DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO E A REFORMA TRABALHISTA (LEI 13.467/2017) À LUZ DA CONSTITUIÇÃO DE 1988

 

 

 

MARCO ANTÔNIO CÉSAR VILLATORE

Advogado. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP), Doutor pela “La Sapienza” de Roma, revalidado pela UFSC, Pós-Doutor pela “Tor Vergata”, Roma II. É Professor Titular do Doutorado da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUCPR), Professor do UNINTER e Professor Adjunto III da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Diretor Cultural do Instituto dos Advogados do Paraná. Membro da Academia brasileira de Direito do Trabalho

 

NATALIA MUNHOZ MACHADO PRIGOL

Advogada. Mestranda em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – PUCPR

 

 

 

Resumo: Objetiva-se analisar se a Reforma Trabalhista brasileira – Lei 13.467/2017, foi redigida em atenção ao que preceitua a Constituição de 1988 ou, de modo diverso, se ela é inconstitucional. Para tanto, foram selecionados cinco artigos da nova lei que têm gerado discussão acerca da sua inconstitucionalidade, contrapondo referidos artigos com que prevê a Constituição de 1988. Conforme se observou, a Reforma Trabalhista, é inconstitucional porque viola os seguintes direitos constitucionais: (i) o direito ao trabalho; (ii) o direito ao salário; (iii) o direito de proteção ao trabalho, etc. Como possíveis alternativas para sanar o problema da inconstitucionalidade, discorreu-se brevemente sobre os dois principais métodos de controle de constitucionalidade (concentrado e difuso) para atacar a validade das normas da Reforma Trabalhista. Concluiu-se que a Reforma viola a norma supralegal, sendo, ao menos em parte, inconstitucional.

 

Palavras-chave: Proteção do Trabalho; Reforma Trabalhista; Constituição de 1988; Inconstitucionalidade.

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 1. O ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A REFORMA TRABALHISTA – 1.1 O Estado Social Democrático de Direito à luz da Constituição de 1988 – 1.2 O Direito Fundamental Social ao Trabalho – 1.3 A Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017 – 2. QUATRO PONTOS DA REFORMA TRABALHISTA QUE PROVOCAM DEBATE ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE – 2.1 A possibilidade de a empregada gestante trabalhar em ambientes insalubres e o direito constitucional à proteção da maternidade – artigos 5º., 6º. e 201, II, todos da Constituição de 1988 – 2.2 O termo de quitação anual e o Direito Constitucional ao acesso à justiça - artigo 5º., inciso XXXV, Constituição de 1988 – 2.3 O trabalho intermitente e o direito fundamental social ao salário, ao trabalho e ao lazer – artigos 6º., 7º., inciso IV e 227, caput, todos da Constituição de 1988 – 2.4 A prevalência do negociado sobre o legislado e o direito fundamental à proteção do trabalhador – artigo 7º. da Constituição de 1988 – 3. INCONSTITUCIONALIDADE DA REFORMA TRABALHISTA – POSSÍVEIS SOLUÇÕES – 3.1 Controle de constitucionalidade no Brasil – métodos: difuso e concentrado – CONSIDERAÇÕES FINAIS – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

A Reforma Trabalhista, recentemente sancionada pelo Presidente da República Michel Temer, entrará em vigor em 11 de novembro de 2017, e tem sido palco de diversas discussões, sob o fundamento de alguns dispositivos serem aparentemente inconstitucionais.

 

É neste cenário que exsurge a seguinte questão: a Reforma Trabalhista viola preceitos constitucionais e o modelo de Estado Social Democrático de Direito?

 

Para responder ao questionamento, será analisado primeiramente o modelo de Estado Social Democrático de Direito adotado pelo legislador constituinte, o Direito ao Trabalho como um Direito Social Fundamental e, o cenário em que a reforma surge no país.

 

Após, serão analisados quatro artigos ligado ao Direito Individual do Trabalho previstos na nova Lei e que são objeto de divergência acerca da sua constitucionalidade, contrapondo-os com os artigos da Constituição de 1988, concluindo-se em cada um dos pontos se o respectivo artigo possui vícios insanáveis de inconstitucionalidade. Por fim, sem pretensão de exaurir o tema, serão apresentadas alternativas para solução do problema da (in)constitucionalidade da Reforma Trabalhista.

Ao final, será possível concluir se a Reforma Trabalhista, já sancionada, viola preceitos constitucionais ou, de modo diverso, atende ao que preceitua a Constituição de 1988.

 

1. O ESTADO SOCIAL DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A REFORMA TRABALHISTA

 

Objetiva-se, neste primeiro capítulo, analisar o modelo de Estado adotado pelo legislador constituinte e o cenário em que surge a Reforma Trabalhista no Brasil.

 

1.1 O Estado Social Democrático de Direito à luz da Constituição de 1988

 

Emergido no início do século XX, o modelo de Estado Social e Democrático de Direito adotado pelo legislador constituinte brasileiro pressupõe a realização maximizada dos Direitos Fundamentais Sociais, fruto de uma tomada de consciência acerca da necessidade de o Estado assumir ações positivas e interventivas no que concerne às demandas de cunho social[1], para promover a igualdade material e a justiça social[2].

 

Assim, este modelo de Estado tem como tarefa fundamental superar as desigualdades sociais e regionais e, instituir um regime democrático que realize a justiça social[3], cuja conclusão é extraída da leitura dos artigos 1º. e 3º. da Constituição de 1988, que enunciam, respectivamente, que são fundamentos da República os valores sociais do trabalho e a dignidade da pessoa humana, e objetivos dela a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza, reduzindo as desigualdades sociais e promovendo o bem de todos.

