CRÍTICA À PRESCRIÇÃO TRABALHISTA: ENTRE A REALIZAÇÃO DO ESTADO SOCIAL E A PROTEÇÃO AO CAPITAL 

 

 

VALDETE SOUTO SEVERO

 

Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região. Professora, Coordenadora e Diretora da FEMARGS - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS. Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP. Especialista em Processo Civil pela UNISINOS, Especialista em Direito do Trabalho, Processo do Trabalho e Direito Previdenciário pela UNISC, Master em Direito do Trabalho, Direito Sindical e Previdência Social, pela Universidade Europeia de Roma - UER (Itália). Especialista em Direito do Trabalho e Previdência Social pela Universidade da República do Uruguai. Mestre em Direitos Fundamentais, pela Pontifícia Universidade Católica - PUC do RS. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (USP) e RENAPEDTS - Rede Nacional de Pesquisa e Estudos em Direito do Trabalho e Previdência Social.

 

 

“O legislador - pensei - é como aquele mágico.

Quando quer, faz o direito sumir na

cartola, ou o transforma num inofensivo coelho.

Mistura e confunde realidade e fantasia,

trocando a essência pela aparência”

 

(Márcio Túlio Viana, no texto “OS PARADOXOS DA PRESCRIÇÃO.

Quando o trabalhador se faz cúmplice involuntário da perda de seus Direitos”)

 

 

 

Resumo: Este artigo estabelece um estudo crítico acerca da função que a prescrição desempenha no contexto de um Estado Social. A perspectiva de análise é a dos direitos fundamentais trabalhistas. O texto propõe algumas sugestões de aplicação restritiva da prescrição no âmbito das relações de trabalho. O processo do trabalho e o direito do trabalho constituem instrumentos que servem à reprodução da sociedade capitalista. Também são, porém, fatores de tensão do sistema, permitindo que ele continue se desenvolvendo. Sob esse enfoque, a prescrição trabalhista, para que não implique negação dos direitos fundamentais do trabalhador, deve ser aplicada sempre com a máxima restrição possível.

 

 

Palavras-Chave: direito do trabalho – processo do trabalho -  prescrição – direitos fundamentais

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. A PRESCRIÇÃO: afinal, do que estamos falando – 3. A Constituição de 1988 e a prescrição trabalhista: alguns elementos para o debate – 4. Propostas para a resistência pacífica: a aplicação (mínima) da restrição ao exercício da pretensão trabalhista – 5. CONCLUSÃO – 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

 

 

 

 

 

 

 

1.   INTRODUÇÃO

 

O discurso de efetividade dos direitos trabalhistas, para que seja coerente e tenha implicações práticas, deve necessariamente passar pelo exame da prescrição. Festejado como um instrumento de garantia da paz social, a prescrição se revela como medida de proteção ao patrimônio e de contenção de demandas, desde uma lógica empresarial de que é preciso reduzir o número de processos, mesmo que à custa da efetiva solução dos conflitos sociais.

 

A gestão por metas, adotada explicitamente no âmbito do Poder Judiciário, desde a criação do Conselho Nacional de Justiça, pela Emenda 45/2004, vem determinando o modo como esse instituto é aplicado. Um exemplo bastante eloquente é a recente decisão do STF, que reduz o prazo de prescrição para a cobrança do FGTS, de trinta para cinco anos, apesar do que dispõe a lei específica, posterior a Constituição e flagrantemente mais benéfica.

 

Tudo isso indica a necessidade de reavaliarmos as normas ligadas à prescrição, no âmbito das relações de trabalho, a fim de compreender as razões para a sua incidência e para o seu afastamento, sempre da perspectiva da função que o Poder Judiciário exerce ou deveria exercer, num contexto de Estado Social.

 

Com esse propósito, tratarei aqui da prescrição sob a ótica exclusiva das relações de trabalho, a partir do reexame e da compreensão do artigo 7º, XXIX, da Constituição, à luz do princípio da proteção e da necessária efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas.

 

 

 

2. A PRESCRIÇÃO: afinal, do que estamos falando   

 

Todos sabemos a razão pela qual o Poder Judiciário, a quem reconhecemos a condição de detentor do monopólio da jurisdição, estabelece prazos para que os homens e mulheres submetidos às normas sociais de conduta estabelecidas pelo Estado, possam exigir sua atuação efetiva, para concretizar direitos que entendam tenham sido violados.

