O GRUPO ECONÔMICO TRABALHISTA APÓS A LEI Nº 13.467/2017

 

 

 

  BEN-HUR SILVEIRA CLAUS

Juiz do Trabalho. Mestre em Direito

 

 

 

“... está superada uma fase do direito comercial que fazia prevalecer sempre a vontade e o interesse dos detentores do capital. (...). Consolida-se, assim, uma nova conceituação da empresa como organização com fins lucrativos, mas com estrutura e espírito de parceria entre todos aqueles que dela participam sob as formas mais diversas”.

                                                                                                          Arnoldo Wald

                                       

 

Sumário: Introdução – 1. A evolução do conceito de Grupo Econômico Trabalhista – 2. Grupo Econômico, a função social da propriedade e o conceito de empregador único – 3. A responsabilidade solidária do grupo é econômica e não processual – 4. A caracterização do Grupo Econômico Trabalhista – 5. Como interpretar § 2º do art. 2º da CLT após a Reforma Trabalhista – 6. Como interpretar a regra excetiva do § 3º do art. 2º da CLT – 7. A prova da existência do Grupo Econômico Trabalhista – 8. Ônus da prova e inversão do ônus da prova – 9. O alcance da responsabilidade das empresas do Grupo Econômico – 10. É modalidade de legitimidade passiva extraordinária – 11. A Súmula 205 do TST (Resolução Administrativa nº 11/1985) – 12. Há necessidade de prévia instauração de IDPJ? Não – 13. A empresa do grupo econômico defende-se por meio de Embargos de Terceiro – 14. Ferramentas eletrônicas para pesquisar Grupo Econômico – 15. Pensar no IDPJ enquanto alternativa – Conclusão – Referências bibliográficas     

 

 

Introdução

 

O presente artigo tem por objetivo estudar os reflexos da Reforma Trabalhista na alteração do conceito do instituto do grupo econômico trabalhista. A Lei nº 13.467/2017 introduziu modificações na CLT. Entre tais modificações, foi introduzida alteração no conceito grupo econômico. O tema ganha importância superior quando se atenta para a relevância da finalidade do instituto do grupo econômico trabalhista.  De acordo com Amauri Mascaro Nascimento, “... a finalidade do instituto é a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas”.[1] Embora se utilizando de outras palavras, Francisco Ferreira Jorge Neto identifica essa mesma finalidade no instituto do grupo econômico trabalhista, quando observa que a solidariedade econômica das empresas integrantes do grupo econômico “... pretende evitar os prejuízos que podem sofrer os trabalhadores diante das manobras praticadas pelas empresas que compõem o grupo”.[2]                  

               

1. A evolução do conceito de Grupo Econômico Trabalhista

                  

A afirmação doutrinária de que o legislador de 1943 disse menos do que deveria ao definir o conceito de grupo econômico trabalhista no art. 2º, § 2º, da CLT vem ganhando sucessivos reforços hermenêuticos, os quais procuram, de um lado, dar conta do dinâmico fenômeno da concentração econômica na atualidade e, de outro lado, conferir ao instituto do grupo econômico maior eficácia jurídica com vistas à tutela do crédito trabalhista.

                  

A denominada despersonalização do empregador visa responsabilizar o próprio empreendimento econômico pelos créditos trabalhistas, secundarizando a figura do sujeito aparente quando esse não tem capacidade econômica para responder pelas obrigações trabalhistas derivadas da exploração da atividade empresarial.

 

Decretada em 1943, a CLT adotou o conceito grupo econômico por subordinação. Isso porque estabeleceu no § 2º do art. 2º da CLT que o grupo econômico se caracterizava quando houvesse direção, controle ou administração de uma empresa sobre a(s) outra(s), conceito jurídico que se revelaria demasiado restritivo – insuficiente para a teleologia do instituto do grupo econômico trabalhista – diante da complexidade do multiforme fenômeno da concentração econômica.[3] Também conhecido como grupo econômico vertical, o conceito de grupo econômico adotado na CLT provocou histórico debate na doutrina acerca da interpretação – restritiva ou extensiva – a ser dada ao preceito legal. 

 

Enquanto Octávio Bueno Magano afirmava que grupo econômico “... é o grupo hierarquizado, composto por subordinação, em que se supõe a existência de uma empresa controladora e de outra ou outras controladas”[4], Délio Maranhão ponderava que “o legislador não disse tudo quanto pretendia dizer.  Mas a lei deve ser aplicada de acordo com os fins sociais a que se dirige.  O parágrafo citado fala em ‘empresa principal’ e ‘empresas subordinadas’. Para que se configure, entretanto, a hipótese nele prevista não é indispensável a existência de uma sociedade controladora (‘holding company’). Vimos que a concentração econômica pode assumir os mais variados aspectos”.[5]

 

A interpretação extensiva também foi defendida por Mozart Victor Russomano, jurista que antevê a ampliação pela qual o conceito de grupo econômico passaria: “É preciso pensar-se em outras possibilidades, que a prática pode criar e que, resultando das variadas formas de aglutinação de empresas, nem por isso desfiguram a existência do grupo e, portanto, a corresponsabilidade econômica de todas as empresas que o integram, em face dos direitos do trabalhador. É o caso de um grupo de empresas constituído horizontalmente”.[6]

                  

No advento da Lei do Trabalho Rural (Lei nº 5.889/1973), passados trinta (30) anos desde a edição da CLT, está maduro um novo conceito de grupo econômico. Na legislação do trabalho rural, o conceito de grupo econômico é atualizado em relação à previsão originária do art. 2º, § 2º, da CLT. Conforme a história viria a demonstrar, a concepção de grupo econômico prevista na Lei nº 5.889/1973 serviria de inspiração para o legislador da Reforma Trabalhista mais de quarenta (40) anos depois do advento da Lei do Trabalho Rural. Confira a redação do art. 3º, § 2º, da Lei nº 5.889/1973:

 

“Art. 3º. ...

§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma delas sua autonomia, integrem grupo econômico ou financeiro rural, serão responsáveis solidariamente nas obrigações decorrentes da relação de emprego”.

                  

Em 2010, a Resolução 750/1993 do Conselho Federal de Contabilidade foi atualizada para incorporar o denominado princípio da entidade, trazendo novo elemento hermenêutico para o cenário do fenômeno da concentração econômica.                    

                  

Essa modernização conceitual incidiu sobre as Sociedades Anônimas, cuja legislação foi atualizada para incorporar o conceito de influência significativa ao subsistema jurídico comercial brasileiro. Essa atualização da Lei 6.404/1976 foi introduzida pela Lei 11.941/2009.  A redação do § 1º do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas passou a ser a seguinte:

 

“Art. 243. ...

