CAPACIDADE ECONÔMICA DA CONTRATADA: REQUISITO À TERCEIRIZAÇÃO

RAFAEL DA SILVA MARQUES

Juiz do Trabalho/RS, Membro da Associação Juízes para a Democracia - AJD.

Muito já se discutiu e ainda se discute sobre a subcontratação de trabalhadores no Brasil[1]. Inclusive foi ela tema de uma ADPF (de constitucionalidade duvidosa) e que tramitou no STF e que decidiu pela possibilidade de terceirização ampla. O objetivo deste texto, ao contrário de outros que já escrevi, não é questionar a inconstitucionalidade ou não da terceirização e nem tratar de do binômio atividade-fim atividade-meio ou da responsabilidade.

O tema é outro, mais precisamente o que está estampado no artigo 4º-A, “caput”, da lei 6.019/74, redação da lei 13.467/17.

Consta do artigo 4º-A da lei 6.019/74 que “Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução”. Como se pode ver, além de permitir a terceirização geral e irrestrita, inclusive da atividade principal da empresa, hoje, a fim de que seja legal a terceirização, a empresa prestadora dos serviços DEVE possuir capacidade econômica compatível com a execução dos serviços terceirizados. Este requisito, que antes da edição da lei 13.467/17, não existia, hoje, limita a subcontratação de trabalhadores.

Isso não quer dizer que a empresa não possa funcionar. O funcionamento da empresa prestadora deve observar o que está dito no artigo 4-B, mais precisamente como está no inciso III do mesmo artigo da lei 6.019/74[2], possuir capital social compatível com o número de empregados.

Não significa, contudo, possa deixar de observar o que consta do artigo 4-A, “caput”, da lei 6.019/74. Pode a empresa prestadora funcionar normalmente mas para contratar, para que haja contrato válido, deve demonstrar capacidade econômica compatível com a execução do contrato. A não-demonstração desta capacidade econômica leva, necessariamente, à ilegalidade da terceirização (pois que é uma não terceirização) e ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente para com a tomadora de serviços. Isso porque não se operou terceirização, como dito, e sim intermediação ilegal de mão de obra, à revelia da lei, o que culmina, também na multa prevista no artigo 19-A, “caput”, da lei 6.019/74[3].

Registro não há falar em responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, aquela do artigo 5º-A, parágrafo quinto, da lei 6.019/74[4], pois que esta aplica-se apenas e tão-somente para casos de terceirização lícita, o que não é o caso, pois que desrespeitado o artigo 4º-A, “caput”, da dita lei, a saber a demonstração da capacidade econômica compatível com a execução do contrato.

Ainda, lembro ao leitor que, ao contrário do que ocorria antes, quando a terceirização constava da súmula de jurisprudência 331 do TST[5] e da ADC 16 do STF [6], atualmente o poder público pode deixar de contratar empresa que não demonstre a capacidade econômica compatível com a execução do contrato, deixando se ser, agora, apenas e tão-somente o melhor preço como requisito à contratação. Mesmo a lei 8666/93 e decreto-lei 200/67, passam a sujeitar-se às novas regras atinentes à terceirização. É que embora as regras de contratação terceirizada pela administração observem o que preceitua o artigo 10 do decreto-lei 200/67[7] e a lei 8.666/93, a contratada, prestadora de serviços, deverá comprovar que possui capacidade econômica compatível com a execução do contrato, o que, pelo princípio da legalidade, aplica-se, igualmente ao ente público.

Se a terceirização, no Brasil, hoje, toca a toda e qualquer atividade de forma indistinta e coloca em risco a estabilidade econômica nacional, fragilizando a classe operária e o movimento sindical, aumentando ainda mais os lucros da produção em proveito do grande capital, o certo é que, pela própria lei, há de se observar a capacidade econômica da prestadora na hora de contratar. Não havendo demonstração inequívoca disso, não haverá terceirização, sendo caso de intermediação ilegal de mão de obra, aplicação de multa pela fiscalização do trabalho, e reconhecimento do vínculo de emprego diretamente para com o tomador dos serviços, com todas as consequências que daí decorrem, conforme artigos 2º e 3º da CLT[8].

A lei, na verdade, “apequenou” ainda mais a classe trabalhadora, mas trouxe este alento protetivo que deve seguir como norte quando da contratação e também na interpretação por parte dos tribunais. Aqui, chamo a atenção ao que preceitua o artigo 7º, “caput”, da CF/88: melhora da condição social dos trabalhadores[9], regra-princípio esta que se aplica a todos, poder privado e serviço público, incluindo, aí, a interpretação por parte dos magistrados.