 

O conteúdo dos artigos revela “expressões das opções essenciais sobre as finalidades sociais e econômicas do Estado, tratando-se de verdadeiro programa de ação, que impõe ao Estado o dever de atuar em consonância com o planejamento do texto constitucional”[4].

 

Este modelo de Estado requer uma sintonia entre a atuação política e os anseios sociais dos indivíduos[5], adquirindo uma dimensão política de uma sociedade que atua sobre si mesma[6].

 

Neste intuito, aos Poderes Públicos incumbe, além de garantir as condições mínimas para uma existência digna a todos os cidadãos, assegurar condições suficientes para que esses cidadãos possam desenvolver suas personalidades livremente, seja mediante ações estatais interventivas para equiparar os sujeitos hipossuficientes, seja ampliando o acesso destes a bens e serviços econômicos, sociais e culturais[7].

 

Há uma evidente evolução neste modelo, porque a sociedade passa de uma roupagem meramente conservadora, para uma transformação efetiva, na procura de uma igualdade material, em que os indivíduos podem exigir do Estado condutas positivas e não apenas abstenções[8].

 

A Constituição de 1988 “abre as perspectivas de realização social profunda pela prática dos direitos sociais que ela inscreve e pelo exercício dos instrumentos que oferece à cidadania, que possibilita concretizar as exigências de um estado de justiça social fundado na dignidade da pessoa humana”[9].

 

Especificamente em relação ao Direito Social ao Trabalho, objeto do presente estudo, a Constituição de 1988 concedeu especial proteção.

 

1.2 O Direito Fundamental Social ao Trabalho

 

Acima dos interesses econômicos que objetivam aumentar a produtividade, tendo em vista a alta competitividade do mercado de trabalho atual, é necessário promover, primeiramente, o bem de todos, conforme estabelece o artigo 3º. da Constituição de 1988[10].

 

Referido diploma legal recepcionou diversos direitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho de 1943, concretizando a valorização do trabalho humano como necessária para se viver dignamente, conforme os ditames da justiça social (artigo 170).

 

O Direito ao Trabalho foi inserido no artigo 6º. da Constituição de 1988, como um Direito Social e, por consequência, fundamental, gozando de um regime jurídico próprio, com aplicabilidade imediata e proteção contra emendas constitucionais abolitivas[11].

 

Do artigo 7º. ao 11 observa-se um extenso rol de direitos que foram previstos aos trabalhadores com natureza de garantia constitucional, o que demonstra a intenção do legislador constituinte de promover a valorização do trabalho humano, fundamento da própria ordem econômica brasileira.

 

O Direito do Trabalho pode ser compreendido por dois aspectos distintos, que visam assegurar a proteção da dignidade da pessoa humana: (i) um direito individual subjetivo de todos ao acesso ao trabalho e à capacidade de prover a si mesmo e à sua família através do trabalho e; (ii) um Direito Social, coletivo, inerente a um grupo específico que merece uma proteção especial por conta de sua condição de trabalhador[12].

 

Dinaura Godinho Pimentel Gomes explica que: “urge levar em conta as conquistas do passado, pois a força de trabalho deve ser vista como extensão da pessoa humana, que, assim, com igual liberdade – e na condição de partícipe não apenas do crescimento econômico, mas do pregresso social – exerce sua cidadania em busca do real sentido de sua vida com dignidade”[13].

 

O direito ao trabalho digno é um instrumento que proporciona a todos uma vida condigna, e, neste sentido, a tese de José Claudio Monteiro de Brito Filho, afirmando que “dar trabalho, e em condições decentes, então, é forma de proporcionar ao homem direitos que decorrem desse atributo que lhe é próprio: a dignidade”[14].

 

Não é possível falar de Estado Democrático de Direito sem que antes se tenha um sistema econômico-social que valorize o trabalho e o próprio trabalhador[15]. Neste sentido, o direito ao trabalho passa a representar um direito correlato ao direito de liberdade, que é um fundamento indispensável ao próprio direito à vida[16].

 

Apesar da lógica capitalista – oriunda de uma exigência da economia globalizada – impor às empresas a necessidade de redução de custos e aumento da produtividade, o que muitas vezes leva à precarização do ambiente do trabalho, faz-se indispensável para não se perder de vista que a dignidade da pessoa humana exige a oferta de condições minimamente dignas a todos, de acordo com os parâmetros da justiça social como próprio fim da ordem econômica brasileira.

 

1.3 A Reforma Trabalhista – Lei 13.467/2017

 

A Reforma Trabalhista, oriunda do Projeto de Lei 6.787/2016, ocorre em um cenário de crise econômica e política e é idealizada a partir da necessidade de uma modernização da legislação.

 

Cronologicamente, o Projeto de Lei foi enviado pelo Governo Federal à Câmara dos Deputados, em dezembro de 2016, com menos de dez artigos, e durante aproximadamente dois meses foram realizadas audiências públicas e reuniões para debater o assunto.

 

Após, um relatório foi apresentado em 12/04/2017, contendo alterações em 117 artigos, tendo sido computadas, ao final, vinte e seis horas de debate parlamentar, o que foi considerado pelo Ministério Público do Trabalho, em parecer proferido ainda antes da chancela do Presidente, inconstitucional, porque o projeto foi votado sem o devido diálogo social e em violação ao principio democrático da vedação do retrocesso social[17].