“§ 1º. São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”.           

                  

O § 4º do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas estabeleceu um modo para reconhecer-se a caracterização de influência significativa, ao prever que: 

 

“Art. 243. ...

“§ 4º. Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la”.

                  

E o § 5º do art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas fixou presunção de influência significativa mediante adoção de critério de caráter quantitativo em relação ao capital votante:

 

“Art. 243. ...

“§ 5º. É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la”. 

                  

A denominada Lei Anticorrupção trouxe mais um elemento hermenêutico para a flexibilização do conceito de grupo econômico. A Lei nº 12.846/2013, no seu art. 16, § 5º, admite que o grupo econômico pode se caracterizar tanto como grupo econômico de fato quanto como grupo econômico de direito, emprestando ao conceito jurídico de grupo econômico uma maior relativização inspirada no princípio da primazia da realidade e na criativa dinâmica econômica interempresarial.  Confira a redação do preceito da Lei nº 12.846/2013:

 

“Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática de atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte: (...)

§ 5º. Os efeitos de acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas”.

                  

Com o advento da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), mais um passo foi dado. A Reforma Trabalhista deu nova redação ao § 2º do art. 2º da CLT, incorporando a figura do grupo econômico por coordenação (grupo econômico horizontal) e superando o conceito estrito de grupo econômico por subordinação (grupo econômico vertical), segundo o qual a configuração do grupo econômico exigia relação de subordinação entre as empresas do grupo. Agora, basta a existência de coordenação interempresarial. Chegamos à fórmula antevista por Mozart Victor Russomano: “... grupo de empresas constituído horizontalmente”.[7]

                  

Confira a redação do § 2º do art. 2º da CLT após a Reforma Trabalhista instituída pela Lei nº 13.467/2017:

 

“Art. 2º. ...

§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outras, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego”.

                       

Oportunamente, voltaremos ao tema da interpretação a ser dada ao novo preceito legal. Por ora, cumpre examinar alguns elementos necessários ao estudo do tema do grupo econômico trabalhista e suas interfaces com o sistema de direito brasileiro.

 

2. Grupo Econômico, a função social da propriedade e o conceito de empregador único

                  

Se a solidariedade que vincula as empresas integrantes do grupo econômico trabalhista tem por finalidade, no dizer de Amauri Mascaro Nascimento, “... a garantia da solvabilidade dos créditos trabalhistas”[8], torna-se intuitiva a percepção de que o instituto do grupo econômico trabalhista encontra na Constituição Federal seu substrato jurídico maior, seja porque a ordem social tem como base o primado do trabalho (CF, art. 193), seja porque a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa (CF, art. 170, caput), seja porque a ordem econômica tem a função social da propriedade como princípio (CF, art. 170, III), seja porque a República tem fundamento nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV).

                  

A doutrina construiu a concepção teórica de que o grupo econômico trabalhista é expressão do fenômeno do denominado empregador único, no qual as empresas componentes do grupo econômico, nada obstante tenham cada qual sua personalidade jurídica própria, respondem solidariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo sujeito aparente, figurando, todas elas, como se fossem um único empregador para os efeitos da relação de emprego, com vistas a prover a solvabilidade dos créditos trabalhistas. Isso porque, por força do princípio da despersonalização das obrigações trabalhistas, os beneficiários do trabalho prestado pelo empregado respondem pelos créditos trabalhistas respectivos, independentemente de questões formais acerca da autonomia patrimonial derivada da existência de personalidades jurídicas distintas, conforme a lição de Cleber Lúcio de Almeida.[9]

                  

Na clássica lição de Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, o grupo econômico trabalhista previsto no art. 2º, § 2º da CLT deve ser compreendido enquanto instituto concebido para atuar no âmbito do direito material do trabalho.  A felicidade da síntese justifica a reprodução integral do argumento: “Tenha-se em mente que se está no campo do Direito do Trabalho e, portanto, na conformação de um conceito jurídico que guarda linhas específicas e que tende a assegurar específicos efeitos. O exame do dispositivo importa no reconhecimento de uma peculiar situação, através da qual a lei procura – dentro do intricado e da infinita explosão criativa da realidade social – preservar a finalidade da tutela visada, mas indo ao núcleo fático da entramação empresária, para, daí, arrancar a posição jurídica de interdependência entre pessoas jurídicas. Atento ao alcance do preceito, o legislador abstraiu-se da construção formal, para, sobe um ponto de intersecção, extrair efeitos jurídicos como se fossem uma só aquelas pessoas.”[10] 

                  

Comentando o preceito do § 2º do art. 2º da CLT, Eduardo Gabriel Saad observa que “o dispositivo em tela passa por cima de quaisquer questões jurídico-formais para declarar que tais sociedades compõem um único grupo, o que resulta num único empregador para os efeitos da relação de emprego”.[11]  Superam-se aspectos formais de personalismo jurídico das sociedades empresariais integrantes do grupo, em favor da solvabilidade dos créditos trabalhistas dos empregados de qualquer empresa componente do grupo. 

                  

Para Suzy Elizabeth Koury, a primazia da realidade é a pedra de toque da concepção de grupo econômico como empregador único. Diz a jurista: “... é a primazia da realidade dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparências que leva o Direito do Trabalho a considerar o grupo como o verdadeiro empregador”.[12] É bastante semelhante a posição de Francisco Ferreira Jorge Neto.  O jurista também destaca o fato de que, na noção de grupo econômico como empregador único, a primazia da realidade supera questões formais relativas à personificação  jurídica das empresas do grupo. Pondera Francisco Ferreira Jorge Neto: “A realidade sobrepõe-se ao formalismo, tendo em vista que pretende evitar os prejuízos que podem sofrer os trabalhadores diante das manobras praticadas pelas empresas que compõem o grupo”.[13]

 

3. A responsabilidade solidária do grupo é econômica e não processual      

                  

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência insistem na observação de que a solidariedade prevista no § 2º do art. 2º da CLT é de natureza econômica e não processual. Trata-se de solidariedade para pagar, para assegurar “... a solvabilidade dos créditos trabalhistas”, no dizer de Amauri Mascaro Nascimento.[14] 

                  

A histórica lição é de Francisco Antonio de Oliveira: “Em se mostrando inidônea econômica e financeiramente a empresa contratante, participante de grupo econômico, a penhora poderá recair sobre bens de outras empresas do grupo,  posto que a garantia prevista no § 2º do art. 2º é econômica, e não processual”.[15]

                  

A jurisprudência corrobora esse entendimento: “(...) Porém, havendo quebra, na fase executória, não significa que somente a empresa contratante (sujeito aparente) deve responder pelos encargos da execução. Outras empresas do grupo devem ser trazidas à lide para dar suporte à execução, pois o art. 2º, § 2º, da CLT prevê solidariedade econômica e não processual”.[16]