 

A prescrição qualifica-se, então, como instituto jurídico criado em nome de uma suposta necessidade de segurança, como sanção que se aplica ao titular do direito que permanece inerte diante de sua violação por outrem. Como refere Julio Bernardo do Carmo, “nosso direito positivo não permite a vingança privada, ou seja, que a parte que se sente lesada em seus direitos venha a obter justiça pelas suas próprias mãos”, e por isso “o Estado chamou a si a missão de dirimir os conflitos intersubjetivos de interesses”, assumindo, desse modo, a responsabilidade de enfrentar e resolver os conflitos sociais que lhe são submetidos[1]. Para que esses conflitos não sejam eternos, o Estado estabelece um prazo dentro do qual aquele que se sente lesado deve interpor a demanda, para discutir em juízo suas pretensões.

 

A razão social dessa imposição de tempo para agir, nos dizem, é o interesse em pacificar as relações, em lugar de perpetuar os conflitos. O exame um pouco mais profundo do tema revela, porém, outros objetivos.

 

O fato de que a prescrição atinge apenas direitos de crédito nos demonstra, desde logo, que há uma preocupação social, adequada à perspectiva do capital, de conservação do patrimônio. A pacificação dos conflitos sociais é pensada desde a perspectiva das relações de crédito e débito. A prescrição, refere textualmente o Código Civil, atinge o exercício da pretensão processual[2], definida por boa parte da doutrina como o poder de “exigir a prestação”[3]. Esse conceito de pretensão, que se firma na doutrina especialmente a partir de Carnelutti, é motivo da crítica de autores como Ovídio Baptista, exatamente por reduzir pretensão às exigências relativas às obrigações de pagar[4]. Essa discussão não nos interessa diretamente, mas serve para demonstrar que há realmente um compromisso ideológico do processo com a conformação/manutenção de um tipo específico de sociedade (capitalista).

 

O compromisso da “ciência jurídica” com o metabolismo do capital pode ser compreendido se pensarmos que os três pilares da dogmática jurídica (sujeito de direitos, propriedade privada e contrato) assentam-se em uma única premissa: a capacidade para a troca. O sujeito é livre e capaz, dispondo inclusive da sua própria força de trabalho como uma mercadoria passível de ser negociada. Livre, portanto, para contratar. E contrata aquilo de que dispõe, aquilo que pode ser identificado como sua propriedade^[5].

 

O processo assimila essa lógica da troca e reduz os litigantes à condição de credor e devedor. Como ensina Ovídio Baptista, essa “privatização do direito processual” se dá “a partir da eliminação da tutela interdital, e da consequente universalização do procedimento da actio”^[6]. Não há espaço aqui para melhor desenvolver a ideia, mas é importante perceber que essa redução das relações jurídicas judicializadas a relações de débito-crédito dificulta a compreensão que temos das normas acerca da prescrição.

 

Os direitos de créditos constituem, como regra, direitos disponíveis. Por isso, parece razoável exigir do credor que atue, em tempo hábil, a fim de que os litígios não se perpetuem. Entretanto, mesmo quando pensamos sob a perspectiva dos créditos dito disponíveis, é forçoso reconhecer que em uma sociedade capitalista de produção, em que a troca fundamenta a maior parte das relações sociais, estabelecer um prazo para que a pessoa lesada exerça seu direito ao crédito é limitar a realização das normas sociais instituídas. Por isso mesmo, esse prazo só se justifica como exceção à regra geral de que tais normas devem ser respeitadas.

 

Por sua vez, a existência de prazo para o exercício da pretensão, também na esfera laboral, dá conta da nossa dificuldade (malgrado toda a doutrina dos direitos fundamentais e da necessária supremacia e eficácia dos direitos sociais) em privilegiar a realização do Estado Social, em detrimento das garantias do sujeito proprietário[7].

 

Em realidade, o que o instituto da prescrição representa é essa escolha legislativa por privilegiar a propriedade privada em detrimento de valores sociais, revelando que o texto constitucional não é suficiente, como por certo não haveria de ser, para implicar uma alteração na mentalidade determinada por uma ideologia comprometida com o capital. Se acreditarmos no que preconiza a Constituição de 1988, compreendendo-a como elemento de um processo histórico que mais do que resultado de altruísmo ou de uma evolução consciente, é indicativo do reconhecimento dos limites e impossibilidades do sistema que adotamos, devemos afastar o instituto da prescrição (sobretudo na esfera trabalhista) ou aplicá-lo com a maior restrição possível[8].