 

O Projeto foi votado em regime de urgência o que, para o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, nacional, Claudio Lamachia, inviabilizou a realização das discussões necessárias acerca do texto e, em razão disto, defende que “o projeto aprovado na Câmara não deveria ser objeto de análise para sanção porque faltou um debate mais aprofundado com a sociedade”[18].

 

Instada a se manifestar a respeito do assunto, a diretora do Departamento de Normas Internacionais do Trabalho, Corinne Vargha, afirmou que, conforme estabelecem as Convenções Internacionais do Trabalho ratificadas pelo Brasil, a decisão para sanção do então Projeto de Lei da Reforma Trabalhista, deveria ter sido procedida de consultas detalhadas com os interlocutores sociais do país, o que não ocorreu[19].

 

Como se nota, as dúvidas jurídicas que pairam sobre a Reforma surgem desde a tramitação do Projeto de Lei, cuja matéria não é objeto deste artigo, razão pela qual se intenta apenas demonstrar o quão controversas são as discussões a respeito da Reforma.

 

De toda sorte, em parecer proferido pela Câmara dos Deputados a respeito do então Projeto de Lei, defendeu-se ser necessário “trazer as leis trabalhistas para o mundo real, sem esquecer dos seus direitos básicos e das suas conquistas históricas que, por sua importância, estão inseridos no artigo 7º. da Constituição da República (sic)”[20].

 

O discurso aparenta ser condizente e sensato, ainda mais se levado em consideração o crescente descontentamento com a engessada legislação – ainda vigente –, as lacunas que foram surgindo à medida que se presenciaram avanços tecnológicos e o aumento do número de demandas trabalhistas ajuizadas por ano.

 

Sem vistas grossas à necessidade de realmente se ter uma legislação trabalhista em consonância com os padrões de vida e mercado de trabalho atuais, uma primeira leitura da lei que entrará em vigor acende uma luz amarela, porque é evidente o objetivo da Reforma de promover desregulamentação e flexibilização das normas trabalhistas, o que pode levar a uma precarização dos contratos de trabalho, razão pela qual tem sido alvo de inúmeras críticas sobre sua suposta inconstitucionalidade.

 

Sem pretensão de se discutirem todos os pontos em que há dúvidas acerca da constitucionalidade da norma, objetiva-se demonstrar quatro questões que têm aflorado os ânimos dos Juristas, especialmente em razão da aparente inconstitucionalidade das previsões.

 

2. QUATRO PONTOS DA REFORMA TRABALHISTA QUE PROVOCAM DEBATE ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE

 

Objetiva-se, neste capítulo, discorrer acerca de quatro novas disposições inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho que têm gerado debates acerca da constitucionalidade, quais sejam: (2.1) a possibilidade da gestante trabalhar em local insalubre; (2.2) o termo de quitação anual; (2.3) o trabalho intermitente; (2.4) a prevalência do negociado sobre o legislado.

                                         

2.1 A possibilidade de a empregada gestante trabalhar em ambientes insalubres e o direito constitucional à proteção da maternidade – artigos 5º., 6º. e 201, II, todos da Constituição de 1988

 

A CLT de 1943 estabelecia que a empregada gestante deveria ser afastada de quaisquer atividades, operações ou locais que fossem insalubres, independente do grau de insalubridade do local (artigo 394-A).

 

O Ministério do Trabalho considera como atividade insalubre aquela em que os empregados são submetidos a ruídos contínuos ou intermitentes, exposição ao calor, radiações ionizantes, agentes químicos e, poeiras minerais.

 

A Reforma passa a autorizar o trabalho de empregadas gestantes em ambientes insalubres em grau mínimo (10%) e médio (20%), determinando o seu afastamento apenas das atividades consideradas insalubres em grau máximo (40%), ou, acaso apresente atestado médico que oriente o afastamento, conforme nova redação do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

 

Veja-se a transcrição da nova redação: “sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I. atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II. Atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação”.

 

Aqueles que defendem a alteração legislativa que passa a autorizar o trabalho de gestantes em locais insalubres afirmam que a nova previsão tem como objetivo evitar duas situações: (i) discriminações de gênero no mercado de trabalho, visto que é uma prática comum do próprio mercado deixar de contratar mulheres para exercer atividades insalubres haja vista a possibilidade de engravidarem; (ii) evitar a redução do salário das empregadas gestantes, que antes do estado gravídico recebiam o adicional de insalubridade e após a gravidez deixavam de receber porque eram proibidas de trabalhar em tais condições (conforme previsão anterior – ainda em vigor)[21].

 

Inobstante tais argumentos, a nova redação exsurgiu questionamentos e preocupações concernentes aos efeitos que as situações insalubres podem gerar nos fetos, haja vista a existência de inúmeros estudos científicos que convergem no sentido de que, durante o processo gestacional, a exposição da mulher a situações insalubres pode desencadear um quadro de saúde crítico à gestante, provocando a mortalidade fetal ou, em situações mais extremas, à mortalidade materna[22].

 

A questão da constitucionalidade da norma, em análise, cinge-se à suposta violação aos artigos 5º., caput, 6º. e 201 da Constituição de 1988, os quais estabelecem que toda gestante tem direito à proteção da maternidade, à proteção do nascituro, e que todos os cidadãos têm o direito à vida.

 

Evidentemente que, se a situação de insalubridade à qual a empregada gestante é submetida pode acarretar riscos e prejuízos à saúde do feto, há violação aos direitos fundamentais.