 

4. A caracterização do Grupo Econômico Trabalhista

                  

Na vigência da redação originária do § 2º do art. 2º da CLT, a doutrina ocupou-se da incumbência de inventariar os elementos capazes de identificar a existência de grupo econômico. Costumava-se destacar, por exemplo, o fato de as empresas do grupo atuarem no mesmo local. Também se indicava a coincidência de ramos de atividade econômica entre as empresas; ramos de atividade econômica correlatos ou complementares também era indicativo de existência de grupo econômico. Outro elemento importante era a presença de administradores comuns às empresas do grupo. Também se destacava a existência de um mesmo nome de fantasia utilizado nas diversas empresas do grupo. O sobrenome da família nas diversas razões sociais das empresas também poderia identificar grupo econômico familiar.  Uma marca em comum, uma palavra em comum nas razões sociais ou um logotipo comum às empresas do conglomerado poderia ser indício da existência de grupo econômico.

                  

Para Ari Pedro Lorenzetti, além desses elementos, a existência de empregados comuns seria um indicativo da existência de grupo, assim como promiscuidade de negócios, interferência de uma empresa na outra, confusão patrimonial, negociação de produtos de outra empresa com exclusividade, o controle ser exercido pelo patriarca da família.[17]

                  

Já para Mauro Schiavi são indícios da existência do grupo econômico: “... sócios comuns, mesmo ramo de atividade, utilização de empregados comuns, preponderância acionária de uma empresa sobre a outra”.[18]

                  

5. Como interpretar § 2º do art. 2º da CLT após a Reforma Trabalhista

                  

Com a nova redação dada ao § 2º do art. 2º da CLT[19], a Reforma Trabalhista assimilou o conceito de grupo econômico por coordenação (grupo econômico horizontal), que já havia sido adotado na Lei do Trabalho Rural (Lei nº 5.889/1973, art. 3º, § 2º), superando o conceito estrito de grupo econômico por subordinação (grupo econômico vertical), segundo o qual a configuração do grupo econômico exigiria relação de subordinação entre as empresas do grupo. Agora, basta a existência de coordenação interempresarial.

                  

Merece registro o fato de que a conclusão pela assimilação do conceito de grupo econômico por coordenação (grupo econômico horizontal) na Reforma Trabalhista tem fundamento na inserção, no novo preceito legal, da locução ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico. A locução refere-se às empresas integrantes do grupo econômico e tem sido interpretada no sentido de que, ao lado do grupo econômico por subordinação, no qual se pressupõe a existência de relação hierárquica entre as empresas, surge um novo tipo de grupo econômico, em que as empresas guardam a autonomia de sua personalidade jurídica distinta, vinculando-se mediante coordenação interempresarial.  Trata-se de uma nova concepção de grupo econômico de mais fácil caracterização, mais flexível e mais consentânea com a dinâmica multiforme da economia e, por isso mesmo, mais apta para que o instituto do grupo econômico trabalhista cumpra a finalidade última de assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas.

                  

Ao comentar o novo preceito legal, Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado ponderam que agora o grupo econômico caracteriza-se  mediante relações interempresariais de simples coordenação entre as empresas integrantes do grupo:  “Pelo novo texto do § 2º do art. 2º da CLT, fica claro que o grupo econômico para fins trabalhistas mostra-se configurado ainda quando as relações interempresariais sejam de mera coordenação, ou seja, mesmo guardando cada entidade empresarial a sua autonomia”.[20] 

                  

Enquanto Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado sustentam que agora o grupo econômico caracterizar-se-á mediante relações interempresariais de mera coordenação, Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto cogitam de “... uma sincronia empresarial de interesses e ações”, para concluir que o suporte fático do novo preceito legal restará preenchido quando estiver presente “... um singelo liame empresarial de natureza coordenativa”, “... sem grandes exigências formais”.[21]  É similar a posição de José Antônio Ribeiro de Oliveira Silva, para quem o que se exige é a presença de “... atuação conjunta das empresas integrantes do grupo econômico”, “... uma atuação interligada das empresas, vale dizer, um encadeamento de atividades econômicas”.  O autor esclarece que o grupo econômico não se formará “... quando as empresas desenvolverem atividades sem qualquer afinidade”, mas estará presente quando “... as atividades econômicas sejam interdependentes, numa cadeia produtiva que se mostre plenamente integrada, numa ação conjunta em prol de objetivos comuns”. [22]    

 

6. Como interpretar a regra excetiva do § 3º do art. 2º da CLT

                  

O § 3º do art. 2º da CLT estabelece que “não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo econômico, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”.

                  

A doutrina sustenta que se trata de regra excetiva que deve ser interpretada de forma estrita, uma vez que a identidade de sócios é indício de existência de grupo econômico. A regra tem sido considerada como regra excetiva porque parece contraposta ao conceito geral de grupo econômico previsto no § 2º do art. 2º da CLT, o qual foi ampliado com a assimilação do conceito de grupo econômico por simples coordenação.

                  

Para Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado, “... a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica da regra excetiva lançada no novo § 3º do art. 2º da CLT conduz ao não enquadramento no grupo econômico enunciado no conceito geral exposto no § 2º do mesmo art. 2º apenas em situações efetivamente artificiais, em que a participação societária de um ou outro sócio nas empresas envolvidas seja minúscula, irrisória, absolutamente insignificante, inábil a demonstrar a presença ‘do interesse integrado, a efetivação comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes’ (§ 3º, in fine, do art. 2º da CLT)”.[23]

                  

A posição de Francisco Antonio de Oliveira é semelhante. Para o jurista, é necessário avaliar o caso concreto, para verificar se o sócio tem participação majoritária ou mesmo expressiva no capital social da empresa. Ao comentar o § 3º do art. 2º da CLT, o jurista pondera: “Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios: a afirmação não pode ser recebida como um requisito definidor. Vai depender, naturalmente, do valor da cota capital que o sócio detenha na empresa. Se o sócio for majoritário ou mesmo que não seja majoritário com cota expressiva, não haverá como não conceber a formação do grupo”.[24]

                  

Também Mauro Schiavi adota interpretação estrita na exegese do preceito legal em questão. Depois de resgatar a acertada consideração de que a identidade de sócios é indício de existência de grupo econômico, o jurista sustenta juridicidade da inversão do ônus da prova quando houver identidade de sócios.  O jurista reflete: “... ainda que se considere a mera identidade de sócios não ser suficiente para a configuração do grupo econômico, tal elemento é um indício bastante relevante de sua existência (prova prima facie), podendo o Juiz do Trabalho, no caso concreto, aplicar a teoria dinâmica do ônus da prova e atribuir o encargo probatório à empresa que nega a existência do grupo econômico”.[25]

