter-se ao controle de ponto e o empregador, por sua vez, resta desobrigado de adotar medidas para efetivar este controle e realizar pagamento de horas extraordinárias, quando não houver a fiscalização de jornada.

 

Contudo, se por decisão patronal forem adotadas providências concretas de controle de jornada daqueles trabalhadores que preencham os requisitos legais e estejam desobrigados de registrar o ponto (os que estão sob a égide do art. 62, incisos I e II), tais empregados farão jus à remuneração, com o devido adicional, pelas horas extraordinárias porventura laboradas (OLIVEIRA; DORNELES, 2016, p. 185).

 

Mesma sorte devem ter os teletrabalhadores que sejam submetidos ao controle de jornada e realizarem labor extraordinário, ou seja, devem ser remunerados pela hora extra, com o respectivo adicional. Fato que só não se consumará na ausência de controle das horas trabalhadas.

 

8. Da supressão do intervalo intrajornada do artigo 71, § 4º.

 

Houve alteração na redação do § 4º, do artigo 71, da CLT, que tratava da indenização referente à supressão do intervalo intrajornada para refeição e descanso – que deve ter a duração mínima de uma hora e máxima de duas horas – nas jornadas com duração acima de seis horas, conforme caput do mesmo art. 71, da CLT.

 

De início, cumpre destacar que o mencionado intervalo é obrigatório, em decorrência de determinação legal, sendo considerado suspensão do contrato de trabalho, uma vez que não existe prestação de serviços e nem o seu usufruto pelo empregado é remunerado (VECCHI, 2015, p. 195-198).

 

Na hipótese de não concessão, ou concessão parcial, do referido intervalo, a antiga redação[44] do mencionado parágrafo 4º, do art. 71, estabelecia a obrigatoriedade de o empregador remunerar o período correspondente com acréscimo do adicional de 50% (cinquenta por cento), e, por força da Súmula 437[45], do TST, todo o período de intervalo deveria ser indenizado (não apenas o período suprimido) e tal indenização deveria ter natureza salarial, com os consequentes reflexos nas demais parcelas salariais, sem prejuízo do cômputo do tempo laborado para fins de remuneração quando a jornada superasse o limite máximo legal diário (VECCHI, 2015, p. 195-198).

 

Na verdade, no caso em exame, de acordo com a antiga redação, seria possível conferir ao empregado duas verbas remuneratórias, ambas com natureza salarial, mas de configuração distinta: 1) A remuneração pelo não usufruto do intervalo intrajornada (conforme § 4º, art. 71, CLT) como compensação pela violação do intervalo, e; 2) Pagamento pelo labor extraordinário (conforme art. 59, CLT) – quando fosse o caso – sendo ambas as verbas acrescidas do adicional de 50% (cinquenta por cento) (DORNELES; OLIVEIRA, 2016, pp. 172-176).

 

Com a atual redação[46] dada ao §4º, do art. 71, da CLT, a natureza da verba a ser paga pelo empregador na hipótese de não concessão do intervalo intrajornada passa a ser indenizatória, pelo que não integra o salário e não acarreta reflexos nas demais verbas salariais. Outro aspecto relevante da alteração introduzida na redação do mencionado § 4º, é que apenas o período suprimido deve ser indenizado, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho.

 

Altera-se assim, a natureza da verba, que passa a ser indenizatória – sem repercussão nas verbas salariais, portanto – e a contagem do tempo a ser indenizado: que deve considerar apenas os minutos não usufruídos, para fins de indenização com acréscimo do adicional de 50% (cinquenta por cento). Desta forma, quando o empregado não usufruir, integral ou parcialmente, o intervalo intrajornada, deve o empregador pagar o tempo suprimido, com acréscimo de metade do valor da hora normal, e tal verba terá natureza indenizatória sem repercussão nas demais verbas salariais.

 

Contudo, importa ressaltar que na hipótese da não concessão do intervalo intrajornada ocasionar real labor extraordinário – a saber, a jornada ultrapassar o limite diário legal de oito horas – o período laborado como excedente ao permitido em lei deverá ser remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal, e tal remuneração deverá ter natureza salarial, pois, é verdadeiro labor extraordinário.