 

A respeito do tema, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho se pronunciou, afirmando que inexistem dúvidas de que a nova redação “põe em risco um dos postulados básicos do estado brasileiro que é a proteção à vida humana e aos direitos do nascituro”[23].

 

Foi também, neste sentido, o parecer proferido pela Ordem dos Advogados do Brasil, que pugnou pela inconstitucionalidade do artigo, tendo em vista os riscos que o meio ambiente insalubre pode significar tanto à saúde da mãe quanto à do nascituro, “na medida em que diversas substâncias e condições de trabalho podem causar sérios prejuízos à higidez física e mental da trabalhadora, de modo que toda a sociedade acaba sendo prejudicada por esse permissivo legal, especialmente quanto ao aspecto familiar”[24].

 

Em última ratio, verifica-se que o artigo, em análise, vai de encontro com os preceitos básicos do Estado Social e Democrático de Direito, que tem como ideal a justiça e a igualdade material, conforme exposto no capítulo primeiro.

 

Conclui-se acerca da inconstitucionalidade da norma que autoriza o trabalho de gestantes em locais insalubres de grau mínimo e médio, que tal disposição afronta norma constitucional expressa no sentido de que todos têm o direito à vida, inclusive o feto, bem como que as trabalhadoras têm direito à proteção da maternidade.

 

2.2 O termo de quitação anual e o Direito Constitucional ao acesso à justiça - artigo 5º., inciso XXXV, Constituição de 1988

 

A Reforma Trabalhista inovou ao incluir, em seu artigo 507, B, a possibilidade de as partes vinculadas a um contrato de trabalho firmarem termo de quitação anual das obrigações trabalhistas. Veja-se a transcrição do caput do artigo, na íntegra:  “É facultado a empregados e empregadores, na vigência ou não do contrato de emprego, firmar o termo de quitação anual de obrigações trabalhistas, perante o sindicato dos empregados da categoria”. Ainda, estabeleceu em seu parágrafo único: “O termo discriminará as obrigações de dar e fazer cumpridas mensalmente e dele constará a quitação anual dada pelo empregado, com eficácia liberatória das parcelas nele especificadas”.

 

Uma primeira leitura pode nos levar a entender que a inovação legislativa seja positiva, à medida que evitará o ajuizamento de reclamatórias trabalhistas sem qualquer respaldo jurídico, desafogando a Justiça do Trabalho, além de resguardar o empregador que cumpre com todas as suas obrigações efetuando o pagamento das verbas devidas aos seus empregados.

 

Os autores da redação, em análise, afirmam que o objetivo da nova previsão é que o termo de quitação “sirva como mais um instrumento de prova, no caso de ser ajuizada ação trabalhista”[25].

 

A previsão tem sido palco das mais diversas discussões, em especial, porque, ao menos aparentemente, a Reforma desconsidera o fato de a relação de trabalho se caracterizar pela presença do elemento subordinação, limitando a própria autonomia da vontade do trabalhador.

 

A Reforma Trabalhista adota como premissa que o empregado exerce com absoluta liberdade sua manifestação de vontade, na relação laboral, não estando sujeito a qualquer pressão ou coação por parte do empregador, inobstante seu estado de subordinação[26].

Ocorre que, conforme defendido por Alexandre Angra Belonte, “o poder empregatício e o consequente estado de subordinação do empregado na prestação do trabalho podem ser apontados como fator de inibição do exercício amplo dessas liberdades”[27].

 

Desta forma, “criar a possibilidade de quitação anual geral em relação a cada parcela mencionada, na vigência do contrato, quando o empregado está presumidamente submetido às ordens do patrão é de duvidosa liberdade de vontade”[28].

 

Hipoteticamente, se um empregado se negar a assinar o termo de quitação, ainda que não tenha recebido todas as verbas trabalhistas devidas, evidentemente não logrará êxito em discutir com o empregador, porque existe um desequilíbrio entre ambos, que parece ter sido ignorado pela Reforma.

 

Questiona-se se a Reforma viola os seguintes preceitos constitucionais: (i) direito ao acesso à justiça e o direito de ação do trabalhador quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho; (ii) o direito à proteção do empregado e, eventualmente; (iii) o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.

 

(i) O direito de se ter apreciado, pelo Poder Judiciário, uma lesão ou uma ameaça de lesão de um direito está previsto no artigo 5º., XXXV, da Constituição de 1988, e consubstancia o direito constitucional fundamental do acesso à justiça.

 

No caso em análise, evidente que a assinatura de um termo de quitação pelo empregado, ainda que não cumpridas todas as obrigações pelo empregador, violará o direito constitucional do acesso à justiça, à medida que, na eventualidade de ajuizamento de uma reclamatória, este empregado terá que constituir o seu direito contra um documento que ele mesmo assinou – ainda que o tenha feito sob pressão do empregador. Noutras palavras, “uma vez assinado esse termo, haverá grande dificuldade para o trabalhador realizar futuras reclamações trabalhistas”[29].

 

A respeito do tema, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho emitiu uma nota técnica, na qual defendeu que a norma em análise “atinge o princípio constitucional do acesso à justiça, pois pressupõe uma situação consolidada entre as partes do contrato de trabalho que as impede de reclamar em juízo”[30].

 

Desta forma, conclui-se que a criação do legislador a respeito da figura jurídica do termo de quitação anual, prevista na redação da Reforma Trabalhista, viola preceito constitucional.