                  

Sobre a interpretação a ser dada à locução comunhão de interesses, a doutrina inclina-se para “... uma exegese harmônica com a informalidade e a simplicidade que claramente influenciaram o texto constante do citado § 2º, que, como vimos, abraçou um perfil de grupo econômico por mera coordenação, ou seja, sem grandes exigências formais”, conforme ponderam Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto.[26]  Nessa mesma perspectiva, Francisco Antonio de Oliveira conclui que “Para o processo do trabalho basta que haja um conglomerado de empresas autônomas, com objetivos próprios e que façam parte de um mesmo grupo”.[27] Já Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Severo sublinham que “a realidade das lides trabalhistas revela que duas empresas, com mesmos sócios, explorando uma mesma atividade geralmente possuem essa comunhão de interesses, algo, aliás, que pode ser inclusive presumido pelo Juiz”.[28]

 

7. A prova da existência do Grupo Econômico Trabalhista

                  

A solidariedade decorre de previsão legal ou da vontade das partes e não pode ser presumida. Essa é a regra do art. 265 do Código Civil.[29]  A existência de grupo econômico, diversamente do que ocorre com a solidariedade, pode ser presumida, em determinadas circunstâncias, conforme se recolhe da doutrina de Ari Pedro Lorenzetti. O autor adverte que a prova da existência do grupo econômico não é encontrada, via de regra, em documentos, sendo necessário investigar outros elementos de fato para chegar à conclusão acerca de existência do grupo, entre os quais a forma como as empresas atuam no mercado.[30]  Não se deve descartar a prova testemunhal. Por vezes, trata-se do único meio de prova disponível à instrução da matéria.

                  

A existência de grupo econômico é fato e, como tal, pode ser provada por todos os meios de prova admitidos no Direito. A lição de Délio Maranhão tornou-se clássica:  “... a existência do grupo do qual, por força da lei, decorre a solidariedade, prova-se, inclusive, por indícios e circunstâncias. Tal existência é um fato, que pode ser provado por todos os meios de prova que o direito admite”.[31]

                  

Também Mauricio Godinho Delgado doutrina no sentido de que o grupo econômico pode ser demonstrado por todos os meios de prova em direito admitidos. O autor sustenta que “... não há prova preconstituída imposta pela lei à evidência dessa figura justrabalhista. Quaisquer meios lícitos de prova são hábeis a alcançar o objetivo de demonstrar a configuração real do grupo (arts. 332 e 335, CPC/1973, arts. 369 e 375, CPC/2015)”.[32]

                  

Conforme revela precitada a lição de Délio Maranhão, o grupo econômico “... prova-se, inclusive, por indícios e circunstâncias”.[33]  No inventário dos indícios e circunstâncias que podem demonstrar a existência do grupo econômico, a teoria jurídica produziu rica doutrina fundada na primazia da realidade, relacionando diversos elementos de fato, entre os quais se destacam:  a) sócios em comum; b) administradores em comum; c) o fato de as empresas do grupo atuarem no mesmo local; d) a coincidência de ramos de atividade econômica entre as empresas; e) ramos de atividade econômica correlatos ou complementares; f) um mesmo nome de fantasia utilizado nas diversas empresas do grupo; g) sobrenome de família nas diversas razões sociais da empresas; h) uma marca comum; i) uma palavra comum a todas as empresas do grupo; j) logotipo ou design comum; j) interferência de uma empresa na outra; k) confusão patrimonial; l) negociação de produtos de outra empresa com exclusividade; m) o controle exercido pelo patriarca da família; n) preponderância acionária de uma empresa sobre a outra.

 

8. Ônus da prova e inversão do ônus da prova

                  

A fascinante questão do ônus da prova encontra no tema do grupo econômico trabalhista um ambiente de rica elaboração doutrinária. É natural que assim seja, visto que a solução dessa questão pode significar a diferença entre viabilizar ou frustrar a satisfação do crédito trabalhista inadimplido pelo sujeito aparente.  Ingressa nesse rico ambiente de elaboração teórica o fato de o sistema de direito brasileiro conceder ao crédito trabalhista um patamar de hierarquia jurídica superior àquele concedido a todos os demais créditos (CF, art. 100, § 1º; CTN, art. 186). A relevância deste aspecto sócio-jurídico pode ser identificada com propriedade quando se observa que a teoria jurídica concebe expressiva locução – crédito superprivilegiado – para simbolizar a preeminência com a qual o crédito trabalhista é distinguido na classificação geral dos créditos no sistema de direito brasileiro. É dessa mesma preeminência que cogita a jurisprudência cível quando reconhece ao crédito  trabalhista a qualidade de crédito necessarium vitae.[34] 

                  

A existência de grupo econômico é fato constitutivo do direito do exequente à solidariedade passiva que recai sobre as empresas do grupo (CLT, art. 2º, § 2º).  Trata-se, portanto, de fato cuja prova incumbe, em princípio, ao exequente, a teor do inciso I do art. 818 da CLT.  Essa conclusão apresenta-se adequada à concepção geral de distribuição estática do ônus da prova no processo civil, segundo a qual é atribuído ao autor o ônus da prova do fato que constitutivo do direito por ele alegado, conforme prevê o inciso I do art. 373 do CPC.

                  

Manoel Antonio Teixeira Filho formula e responde à pergunta sobre a qual os juslaboralistas têm se indagado: “De quem será o ônus da prova quanto à caracterização do grupo econômico? Em princípio, será do autor”.[35]  Fundada no modelo geral de distribuição estática do ônus da prova no processo do trabalho, a resposta do jurista está amparada no art. 818, I, da CLT.  Daí porque têm razão Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto quando afirmam, que. “... a rigor, esse encargo probatório recairá sobre os ombros da parte que invocar a existência do grupo econômico, por revelar fato constitutivo de seu direito”.[36]

                  

Entretanto, merece registro o fato de que tanto Manoel Antonio Teixeira Filho quanto Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto, nada obstante afirmem que o ônus da prova incumbe, em princípio, ao credor exequente, cogitam da possibilidade de adotar-se, no caso concreto, a inversão do ônus da prova, atribuindo o encargo probatório à empresa sobre a qual recaiu a imputação de integrar o grupo econômico de que participa o sujeito aparente inadimplente.