 

9. Das férias

 

No tocante às férias, foi alterada a redação do § 1º, revogado o § 2º, e introduzido o § 3º, todos do art. 134, da CLT.

 

Antes da edição da lei 13.467/2017, as férias dos empregados deveriam ser concedidas, preferencialmente, em um único período de trinta dias corridos, em atenção ao princípio da continuidade. O seu fracionamento só era permitido como medida excepcional, e um dos períodos, obrigatoriamente, não poderia ser menor do que dez dias corridos. Também era proibido fracionamento das férias aos empregados menores de 18 e maiores de 50 anos (OLIVEIRA; DORNELES, 2016, p. 190-193).

 

A alteração na redação do § 1º[47], do art. 134, permite o parcelamento das férias em até três períodos desde que haja a concordância do empregado. O parcelamento dos dias de repouso anual remunerado deve respeitar a duração mínima de quatorze dias corridos para um dos períodos, e de cinco dias para cada um dos demais. Desta forma, permanece a preferência pelo usufruto das férias em trinta dias corridos, sendo permitido parcelamento das mesmas, nos casos em que exista comum acordo entre empregador e empregado.

 

Ressalte-se, contudo, que a redação atribuída ao § 1º, do art. 134, não estabelece que quando houver parcelamento das férias em uma ocasião, surgirá a obrigatoriedade do fracionamento em todos os períodos subsequentes, mas, tão somente, insere a possibilidade do comum acordo para a decisão da forma de gozo, pelo que é possível afirmar que se o empregado assentir em parcelar suas férias em um período concessivo, essa concordância não implica em obrigatoriedade de fracionar os dias de descanso nos subsequentes. Da mesma forma que a opção pelo gozo contínuo dos dias de férias em um ano, não implica a proibição do fracionamento em anos posteriores.

 

Na verdade, a estipulação a respeito do fracionamento das férias deve ocorrer a cada período concessivo, mediante acordo entre empregador e empregado, restando claro que no tocante ao fracionamento das férias, sempre deve existir concordância do empregado.

 

A revogação do § 2º[48], do art. 134, aboliu a obrigatoriedade da concessão de férias em um único período para os empregados menores de 18 e maiores de 50 anos. Assim, é possível afirmar que o fracionamento das férias, com a devida concordância do empregado, será permitido aos empregados menores de 18 e maiores de 50 anos de idade. Ressalte-se, contudo, conforme entendemos, que para o parcelamento das férias dos menores de 18 anos, se faz necessária a intervenção do representante legal, eis que ainda são relativamente incapazes, não dispondo de plena capacidade para todos os atos da vida civil, ainda mais se considerarmos um ato supostamente prejudicial à sua recuperação, bem como à sua oportunidade de lazer e convívio social e familiar. Justifica-se, assim, plenamente a intervenção do responsável legal.

 

O início do gozo das férias deve ser sempre em dia de trabalho do empregado, não podendo as mesmas iniciarem em sábado, domingo, feriado ou dia de compensação de repouso semanal (OLIVEIRA; DORNELES, 2016, pp. 190-193).

 

A inserção do § 3º[49], no art. 134, estipula a proibição do início do gozo das férias nos dois dias que antecedem feriado ou dia de repouso semanal remunerado. Assim, se o dia de descanso semanal do empregado recair em um domingo, ao serem concedidas suas férias, estas devem iniciar-se até a quinta-feira daquela semana e, na hipótese da ocorrência de feriado na semana da concessão das mesmas, o seu início não pode ocorrer nos dois dias imediatamente antecedentes.

 

10. Da prevalência do negociado sobre o legislado

 

A inserção do parágrafo 611-A[50], com incisos de I a XV, e §§ 1º a 5º, estabelece a prevalência do negociado sobre o legislado, em referência às matérias que disciplina. Em relação à duração do trabalho, o mencionado artigo dispõe que o acordo coletivo de trabalho e a convenção coletiva de trabalho prevalecerão sobre o disposto na lei, quando tratarem sobre: a jornada de trabalho, respeitados os limites constitucionais[51]; banco de horas anual[52]; intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas[53]; teletrabalho[54]; modalidade do registro da jornada de trabalho[55]; prorrogação das jornadas insalubres, sem licença prévia das autoridades do Ministério do Trabalho[56].