 

As dificuldades na compreensão de tudo o que envolve a pronúncia da prescrição, portanto, passam inclusive pela necessidade de retirar essa “cortina de fumaça” que esconde o instituto atrás de fórmulas jurídicas (dicotomia entre direito potestativo e direito à prestação[9], conceitos de pretensão ou ação, etc)[10], para compreender sua verdadeira finalidade no âmbito de uma estrutura de poder. O deslocamento do foco da discussão obscurece o que realmente importa quando se trata de aplicar normas ligadas à prescrição.

 

Quando pronuncia a prescrição, o Estado está declarando que, mesmo reconhecendo a parte como titular de um direito, nega-se a exigi-lo do devedor, em razão do decurso de tempo[11]. Daí porque Márcio Túlio Viana refere-se à “mágica” promovida pelo Estado que “faz o direito sumir”[12]. E não o faz porque se preocupa com a paz social, mas sim porque precisa estabilizar relações de crédito, sob pena de não sustentar a dinâmica do capital. A prescrição é, portanto, um instituto bem mais comprometido com o Estado liberal do que a princípio pode parecer. O problema é que esse Estado liberal revelou-se historicamente inviável, razão da sua “migração” para uma lógica de Estado Social, em que alguns valores não econômicos pudessem assumir (ainda que em larga medida de modo simplesmente retórico) a função de primazia em relação aos assim chamados direitos individuais.

 

As normas atinentes às relações de trabalho foram as primeiras a determinar essa inversão na função a ser assumida pelo Estado^[13]. Por isso, embora a relação entre capital e trabalho revele-se na realidade da vida como uma espécie de compra e venda de força de trabalho, juridicamente não é mais concebida como tal. As normas fundamentais trabalhistas representam esse embate entre a prática e o compromisso que a teoria busca sustentar, de proteção do trabalhador contra sua redução à condição de coisa. Ainda assim, porque esse é um processo em construção, longe de representar uma verdadeira mudança na mentalidade dos agentes da sociedade de troca, seguimos tratando todos os direitos que dela decorrem como direitos de crédito, quando em realidade são bem mais do que isso, pois envolvem tempo, escolhas de vida, desgaste físico e psicológico, comprometimento das relações sociais, etc.

 

Nesse contexto, estabelecer prazos de prescrição significa restringir as possibilidades de concretização dos direitos que decorrem dessa troca, e que – insisto uma vez mais - apenas por um artifício de linguagem podem ser considerados como direitos de crédito[14].

 

Os reais objetivos dessa restrição ao direito de exigir que o Estado cumpra sua função precípua e exclusiva de fazer valer a ordem jurídica vigente não dizem, pois, com a busca de paz social, mas sim com a necessidade de manutenção do sistema, que é totalmente direcionado a evitar, ao máximo, que o patrimônio “troque de mãos” e a legitimar, sobretudo na esfera trabalhista, a exploração do trabalho pelo capital. Nesse aspecto, parece mesmo singelo admitir que a prescrição coloca-se na contramão da evolução da teoria (e da prática) acerca da fundamentalidade dos direitos sociais como condição de possibilidade de manutenção do sistema.

 

Além dessa crítica radical que o instituto merece, por sua inscrição na lógica de proteção ao patrimônio em detrimento da realização do direito, soma-se outra, bem mais modesta, que pode ser deduzida mesmo que concordemos com o falacioso argumento de que a prescrição tem por objetivo a preservação da paz social. É que, sendo detentor do monopólio da jurisdição, pode até ser razoável que o Estado permita-se pronunciar a prescrição, mas evidentemente apenas quando o tempo outorgado ao suposto credor seja adequado, de modo a não impedir o efetivo exercício do direito. Do contrário, a regra da prescrição, mesmo partindo da premissa geral de que visa a pacificação dos conflitos, implicaria boicote à própria finalidade do Estado de Direito, que ao estabelecer normas de conduta social, deve pretender obviamente vê-las respeitadas. Se a relação débito-crédito tem logos privilegiado em um ambiente capitalista, fazer valer as normas que regulam essa relação deve (para a própria sobrevivência do sistema) ser prioridade do Estado.

 

Portanto, é preciso que o suposto credor tenha condições reais, e não apenas formais, de deduzir sua pretensão em juízo. A ordem jurídica vigente reconhece isso, seja quando impõe restrições à prescrição, nas hipóteses em que se presume a ausência dessas condições[15], seja quando faculta ao devedor a possibilidade de renúncia à prescrição[16].