                  

Enquanto Manoel Antonio Teixeira Filho cogita da inversão do ônus da prova, reportando-se às correspondentes previsões do CDC, da CLT e às regras da experiência ordinária (CPC, art. 375)[37], Antonio Umberto de Souza Júnior, Fabiano Coelho de Souza, Ney Maranhão e Platon Teixeira de Azevedo Neto ponderam que “... nada impede que o juiz, mais uma vez sensível às circunstâncias da situação em análise, delibere por inverter o ônus da prova, mediante decisão fundamentada (CLT, art. 818, § 1º - nova redação conferida pela Lei nº 13.467/2017), atribuindo à empresa então reconhecida como integrante do grupo econômico o encargo de provar a inexistência de sincronia empresarial de ações e interesses agora referida pela lei.”[38]

                  

Ainda mais categórica apresenta-se a posição de Mauricio Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado sobre o tema do ônus da prova da existência de grupo econômico. Para os juristas, “... a situação envolve típica hipótese de inversão probatória, em benefício do trabalhador reclamante, conforme enfatizado pelo novo art. 818, §§ 1º, 2º e 3º, da própria CLT, em sua redação alterada pela Lei n. 13.467/2017. Essa inversão está igualmente prevista no CPC de 2015 (art. 373, § 1º), subsidiária e supletivamente aplicável ao processo do trabalho (art. 769, CLT; art. 15, CPC-2015)”.[39]

                  

Semelhante posição é encontrada na doutrina de Homero Batista Mateus da Silva, que vaticina:      “... a jurisprudência se inclinará favoravelmente à aptidão da prova ser do próprio grupo econômico, ou seja, pode ser desenvolvida a tese de presunção relativa de existência de grupo econômico, salvo se os sócios idênticos provarem que houve mera coincidência de presença simultânea em dois ou mais ou mais empreendimentos, sem que um se comunicasse com o outro”.[40]

 

9. O alcance da responsabilidade das empresas do Grupo Econômico

                  

No primoroso estudo que realiza sobre a responsabilidade das empresas componentes do grupo econômico, Ari Pedro Lorenzetti identifica tanto o alcance objetivo quanto o alcance subjetivo dessa responsabilidade.

                  

No que diz respeito ao alcance objetivo da responsabilidade prevista no art. 2º, § 2º, da CLT, o autor afirma que a responsabilidade das empresas do grupo abrange todos os créditos inadimplidos pelo sujeito aparente. Nas palavras de Ari Pedro Lorenzetti: “A responsabilidade das demais empresas se estende a todos os créditos originários do contrato de trabalho”.[41] O autor esclarece que essa responsabilidade compreende também os créditos trabalhistas constituídos antes da formação do grupo econômico:  “A solidariedade alcança inclusive créditos relativos ao período anterior à formação do grupo, uma vez que a este concorrem tanto o ativo quanto o passivo de cada uma das empresas participantes”.[42]

                  

No que concerne ao alcance subjetivo da responsabilidade das empresas integrantes do grupo econômico, todas as empresas respondem solidariamente pelas obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo sujeito aparente. De acordo com a doutrina de Ari Pedro Lorenzetti: “... a solidariedade entre as empresas integrantes do grupo econômico é ampla, isto é, a responsabilidade pelo passivo trabalhista de qualquer delas se estende a todas as demais, independentemente da posição que ocupam em relação ao empregador aparente”.[43]

 

10. É modalidade de legitimidade passiva extraordinária

                  

Quando outra empresa do grupo econômico é chamada a responder, no curso da execução da sentença, pelas obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo sujeito aparente, surge a questão de saber que espécie de legitimação passiva está sem questão quando o juízo da execução lança mão do recurso à solidariedade econômica prevista no § 2º do art. 2º da CLT para fazer cumprir a decisão exequenda.

                  

Para Wolney de Macedo Cordeiro trata-se de legitimação passiva extraordinária. Dois são os fundamentos adotados pelo jurista para chegar a essa conclusão: “A integração tardia da empresa consubstancia-se em legitimidade passiva extraordinária, tendo em vista não estar presente na relação processual geradora do título e tampouco integrar, de forma explícita, a relação de direito material”.[44]                  

                  

Invocada a legitimação passiva extraordinária da empresa integrante do grupo econômico quando para se estabelecer sua responsabilidade solidária pelas obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo sujeito aparente, a resistência da empresa do grupo chamada a responder pelo passivo trabalhista costuma vir fundamentada na negativa de sua legitimação passiva.  A síntese de Francisco Antonio de Oliveira resume adequadamente o debate jurídico que então se estabelece em juízo: “É comum, na prática, a empresa do grupo colocada na linha da execução alegar a preliminar de ilegitimidade ad causam passiva. A alegação, todavia, não deve merecer crédito posto que a presença da empresa do grupo na execução é legítima”.[45]

                 

11. A Súmula 205 do TST (Resolução Administrativa nº 11/1985)

                  

Por quase vinte (20) anos esteve vigente a Súmula 205 do TST, que estabelecia:        

 

“GRUPO ECONÔMICO. EXECUÇÃO. SOLIDARIEDADE. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução”.

                  

A súmula 205 do TST sofria uma crítica severa da doutrina, na medida em que dava ao tema do grupo econômico e sua integração ao processo uma interpretação na qual a exacerbação desmedida da noção de devido processo legal acabava por tornar ineficaz o comando de direito material do § 2º do art. 2º da CLT, incidindo na inversão de valores representada pela equação por meio da qual o direito processual nega o direito material ao qual deve servir de instrumento.  A súmula 205 do TST pode ser identificada como uma manifestação do processualismo criticado Dalmo de Abreu Dallari.[46] Essa conclusão é reforçada pela circunstância fática de que a incapacidade econômica do sujeito aparente somente vem a ser conhecida, via de regra, no futuro, anos depois da propositura da ação, quando do insucesso da execução movida contra o sujeito aparente.

                  

A crítica histórica de Francisco Antonio de Oliveira sintetiza a consistente resistência teórica com que a doutrina recebeu a Súmula 205 do TST. Pondera o jurista:  “Em boa hora a Súmula 205 foi cassada pela Res. TST 121/2003. A jurisprudência ali cristalizada pela maior Corte trabalhista exigia, para a execução de outras empresas do grupo, que fossem colocadas no polo passivo e participassem dos limites subjetivos da coisa julgada. A exigência causava maus-tratos ao art. 2º, § 2º, da CLT, e durante mais de duas décadas esteve a viger com efeitos deletérios para a execução trabalhista”.[47]

                  