 

(ii) Além do acesso à justiça que resta violado por conta da assinatura do termo, que servirá, por obvio, como instrumento de prova ao empregador, a norma a princípio também viola o que preceitua o artigo 227, § 3º., II da Constituição de 1988, que concede proteção especial aos trabalhadores quanto à garantia dos direitos previdenciários e trabalhistas. Veja-se a redação do referido artigo: “O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: garantia de direitos previdenciários e trabalhistas”.

 

A existência de um documento que ateste fatos eventualmente inverídicos – quitação de uma verba que em realidade não foi paga – viola direitos trabalhistas e previdenciários, na medida em que o empregado pode ser obrigado a afirmar que recebeu todas as verbas que lhe eram devidas quando, em realidade, não recebeu. Por este motivo, conclui-se que a figura do “termo de quitação anual” viola preceito constitucional acima disposto.

 

(iii) Por fim, resta analisar a questão da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, que é inata a direitos desta natureza e está consubstanciada na Constituição de 1988 como um princípio. A irrenunciabilidade é conceituada por Américo Plá Rodriguez como a “impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em benefício próprio”[31].

 

Este princípio constitucional limita a autonomia da vontade das partes[32], para igualizar, dentro de um plano jurídico, os sujeitos de uma relação de trabalho, com o fim profícuo de proteger a figura trabalhador – parte hipossuficiente[33].

 

Desta forma, os atos que impliquem renúncia de direitos são nulos, porque violam o princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas.

 

No caso em análise, um termo de quitação anual que não represente a realidade fática do caso, ou seja, um documento no qual o empregado afirme ter recebido uma verba trabalhista da qual em realidade não recebeu, representaria, na prática, em uma renúncia de direitos, uma vez que enfrentaria “grande empecilho para discutir judicialmente tal obrigação trabalhista”[34].

 

Em suma, conforme asseverou o Ministério Público do Trabalho, a norma impõe uma pressão econômica pela concessão de quitação anual do contrato de trabalho ao trabalhador subordinado, sujeitando-o a qualquer vício de vontade para preservar o seu trabalho, “em violação às garantias constitucionais de proteção social contra abusos do poder econômico”[35].

 

Portanto, como os direitos trabalhistas são indisponíveis, irrenunciáveis e intransacionáveis, em razão de sua característica pública, eventual supressão destes direitos mediante a assinatura de um termo de quitação seria inconstitucional[36].

 

Conclui-se ser inconstitucional a nova previsão legal, por ferir diversos direitos constitucionais.

 

2.3 O trabalho intermitente e o direito fundamental social ao salário, ao trabalho e ao lazer – artigos 6º., 7º., inciso IV e 227, caput, todos da Constituição de 1988

 

Inspirado no modelo norte-americano, a nova CLT passa a prever a figura do trabalhador intermitente para qualquer atividade, conceituando-o, em seu artigo 443, § 3º., da seguinte forma: “considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é continua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, inclusive as disciplinadas por legislação específica”. 

 

O artigo 452-A dispõe que: “o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor a hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não”.

 

Referido artigo estabelece, em seus parágrafos, que o empregador convocará o empregado com pelo menos três dias de antecedência, e o empregado convocado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, sendo que a recusa não descaracteriza a subordinação.

 

Havendo o aceite da oferta de trabalho, o descumprimento por qualquer das partes sem justo motivo importa no pagamento de multa de 50% da remuneração que seria devida, a qual deverá ser paga em trinta dias.

 

Prevê, também, que o período de inatividade do empregador não será considerado como tempo à disposição, ou seja, o trabalhador poderá prestar serviços para outros contratantes.

 

No que se refere à remuneração, ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes verbas: remuneração; férias proporcionais acrescidas de um terço; décimo terceiro salário proporcional; repouso semanal remunerado e adicionais legais. Caberá ao empregador efetuar o recolhimento da contribuição previdenciária e do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço referentes aos valores pagos no período mensal.

Por fim, estabelece a lei que a cada doze meses o empregado adquirirá o direito de usufruir de um mês de férias, período no qual o mesmo empregador não poderá convocá-lo para prestar serviços.

 

Observa-se que o objetivo do legislador com o artigo em análise não foi outro senão o de formalizar uma prática usual no mercado de trabalho daqueles empregados comumente chamados de “free”, “bicos”, etc. Intenta-se provocar uma reflexão acerca da aparente inconstitucionalidade da norma em análise, especificamente com relação ao: (i) direito social ao salário mínimo; (ii) direito social ao trabalho; (iii) direito social ao lazer.

 

(i) O primeiro ponto a ser abordado se refere ao direito constitucional ao salário mínimo, previsto no artigo 7º., inciso IV, da Constituição de 1988. Na modalidade de contrato de trabalho em análise – intermitente –, o empregado só trabalha e, consequentemente, só recebe salário, quando for convocado pelo empregador.

 

Acaso o empregado não seja convocado pelo empregador, ou, ainda, seja convocado apenas uma vez por mês, ele perceberá salário apenas com relação às horas efetivamente trabalhadas, inexistindo uma garantia de jornada e renda mínimas[37].

 

Diante disto, conclui-se que há evidente violação ao artigo 7º., inciso IV, Constituição de 1988, o qual estabelece que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais o recebimento de um salário mínimo, porque, conforme visto, inexistem disposições acerca do direito do trabalhador intermitente de receber uma renda mínima, como existia com a legislação ainda em vigência (setembro/2017).