 

Então, a despeito das modificações legislativas acima comentadas, é possível às entidades sindicais obreiras e patronais (no caso de convenção coletiva de trabalho), ou aos empregadores e sindicatos dos empregados (na hipótese de acordo coletivo de trabalho), estabelecerem outras regras que alterem o disposto na legislação laboral, sempre que tratarem das questões acima mencionadas.

 

Essa alteração legislativa tem o intuito de privilegiar a autonomia das partes na negociação coletiva, em reconhecimento de que os envolvidos diretamente nas relações de trabalho são os sujeitos mais competentes para estipular as regras e condições de desenvolvimento das atividades laborais. Contudo, para que se efetive o fortalecimento da autonomia negocial coletiva, de maneira a melhorar as condições de trabalho (este postulado que é um dos pressupostos do Direito do Trabalho), se faz necessária uma reestruturação sindical profunda e que possibilite uma adesão maciça dos trabalhadores e trabalhadoras às entidades sindicais.

 

Não nos cabe realizar juízo valorativo, ao menos dentro do escopo do presente trabalho, sobre a possibilidade da prevalência do negociado sobre o legislado. Nosso objetivo aqui é, tão somente, discorrer sobre as condições de duração do trabalho. Mas, como subsídio à reflexão, vale recorrer às lições do jurista Alain Supiot, que adverte aos sindicatos a enfrentar esse momento de crise e incertezas no mundo do trabalho, assim como a tornarem-se mais relevantes para os trabalhadores mediante o atendimento às novas e concretas demandas da classe trabalhadora, sob pena de regressão no mundo corporativo. Os sindicatos, para Supiot[57], devem escolher entre apegar-se às suas bases tradicionais (os funcionários públicos e os empregados assalariados das grandes empresas) e, assim, assumirem o risco de diminuir sua importância; ou reconhecer a diversidade existente no mundo do trabalho (mulheres, jovens inexperientes, jovens imigrantes, os semi-independentes, etc) e, desta forma, assumindo o risco de dissolver sua estrutura tradicional em uma nova realidade de interesses heterogêneos, atenderem às novas demandas e categorias de trabalhadores, fortalecendo a si mesmos. (SUPIOT, 2008, p. 64-65)

 

Ademais, necessário ressaltar que a aplicação e interpretação de leis atinentes ao desenvolvimento do trabalho humano, qualquer que seja a sua hierarquia normativa, deve ser realizada à luz dos valores, princípios e normas constitucionais. O ser humano, ao vincular-se à relação de emprego, não perde a sua condição de cidadão e, por isso mesmo, tem direito ao respeito à sua dignidade, mesmo no seio da relação de trabalho.

 

O emprego não dá ao empregador, e nem às entidades sindicais, a faculdade de legislar em detrimento dos direitos fundamentais do trabalhador, sejam específicos (direitos fundamentais laborais) ou inespecíficos (os da personalidade, por exemplo). Como já dissemos em outra ocasião:

 

Assim, impossível resistir à noção de que o empregado é mais do que mero instrumento de realização dos interesses do patrão, sendo, na verdade pessoa, ser humano, que, embora submetido a certas limitações em suas liberdades individuais – limitações essas decorrentes do contrato de trabalho – não perde sua condição de pessoa que deve ter respeitados seus direitos e interesses privados e personalíssimos – direitos fundamentais laborais inespecíficos – além das garantias fundamentais sociais do Direito Trabalhista, isto é, os direitos laborais específicos. Essa assertiva também encontra apoio em quatro princípios constitucionais afirmativos da importância do trabalho na ordem jurídica nacional: o da valorização do trabalho, especialmente do trabalho protegido pelo vínculo de emprego; o da justiça social; o da submissão da propriedade à sua função socioambiental; e o princípio da dignidade da pessoa humana. (SIQUEIRA, 2016, p. 104-105)

 

Desta forma o trabalhador, em sua integralidade, singularidade e dignidade, deve ser o alvo e o objetivo da normatização trabalhista, bem como da negociação coletiva.