As críticas não cessaram até a Súmula 205 do TST ser cancelada pela Resolução Administrativa nº 121/2003. A partir do cancelamento da súmula, o primado do comando de direito material do § 2º do art. 2º da CLT foi resgatado, tendo a jurisprudência voltado ao seu leito originário. Desde então retornou-se ao entendimento de que a inclusão de empresa do grupo econômico no polo passivo na fase de execução não viola o devido processo legal, assegurando-se o contraditório na fase de execução mediante a oposição de ação de embargos de terceiro.[48] O seguinte acórdão sintetiza a nova posição desde então adotada pela jurisprudência e que prevalece até os dias de hoje no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. GRUPO ECONÔMICO FAMILIAR. SOCIEDADE ANÔNIMA DE CAPITAL FECHADO. (...). II. A jurisprudência desta corte superior é no sentido de que a inclusão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico no polo passivo da execução não viola a garantia do devido processo legal (art. 5º, LIV, da Constituição Federal). (...). (TST; AIRR 0001862-09.2011.5.15.0024; Quarta Turma; Rel. Min. Fernando Eizo Ono; DEJT 31/01/2014; pág. 413)

 

12. Há necessidade de prévia instauração de IDPJ? Não. 

                  

Tratando da hipótese - específica - de constrição de bens dos sócios, o art. 795, § 4º, do CPC estabelece a necessidade de prévia instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, ao estabelecer que “para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste código”.[49] Esse preceito, entretanto, não se aplica ao grupo econômico trabalhista, uma vez que nessa hipótese a constrição não exige prévia instauração de IDPJ, conforme se extrai da interpretação sistemática do art. 674, § 2º, III, do CPC, preceito segundo o qual a defesa é apresentada mediante ação de embargos de terceiro opostos pela empresa do grupo integrada ao polo passivo do processo na fase de execução.

                  

Cumpre transcrever o preceito legal do CPC para melhor compreensão da questão estudada:

 

“Art. 674. Quem não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 2º. Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

III – quem sofre constrição de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte”.

                       

Se o sistema de direito processual confere à empresa do grupo econômico ação de embargos de terceiro para opor-se à constrição de seus bens determinada por força de desconsideração da personalidade jurídica inerente à imputação de sua responsabilidade passiva extraordinária decorrente da aplicação da norma do § 2º do art. 2º da CLT, a conclusão que se impõe é a de que a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 do CPC não é obrigatória nessa hipótese.

                  

Essa conclusão apresenta-se consentânea tanto com a informalidade que inspira tanto o direito material e o direito processual do trabalho quanto com a perspectiva de máxima eficácia que o subsistema justrabalhista espera do instituto do grupo econômico enquanto entidade jurídica destinada a prover a solvabilidade dos créditos trabalhistas.  Neste particular, cumpre observar que, conforme a doutrina de Eduardo Gabriel Saad, o próprio grupo econômico, enquanto ente abstrato, é o empregador (empregador único)[50], isso porque o contrato de trabalho está ligado à unidade econômica (Súmula 129 do TST) e não apenas ao sujeito aparente, conclusão que se afeiçoa à teoria da representação do direito alemão. Para a teoria da representação, o sujeito aparente representa as demais empresas do grupo econômico no processo.

                  

É bem verdade que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é exigido pelo CPC quando se tratar de desconsideração inversa da personalidade jurídica (CPC, art. 133, § 2º). Entretanto, a hipótese de integração de empresa componente do grupo econômico na fase de execução da sentença trabalhista tem por fundamento o art. 2º, § 2º, da CLT e não se confunde com a hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica – seja a desconsideração clássica, seja a desconsideração inversa da personalidade jurídica.

                  

Enquanto a desconsideração clássica da personalidade jurídica tem por fundamento a superação da autonomia patrimonial da sociedade insolvente para atingir os bens dos sócios que estão por trás do empreendimento econômico e que se beneficiaram da exploração do trabalho, a desconsideração inversa da personalidade jurídica tem por fundamento a ocorrência da confusão patrimonial prevista no art. 50 do Código Civil enquanto manifestação caracterizadora do abuso da personalidade jurídica tipificado no referido preceito legal, sendo aplicada mediante interpretação teleológica do art. 50 do Código Civil. De acordo com a lição de Fábio Ulhoa Coelho, na desconsideração inversa da personalidade jurídica, “(...) o devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada”[51].

                  

Vale dizer, a desconsideração inversa da personalidade jurídica tem aplicação quando o devedor esvazia seu patrimônio pessoal, transferindo-o à pessoa jurídica da qual é sócio, para furtar-se às obrigações que são de sua responsabilidade pessoal, mediante a artificiosa invocação da autonomia patrimonial da sociedade personificada para a qual desviou seu patrimônio pessoal. Conforme restou assentado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 948.117 - MS, o fundamento para a aplicação da teoria da desconsideração inversa da personalidade jurídica encontra-se na interpretação teleológica do art. 50 do Código Civil e essa aplicação tem cabimento “(...) nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica”.[52]

                  

Já a responsabilidade solidária prevista no art. 2º, § 2º, da CLT não tem por fundamento a ocorrência de confusão patrimonial, senão que o simples fato objetivo da existência de grupo econômico, enquanto entidade composta por mera relação de coordenação interempresarial entre as empresas que integram o conglomerado.  Se a desconsideração inversa da personalidade jurídica exige o preenchimento do suporte fático da confusão patrimonial previsto no art. 50 do Código Civil, mediante a demonstração de que o devedor esvaziou seu patrimônio pessoal, transferindo-o à pessoa jurídica de que participa, o redirecionamento da execução trabalhista contra empresa do grupo econômico reclama o simples fato objetivo da existência de grupo econômico, sem a necessidade de demonstração de confusão patrimonial ou desvio de finalidade.

                  

No que respeita à consideração de que a hipótese de integração de empresa componente do grupo econômico na fase de execução da sentença trabalhista tem por fundamento o art. 2º, § 2º, da CLT e não se confunde com a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho está pacificada a respeito dessa matéria e adota o entendimento de que o redirecionamento da execução contra empresa do grupo econômico não exige a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 do CPC. Isso porque “... a hipótese não é de desconsideração da personalidade jurídica, com a inclusão de sócios no polo passivo da lide tal como previsto nos artigos 133 e seguintes do NCPC, mas sim de inclusão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico que a executada”.[53]

                  

A ementa do acórdão é elucidativa acerca da questão em estudo:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. GRUPO ECONÔMICO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EXECUTADA. Conforme expressamente consignado no acórdão regional, a hipótese não é de desconsideração da personalidade jurídica, com a inclusão de sócios no polo passivo da lide, tal como previsto nos artigos 133 e seguintes do NCPC, mas sim de inclusão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico que a executada. (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido.” (AIRR – 10350-66.2015.5.03.0146, Rel. Ministra Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 04/04/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018).