 

É este também o entendimento da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), cujo parecer a respeito do tema foi emitido mediante a publicação de nota técnica, tendo ponderado os magistrados que diferentemente do que ocorre no sistema ainda em vigor, onde o tempo à disposição do trabalhador é pago, o trabalhador intermitente poderá trabalhar apenas poucas horas em uma semana, mês ou ano, o que será lícito, porque ele fará jus apenas às horas efetivamente trabalhadas e, “[...] dessa forma, poderá nada receber ou auferir remuneração inferior ao salário mínimo, em flagrante afronta ao disposto no artigo 7º, inciso IV, da Constituição [...]”[38].

 

Também o Ministério Público do Trabalho se manifestou a respeito, cujo insurgimento foi materializado através de ofício encaminhado ao Presidente da República arguindo-se que o modelo contratual de trabalho intermitente “não possui garantia de remuneração mínima, tendo violado o patamar mínimo salarial que assegure a manutenção de suas necessidades essenciais, previstas no artigo 7º., IV, da Constituição”[39].

 

(ii) O segundo ponto a ser abordado se refere ao direito social ao trabalho, previsto no artigo 6, da Constituição de 1988. Conforme exposto, o contrato de trabalho intermitente não assegura ao empregado a garantia e a estabilidade de que ele será convocado para trabalhar, por quantas horas, etc., o que o impede de assumir compromissos financeiros a longo prazo, como exemplo, a aquisição da casa própria.

 

Os custos do empregador reduzem consideravelmente, haja vista que passa a efetuar o pagamento de salário aos empregados apenas quando ele efetivamente precisar daquela mão de obra, e não a todo o momento.

 

Não é difícil presumir que, a longo prazo, os contratos de trabalho por tempo indeterminado sejam rescindidos e passem a vigorar os contratos de trabalho intermitentes, o que, além de reduzir direitos, precariza as relações de trabalho.

 

Em suma, “a prestação do trabalho intermitente iguala o trabalhador a uma máquina, que é ligada e desligada conforme a demanda”[40], em evidente afronta ao preceito constitucional que qualifica o direito ao trabalho como um direito fundamental social.

 

(iii) O terceiro ponto se refere ao direito fundamental social ao lazer, disposto nos artigos 7º. e 227, da Constituição de 1988, que estabelecem que todos os trabalhadores urbanos e rurais têm direito ao lazer para melhorar sua condição social.

 

Um dos maiores defensores deste direito, Joffre Dumazedire, afirmava que devíamos todos caminhar em busca de uma civilização do lazer, a qual consistiria em três funções principais: relaxamento, diversão e desenvolvimento pessoal[41].

 

Existem diversas razões que justificam a intervenção protetiva do Estado na regulamentação e limitação das jornadas de trabalho dos empregados, sendo uma delas o direito de todos os empregados ao tempo livre, destinado ao cumprimento das responsabilidades familiares[42] ou, aproveitamento de um tempo pessoal livre, o que Domenico De Masi chamou de direito ao ócio[43] e, Paul Lafargue, de direito à preguiça[44].

 

Outra razão que motiva a tutela do Estado se dá em virtude da segurança e saúde laboral dos empregados, porque, como é notório, as jornadas extenuantes geram stress que podem ocasionar danos à saúde dos empregados, sem contar os acidentes de trabalho decorrentes do trabalho em excesso[45].

 

Conforme visto, o trabalhador intermitente não possui dia e horário fixos de trabalho[46], sendo convocado apenas quando há necessidade de demanda pelo empregador.

 

É de se convir que, apesar de a norma estabelecer que as convocações sejam realizadas com, no mínimo, três dias de antecedência, é ingenuidade crer que um empregado convocado com horas de antecedência se negue a aceitar o encargo, até porque ele não possui qualquer segurança e expectativa de quando irá ocorrer uma nova convocação para o trabalho. Na prática, ocorre que o trabalhador intermitente está sempre à disposição do empregador, à espera do chamado, “tendo que trabalhar como loucos em múltiplos estabelecimentos para garantir uma base salarial digna”[47].

 

Para a Ordem dos Advogados do Brasil, a modalidade de contratação é um instrumento de precarização das relações de trabalho, porque visa à satisfação da demanda empresarial, ou seja, a coisificação da pessoa humana, denunciada na Revolução Francesa[48].

 

Inclusive, a respeito, na Espanha, os empregados que trabalham sob o regime ora em análise se encontram em condições bastante precárias, sendo evidente que o objetivo dos legisladores que adotaram tal modalidade em 2013 foi o de proteger e estimular o ramo empresarial[49].

 

Derradeiramente, insta salientar que o objetivo do legislador foi o de repassar ao trabalhador os riscos da atividade, o que é vedado de acordo com os artigos 2º. e 3º. da Consolidação das Leis do Trabalho, que estabelecem que o empregador é quem responde pelos riscos de sua atividade. Para Volia Bomfim Cassar, a espécie de contrato intermitente visa “autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável, isto é, a imprevisibilidade da prestação de serviços e, portanto, apenas defende os interesses da classe empresarial”[50].

 

Constata-se ser inconstitucional a figura do trabalhador intermitente porque esta modalidade de contrato afronta os direitos fundamentais sociais ao salário, trabalho e lazer, retirando direitos dos trabalhadores e contrariando disposições constitucionais expressas.