 

11. Considerações finais

 

Percebe-se que muitas foram as alterações inseridas na Consolidação das Leis Trabalhistas e diversos os seus resultados, acarretando modificações na vida prática das relações de emprego.

 

Algumas das inovações legislativas apenas incorporam à lei as práticas jurisprudenciais, tal como a jornada 12x36.

 

Por outro lado, a regulamentação da jornada em regime de teletrabalho estabelece as regras atinentes aos empregados que prestam serviços em seus próprios domicílios utilizando-se das tecnologias da informação e comunicação, de forma a inserir no mundo do trabalho uma nova modalidade de jornada laboral, com características singulares, de modo a permitir uma renovação das condutas cotidianas e a criação de novos empregos.

 

Outras alterações, por sua vez, modificam sensivelmente as práticas laborais existentes, e inserem novas dinâmicas tais como a permissão para parcelamento das férias em até três períodos de usufruto.

 

Já algumas inovações, em seu turno, como a revogação do dispositivo legal que estabelecia a obrigatoriedade da remuneração pelas horas in itinere (quando presentes os seus pressupostos), e o estabelecimento da obrigação de o empregador realizar o pagamento apenas do tempo efetivamente não usufruído do intervalo intrajornada, são verdadeiras supressões de direitos laborais em vigor há décadas e retiram dos trabalhadores garantias conquistadas após anos de luta.

 

Em que pese as alterações legislativas, também é permitido aos sindicatos patronais e obreiros, ou às empresas (na hipótese de acordo coletivo de trabalho), estabelecerem regras diferentes daquelas constantes na lei, em virtude da nova realidade da prevalência do negociado sobre o legislado – ao menos em alguns aspectos, conforme definido pelo novo art. 611-A, e seus incisos. Ocasião esta em que se ressalta a relevância da existência de sindicatos fortalecidos e capazes de entabular normas coletivas cada gez mais favoráveis aos trabalhadores.

 

Contudo, esse fortalecimento das entidades sindicais passa por uma reformulação da maneira como têm se comportado, em especial na captação de associados. As entidades sindicais precisarão, nessa nova conformação, adotar estratégias que seduzam, e, mais do que isso, satisfaçam as reais e concretas necessidades dos trabalhadores, considerados em sua diversidade e singularidade. Tarefa que, certamente, não se desenvolverá com facilidade.

 

Por fim, cumpre acrescentar que, independentemente das alterações trazidas a lume pela Lei 13.467/2017, a sua aplicação deve sempre ser pautada – assim como qualquer outra regra – pelos valores, princípios e normas constitucionais, em especial pela dignidade da pessoa humana do trabalhador.

 

12. Referências

 

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do Trabalho. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: LTr, 2010.

 

CASSAR, Vólia Bomfim.  Direito do Trabalho. 3. ed. Niterói: Impetus, 2008.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do Trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011.

 

ESTRADA, Manuel Martín Pino. Teletrabalho & direito: O trabalho à distância e sua análise jurídica em face aos avanços tecnológicos. Curitiba: Juruá, 2014.

 

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas de trabalho.  26. ed. São Paulo: LTr, 2011.

 

OLIVEIRA, Cínthia Machado; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Direito do Trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016.

 

SIQUEIRA, Rodrigo Espiúca dos Anjos. Relações de trabalho e direitos fundamentais sociais. Curitiba: Juruá, 2016.

 

SUPIOT, Alain. Derecho del trabajo. 1 ed. Buenos Aires: Heliasta, 2008.

 

VECCHI, Ipojucan Demétrius. Direito material do trabalho: Noções introdutórias, relação de emprego e contrato de trabalho. Curitiba: Juruá, 2014. v. 1

 

______.Direito material do trabalho: Execução, desenvolvimento e extinção do contrato de trabalho. Curitiba: Juruá, 2015. v. 2

 

ZENNI, Alessandro Severino Váller; SILVA, Marcia Cristina Rafael da Silva. Remuneração e jornada de trabalho. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2016.

 

Fontes Eletrônicas

 

BRASIL. Decreto-Lei Nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ Acesso em: 08 de setembro de 2017.

 

BRASIL. Lei 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/. Acesso em 08 de setembro de 2017.