                       

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho está assentada na premissa de que a inclusão de empresa do grupo econômico no polo passivo do processo na fase de execução não se confunde com a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade executada.  É a conclusão que se recolhe também da ementa a seguir reproduzida na parte pertinente à matéria em estudo:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E IN Nº 40/2016 DO TST. INCLUSÃO DE EMPRESA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO (BERTIN) NO POLO PASSIVO DA LIDE. OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.  (...) Ao contrário das assertivas da reclamada, não se trata de hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, com a inclusão de sócios no polo passivo da lide, conforme previsto no novo CPC, mas de inclusão de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. (...). Agravo de instrumento desprovido.” (AIRR -  544-07.2015.5.03.0416, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento 16/05/2018, Data de Publicação: 18/05/2018).

                  

De fato, o TST distingue ambas as hipóteses, no pressuposto de que o redirecionamento da execução contra empresa do grupo econômico não se confunde com a hipótese de desconsideração da personalidade jurídica. No julgamento de recurso no qual a empresa do grupo econômico sustentou a que decisão recorrida, “ao redirecionar a execução sem instaurar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/15, violou o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório”, o Tribunal Superior do Trabalho negou provimento ao agravo de instrumento, sob o fundamento de que “... a agravante foi incluída na execução em razão de reconhecimento de que integra grupo econômico com as demais executadas, e não por aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.” E concluiu: “Logo, não se tratando de desconsideração da personalidade jurídica, não se vislumbra violação dos dispositivos constitucionais invocados, por suposta inobservância do procedimento respectivo”.[54] 

                  

É de se notar que os três acórdãos referidos compartilham um mesmo elemento cronológico de relevância para o estudo dessa temática: os três recursos foram julgados na já vigência do CPC de 2015 e da Lei nº 13.467/2017. No primeiro diploma legal em questão está prevista, para a específica hipótese de redirecionamento da execução contra os sócios, a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 795, § 5º).  Daí porque é razoável concluir que, de acordo com a jurisprudência do TST e contrariamente ao que sustentavam as empresas então recorrentes, não se exige prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade para incluir no polo passivo do processo na fase de execução empresa integrante do grupo econômico do sujeito aparente inadimplente.

                  

Por fim, merece registro, no estudo do tema, a circunstância de que a modalidade de defesa prevista no inciso III do § 2º do art. 674 do CPC guarda simétrica compatibilidade com a hipótese de legitimação extraordinária passiva de que trata o instituto jurídico do grupo econômico trabalhista previsto no § 2º do art. 2º da CLT, na medida em que a sociedade do grupo atingida pela penhora é, nos dizeres da lei, a pessoa “... quem sofre constrição de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte” (CPC, art. 674, § 2º, III).  É exatamente pelo fato de ter sofrido “... constrição de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte”, que a empresa do grupo atingida pela penhora tem legitimidade ativa para propor a ação de embargos de terceiros por meio da qual deduzirá a pretensão de livrar seus bens da constrição, constrição realizada no pressuposto de que a empresa integra o grupo econômico de que faz parte o sujeito aparente inadimplente.

 

13. A empresa do grupo econômico defende-se por meio de Embargos de Terceiro

                  

Chamada a responder pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo sujeito aparente, após sua integração ao polo passivo do processo na fase de execução, realizada sob a invocação da solidariedade passiva de que trata o § 2º do art. 2º da CLT, a empresa do grupo econômico atingida pela penhora defende-se por meios de embargos de terceiro, conclusão que se extrai da interpretação sistemática do art. 674, § 2º, III, do CPC.

                  

Estabelece o preceito legal em questão:

 

“Art. 674. Quem não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 2º. Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

III – quem sofre constrição de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte”.

                  

A jurisprudência do TST também se orienta no sentido de identificar na ação de embargos de terceiro o meio de resistência da empresa do grupo econômico atingida pela penhora realizada sob alegação de integrar o grupo econômico do sujeito aparente. O seguinte acórdão é representativo dessa orientação da jurisprudência atual:

 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...) Agravo de instrumento a que se nega provimento. Grupo econômico. Integração ao polo passivo na fase de execução. Ofensa ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. Não caracterização. Uma vez reconhecida a existência de grupo econômico entre pessoas jurídicas, a inclusão no polo passivo da demanda de empresa a ele pertencente apenas na fase de execução não caracteriza, por si só, ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Precedentes. Ressalte-se que a agravante teve a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, em face da decisão que a incluiu no polo passivo da lide, por meio do manejo dos embargos de terceiros, do agravo de petição, do recurso de revista e do presente agravo de instrumento, de modo que não está configurada a violação do art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento”. (TST; AIRR 0001488-93.2011.5.02.0043; Sétima Turma; Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão; DEJT 25/04/2014; pág. 966)

 

14. Ferramentas eletrônicas para pesquisar Grupo Econômico

                  

Conforme a precitada lição de Mauricio Godinho Delgado, quaisquer meios lícitos de prova são hábeis a alcançar o objetivo de demonstrar a configuração real do grupo econômico[55], o que inclui os meios de prova obtidos mediante a pesquisa eletrônica proporcionada pelos diversos convênios e sistemas de investigação de dados acessíveis ao Poder Judiciário.

                  

Na pesquisa acerca da existência de grupo econômico, têm especial valor indícios e circunstâncias, conforme se recolhe da mencionada lição de Délio Maranhão.[56]

                  

No inventário de tais indícios e circunstâncias, a doutrina relaciona diversos elementos de fato que podem desvelar a existência do grupo econômico.  Os principais elementos de fato são os seguintes: a) sócios em comum; b) administradores em comum; c) o fato de as empresas do grupo atuarem no mesmo local; d) a coincidência de ramos de atividade econômica entre as empresas; e) ramos de atividade econômica correlatos ou complementares; f) um mesmo nome de fantasia utilizado nas diversas empresas do grupo; g) sobrenome de família nas diversas razões sociais da empresas; h) uma marca comum; i) uma palavra comum a todas as empresas do grupo; j) logotipo ou design comum; j) interferência de uma empresa na outra; k) confusão patrimonial; l) negociação de produtos de outra empresa com exclusividade; m) o controle exercido pelo patriarca da família; n) preponderância acionária de uma empresa sobre a outra.

                  

Esses indícios e circunstâncias podem ser pesquisados por meio de diferentes ferramentas de pesquisa patrimonial eletrônica, das quais o juiz pode lançar mão com fundamento no art. 765 da CLT, preceito que confere ao magistrado as iniciativas necessárias a promover o “andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas”.

                  

Entre outras, podem ser utilizadas as seguintes ferramentas de pesquisa eletrônica:  a) Junta Comercial do Estado; b) Bacen - CCS – via convênio Bacen; c) HOD – Host On Demand – via Receita Federal do Brasil;   d) DIRPF – Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física – via Infojud;    e) DIRPJ – Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - via Infojud; f) SIMBA – Sistema de Investigação de Movimentação Bancária – via convênio Bacen; g) Google; h) Facebook.