 

2.4 A prevalência do negociado sobre o legislado e o direito fundamental à proteção do trabalhador – artigo 7º. da Constituição de 1988

 

O último ponto que se intenta analisar é a possibilidade da prevalência do negociado sobre o legislado, cujo tema tem sido alvo de inúmeras críticas por parte dos juristas, sob o fundamento de que a nova previsão violaria o princípio constitucional protetor do Direito do Trabalho e o artigo 7º. da Constituição de 1988, que prevê as hipóteses que autorizam a prevalência do negociado sobre o legislado.

 

Na verdade, já ocorre a prevalência do negociado sobre o legislado, desde que aquele seja mais favorável que a norma expressa pelo legislador ou, nos casos em que a própria Constituição de 1988 autoriza.

 

Ocorre que, a Reforma Trabalhista inova ao prever a possibilidade de prevalência do negociado sobre o legislado, elencando em seu artigo 611-A um rol extenso das situações em que possuiria aplicabilidade tal medida. Segue a reprodução do referido artigo: “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; banco de horas anual; intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas, adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei n. 13.189, de 19 de novembro de 2015; plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; regulamento empresarial; representante dos trabalhadores no local de trabalho; teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; modalidade de registro de jornada de trabalho; troca do dia de feriado; enquadramento do grau de insalubridade; prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; participação nos lucros ou resultados da empresa”.

 

Ainda, o parágrafo segundo estabelece que: “a inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não concretizar um vício do negócio jurídico”.

 

Conforme exposto, os insurgimentos acerca da suposta inconstitucionalidade do artigo acima transcrito são subsumidos em dois pontos: (i) violação do princípio protetor do trabalhador e, (ii) violação do artigo 7º., da Constituição de 1988.

 

(i) Em relação ao primeiro ponto – princípio protetor do trabalhador – a Constituição de 1988 dispõe de inúmeros dispositivos que visam assegurar a efetiva proteção do trabalhador, especialmente porque este está inserido em uma relação de hierarquia, podendo ter sua vontade restringida.

 

Novamente, a Reforma parece ter ignorado tal fato, concedendo as partes (empregado e empregador) o direito de “livremente” negociarem mediante acordo ou convenção coletiva, sobre diversos direitos, como se “livres” efetivamente ambos estivessem.

 

Ocorre que, na prática, tal previsão poderá levar à pejotização das condições do trabalhador e, até, em casos mais extremos, à renúncia de direitos, o que é vedado pela Constituição de 1988.

 

Portanto, conclui-se que o artigo, em análise, fere o principio protetivo do empregador, e, por via de consequência, é inconstitucional.

 

(ii) Ademais, a Constituição de 1988 estabelece, em seu artigo 7º., as hipóteses em que se admite a prevalência do acordado sobre a legislação, a exemplo da jornada de trabalho, conforme inciso XIV, a seguir reproduzido: “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”.

 

O mesmo artigo também autoriza que, quando o negociado for mais favorável que o legislado, aquele prevalecerá, conforme inciso XXVI: “outros [direitos] que visem à melhoria de sua condição social”.

 

Deste modo e, conforme mencionado, a Constituição de 1988 já autorizava que as partes vinculadas por um contrato de trabalho acordassem acerca das condições do contrato, contanto que tais condições fossem mais benéficas do que a lei.

 

A crítica cinge-se no fato de que, com a Reforma, será possível que o negociado prevaleça sobre o legislado, ainda que aquele exclua ou reduza direitos trabalhistas, o que é vedado pela Constituição de 1988.

 

Tal conclusão é extraída da leitura do parágrafo terceiro do artigo em análise, reproduzido acima, que autoriza a negociação que reduza direitos legais sem contrapartida[51].

 

A este respeito, a Organização Internacional do Trabalho proferiu recente parecer no qual defendeu que eventuais restrições decorrentes de Convenções ou Acordos Coletivos de Trabalho que envolvam assuntos de natureza econômica deverão ser válidos apenas em circunstancias excecionais, ou seja, se constatadas dificuldades sérias e reais na manutenção dos empregos e na continuidade da empresa[52].

 

Por derradeiro, insta salientar que os fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito restam igualmente violados, na medida em que a justiça social e a igualdade material exigiriam do legislador uma conduta coerente, no sentido de promover a proteção social do trabalhador, o que não fez[53].

 

Em razão do exposto, conclui-se que a Reforma Trabalhista, em relação ao ponto em análise, é inconstitucional.

 

3. INCONSTITUCIONALIDADE DA REFORMA TRABALHISTA – POSSÍVEIS SOLUÇÕES

 

A Constituição de um Estado é a norma fundamental e suprema e, “é nela que se deve buscar o fundamento de validade de todas as normas existentes no ordenamento jurídico”[54], o que Kelsen pedagogicamente demonstrou através de uma pirâmide. Desta forma, é requisito para validade de qualquer lei que esteja em consonância com os preceitos constitucionais.

 

Conforme exposto no capítulo segundo, alguns artigos da Reforma Trabalhista violam disposições da Constituição de 1988 e, portanto, são inconstitucionais.

 

Em razão disto, questiona-se o que seria possível fazer para solucionar a questão da validade das disposições previstas na Reforma Trabalhista, cuja lei já foi sancionada pelo Presidente da República e entrará em vigor no final do ano de 2017.

 

Sem pretensão de exaurir o tema, por não ser o objetivo do estudo, intenta-se demonstrar apenas as ferramentas disponíveis para tal.

 

3.1 Controle de constitucionalidade no Brasil – métodos: difuso e concentrado

 

O Controle de Constitucionalidade no Brasil é realizado pelo Poder Judiciário, que fiscaliza a validade das leis frente à Constituição, através de dois métodos principais: (i) método concentrado ou; (ii) método difuso[55].