                  

Do ponto de vista procedimental, a recomendação de que a Secretaria da Vara do Trabalho certifique as informações pesquisadas e dê vista da certidão às partes, com prazo para manifestação – o que pode incluir eventual requerimento para produção de novas provas, a ser avaliado pelo magistrado à luz dos arts. 765 e 852-D da CLT –, visa assegurar o contraditório enquanto expressão do devido processo legal e esvazia eventual alegação de nulidade processual e de decisão surpresa.

 

15. Pensar no IDPJ enquanto alternativa

                  

Em determinada situação na qual a prova da existência do grupo econômico não for possível, Manoel Antonio Teixeira Filho lembra – com a habitual argúcia que o distingue – que então se poderá cogitar de suscitar incidente de desconsideração da personalidade jurídica do sujeito aparente. Nas palavras do autor: “Nos casos em que não for possível caracterizar ou comprovar a existência de grupo econômico, a parte interessada em preservar os seus direitos talvez encontre condições – factuais e jurídicas – para suscitar o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto no art. 855-A, da CLT, e, supletivamente, nos arts. 133 a 137, do CPC”.[57]

 

Conclusão

                  

A Reforma Trabalhista objeto da Lei nº 13.467/2017 introduziu alterações no conceito de grupo econômico trabalhista.

                  

A Lei nº 13.467/2017 deu nova redação ao § 2º do art. 2º da CLT, incorporando a figura do grupo econômico por coordenação (grupo econômico horizontal) e superando o conceito estrito de grupo econômico por subordinação (grupo econômico vertical), segundo o qual a configuração do grupo econômico exigia relação de subordinação entre as empresas do grupo. Agora, basta a existência de coordenação interempresarial.

                  

A doutrina trabalhista construiu a concepção teórica de que o grupo econômico trabalhista é expressão do fenômeno do denominado empregador único, no qual as empresas componentes do grupo econômico, nada obstante tenham cada qual sua distinta personalidade jurídica própria, respondem solidariamente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo sujeito aparente, figurando, todas elas, como se fossem um único empregador para os efeitos da relação de emprego, com vistas a prover a solvabilidade dos créditos trabalhistas.

                  

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência afirmam que a solidariedade prevista no § 2º do art. 2º da CLT é de natureza econômica e não processual. Portanto, trata-se de solidariedade para pagar, para assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas inadimplidos pelo sujeito aparente.

                  

A assimilação do conceito de grupo econômico por coordenação (grupo econômico horizontal) na Reforma Trabalhista tem fundamento na inserção, no novo preceito legal, da locução ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico. A locução refere-se às empresas integrantes do grupo econômico e tem sido interpretada no sentido de que, ao lado do grupo econômico por subordinação, no qual se pressupõe a existência de relação hierárquica entre as empresas, surge um novo tipo de grupo econômico, em que as empresas guardam a autonomia de sua personalidade jurídica distinta, vinculando-se mediante coordenação interempresarial.  Trata-se de uma nova concepção de grupo econômico de mais fácil caracterização, mais flexível e mais consentânea com a dinâmica multiforme da economia e, por isso mesmo, mais apta para que o instituto do grupo econômico trabalhista cumpra sua finalidade última de assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas.

                  

Quanto ao § 3º do art. 2º da CLT, que estabelece que “não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo econômico, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes”, a doutrina sustenta que se trata de regra excetiva que deve ser interpretada de forma estrita, uma vez que a identidade de sócios é indício de existência de grupo econômico. A regra tem sido considerada como regra excetiva porque parece contraposta ao conceito geral de grupo econômico previsto no § 2º do art. 2º da CLT, o qual foi ampliado com a assimilação do conceito de grupo econômico por simples coordenação.

                  

O grupo econômico pode ser demonstrado por todos os meios de prova em direito admitidos, uma vez que não há prova preconstituída imposta pela lei à evidência dessa figura justrabalhista.

                  

A existência de grupo econômico é fato constitutivo do direito do exequente à solidariedade passiva que recai sobre as empresas do grupo (CLT, art. 2º, § 2º).  Trata-se, portanto, de fato cuja prova incumbe, em princípio, ao exequente, a teor do inciso I do art. 818 da CLT. Predomina, na doutrina, entretanto, a compreensão de que pode ocorrer, no caso concreto, a inversão do ônus da prova, atribuindo-se à empresa supostamente integrante do grupo econômico o encargo probatório de sua ilegitimidade passiva.

                  

No que diz respeito ao alcance da responsabilidade das empresas componentes do grupo econômico, a doutrina identifica tanto o alcance objetivo quanto o alcance subjetivo dessa responsabilidade. Quanto ao alcance objetivo da responsabilidade prevista no art. 2º, § 2º, da CLT, a responsabilidade das empresas do grupo abrange todos os créditos inadimplidos pelo sujeito aparente.  Quanto ao alcance subjetivo, todas as empresas respondem solidariamente pelas obrigações trabalhistas não satisfeitas.

                  

A partir do cancelamento da súmula 205 do TST, o primado do comando de direito material do § 2º do art. 2º da CLT foi resgatado, tendo a jurisprudência voltado ao seu leito originário. Desde então se retornou ao entendimento de que a inclusão de empresa do grupo econômico no polo passivo na fase de execução não viola o devido processo legal, assegurando-se o contraditório na fase de execução mediante a oposição de ação de embargos de terceiro.

                  

Se o sistema de direito processual confere à empresa do grupo econômico ação de embargos de terceiro para opor-se à constrição de seus bens determinada por força de desconsideração da personalidade jurídica inerente à imputação de sua responsabilidade passiva extraordinária decorrente da aplicação da norma do § 2º do art. 2º da CLT, a conclusão que se impõe é a de que a prévia instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica previsto nos arts. 133 a 137 do CPC não é obrigatória nessa hipótese. Essa conclusão apresenta-se consentânea tanto com a informalidade que inspira o direito material e o direito processual do trabalho quanto com a perspectiva de máxima eficácia que o subsistema justrabalhista espera do instituto do grupo econômico enquanto entidade jurídica destinada a prover a solvabilidade dos créditos trabalhistas.

                  

Quaisquer meios lícitos de prova são hábeis a alcançar o objetivo de demonstrar a configuração real do grupo econômico Judiciário, o que inclui os meios de prova obtidos mediante a pesquisa eletrônica proporcionada pelos diversos convênios e sistemas de investigação de dados acessíveis ao Poder Judiciário.

                  

Em determinada situação, na qual a prova da existência do grupo econômico não for possível, é lícito cogitar do incidente de desconsideração da personalidade jurídica do sujeito aparente.

                  

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