 

(i) No método concentrado, a alegação de inconstitucionalidade se dá por um Tribunal criado especificamente para tal fim ou, pelo órgão máximo do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal.

 

Neste método, o objetivo é retirar determinada previsão legal do ordenamento jurídico que viole a lei máxima, reconhecendo a inconstitucionalidade, e, por consequência, garantindo a harmonia de todo o sistema[56].

 

Este modelo de controle ocorre quando do ajuizamento de ações específicas, que podem ser Ações Diretas de Inconstitucionalidade, ou Ação Declaratória de Constitucionalidade, conforme preceituam os artigos 36, III, 102, I, “a” e 103, § 2º, todos da Constituição de 1988.

 

Ressalta-se que, cada espécie de ação possui requisitos que devem ser seguidos, para garantir o objetivo almejado.

 

O método, em análise, foi recentemente utilizado pelo Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, que ajuizou uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, já mencionada, a qual objetiva a declaração de inconstitucionalidade do artigo da Reforma Trabalhista que prevê a condenação do reclamante ao pagamento das custas processuais como requisito para ajuizamento de uma nova reclamatória trabalhista.

 

A ação está em tramite perante o Supremo Tribunal Federal e, a decisão do órgão produzirá efeitos erga omnes, ou seja, para todos os cidadãos.

 

(ii) De modo diverso, o método difuso pressupõe uma situação em que a necessidade de arguir a inconstitucionalidade de uma disposição legal surge de forma incidental, dentro de um processo judicial.

 

O Reclamante ou o Reclamado, em uma demanda, além do Ministério Público do Trabalho, podem arguir que determinada norma é inconstitucional porque viola a Constituição de 1988, cabendo ao Juiz responsável pelo caso reconhecer ou não a inconstitucionalidade[57].

 

Conforme se nota, a competência para julgar a arguição de inconstitucionalidade é de qualquer órgão do Poder Judiciário, e a decisão proferida produzirá efeitos apenas entre as partes. A respeito do assunto, Sarlet, Marinoni e Mitidiero ressalvam que “deixar de aplicar lei inconstitucional é inerente ao poder de decidir, ou seja, ao poder jurisdicional. Vale dizer que o controle incidental de constitucionalidade faz parte da tarefa cotidiana e rotineira dos juízes e tribunais”[58].

 

Hipoteticamente, um empregado que ajuíze uma reclamatória trabalhista contra o seu ex-empregador, reivindicando verbas não pagas, mesmo tendo assinado o termo de quitação anual (tema tratado no subtópico 2.2), poderá arguir a inconstitucionalidade da previsão legal que autorizou o seu ex-empregador a exigir a assinatura do documento, mesmo não tendo recebido as verbas lá ratificadas.

 

Outro exemplo seria o caso do trabalhador intermitente (tema tratado no subtópico “2.3”), que ajuíza uma reclamatória trabalhista requerendo a nulidade do contrato de trabalho na modalidade de intermitente porque esta fere preceito constitucional e, por via de consequência, requerendo o afastamento da referida modalidade e a condenação do ex-empregador ao pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas e não pagas.

 

Neste caso, diferentemente do que ocorre no método concentrado, no método em análise, a Lei considerada inconstitucional não será anulada, mas, tão somente, não aplicada ao caso concreto[59].

 

Como se nota, existem alternativas para sanar os vícios de validade existentes na Reforma Trabalhista, o que causa, ao menos, um pouco de segurança e traz esperança aos trabalhadores brasileiros.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

O modelo de Estado Social Democrático de Direito, adotado pelo legislador constituinte, pressupõe a realização dos Direitos Sociais – aqui incluído o Direito do Trabalho – em sua máxima medida.

 

Incumbem aos Poderes Públicos o atingimento desses objetivos, em cumprimento ao que preceitua a Constituição de 1988.

 

O objetivo do estudo foi analisar se a Reforma Trabalhista, sancionada pelo Presidente Michel Temer, está em consonância com os objetivos da República Federativa do Brasil e se respeita à Constituição de 1988.

 

Da análise proposta, conclui-se que alguns dos dispositivos presentes na nova Lei – analisados no capítulo segundo – violam preceitos constitucionais, direitos fundamentais e, por via de consequência, vão de encontro com o próprio modelo de Estado brasileiro, razão pela qual carecem de vício de ordem insanável.

 

Tal constatação revela o descaso do legislador da Reforma em relação à Constituição de 1988 e, por via de consequência, ao próprio modelo de Estado adotado.

 

Em razão disto, foi ajuizada uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade de autoria do Ex-Procurador Geral da República, com o objetivo de afastar definitivamente alguns dos dispositivos legais dispostos na Reforma, a qual pende de julgamento. As colocações em tal documento foram apenas na ordem do Direito Processual do Trabalho e, por essa razão, não foi motivo deste estudo, que tem por base o Direito Individual do Trabalho.

 

Como se nota, o cenário brasileiro é de dúvida, incerteza e insegurança, principalmente porque grande parte dos Juristas discordam de alguns artigos dispostos na Reforma, tendo em vista a sua inconstitucionalidade.

 

Resta-nos aguardar a entrada em vigor da Lei, o posicionamento dos Tribunais, bem como o julgamento da ação de inconstitucionalidade ajuizada para verificar se os artigos analisados serão aplicados e como o serão.

 

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