 

Ultimamente, porém, temos assistido a uma certa inversão das razões pelas quais a prescrição se legitima, sob a perspectiva do próprio sistema[17]. A implantação de um regime de gestão por metas no âmbito do Poder Judiciário[18] tem aguçado fortemente a vontade de declarar prescrição. A pressão que vem sendo exercida, especialmente pelo CNJ, que surge e se “qualifica” como um agente dessa transformação da função judiciária numa questão empresarial (de resultados)^[19], tem inclusive fomentado a volta de teorias como a da aplicação da prescrição intercorrente no processo do trabalho.

 

Então, se não temos ainda condições de questionar a existência mesma de um instituto perverso como o da prescrição, precisamos, ao menos, compreender sua incompatibilidade com a lógica dos direitos fundamentais sociais e as razões (metajurídicas) pelas quais em lugar de retroceder, o instituto vem ganhando uma força aniquiladora.

 

 

 

3. A Constituição de 1988 e a prescrição trabalhista: alguns elementos para o debate

 

A prescrição é um instituto comprometido com a ordem do capital, porque privilegia a propriedade em detrimento da realização do direito. Ainda assim, inclusive sob a perspectiva do sistema, deve ser compreendida como uma restrição ao direito fundamental de ação, que se justifica – de forma excepcional – dentro de um contexto em que a própria ordem jurídica não seja posta em risco.

 

Essa ordem jurídica, no âmbito das relações de trabalho no Brasil, está inscrita na Constituição de 1988, fruto de um processo de abertura democrática lento, gradual e bem mais tímido do que deveria[20].

 

No que concerne especificamente à prescrição, a previsão legal já estava contida no Decreto-Lei nº 1.237 de 1939, que em seu artigo 101 dispunha: “Não havendo disposição especial em contrário, prescreve em dois anos qualquer reclamação perante a justiça do Trabalho”[21]. A CLT, em seu art. 11, manteve praticamente a mesma redação: “Não havendo disposição especial em contrário nesta Consolidação, prescreve em dois anos o direito de pleitear a reparação de qualquer ato infringente de dispositivo nela contido” [22]. Não faz referência ao curso durante a vigência do vínculo de emprego, embora a jurisprudência da época fosse pacífica nesse sentido. Mesmo quando a regra sobre a prescrição foi estabelecida em relação ao trabalhador rural, reconhecendo-lhe o direito de não contar prescrição no curso da relação de emprego[23], continuou prevalecendo na jurisprudência a compreensão de que essa norma, conquanto mais benéfica, não se estendia aos trabalhadores urbanos. Durante o processo constituinte essa discussão foi retomada.  

 

A redação original do texto constitucional não fazia referência alguma à prescrição de créditos trabalhistas. Entretanto, uma emenda popular apresentada ao “Substitutivo da Comissão de Sistematização às emendas de Plenário, referente ao Preâmbulo, Título I, Título II e Título III” propunha a seguinte redação para o artigo 7º: “XXVI - não incidência da prescrição no curso do contrato de trabalho e até dois anos de sua cessação”. A referida emenda foi apresentada “com mais de 1 milhão de assinaturas, que é apoiada por todas as Centrais Sindicais, apoiada pela Contag, e por mais de 100 sindicalistas” e defendida pelo constituinte Paulo Paim, que chegou a afirmar:

É uma questão lógica que estamos propondo nesta redação: a não prescrição, enquanto tiver um vínculo com contrato de trabalho com o empregador. Isso já é assegurado a todos os trabalhadores rurais. Por isso, entendo que a votação poderá ser até por unanimidade[24].

 

A redação original da proposta de emenda à Constituição é clara: veda a prescrição no curso do vínculo de emprego e até dois anos após seu término. Trata, portanto, de um direito do trabalhador. A ideia de introduzir uma referência à impossibilidade de cômputo da prescrição durante esse período no artigo que disciplinaria os direitos dos trabalhadores surge como um apelo popular para alteração da jurisprudência dominante que, diante dos termos do art. 11 da CLT, permitia o curso do prazo durante a vigência do vínculo. O objetivo era salvaguardar as pretensões durante o período de vigência da relação de emprego, em razão da evidente impossibilidade fática do exercício do direito constitucional de acesso à justiça. O tiro, porém, saiu pela culatra.

 

O constituinte Virgílio Galassi, do PDS, manifestou-se sobre a emenda apresentada, referindo que a possibilidade de arguir a qualquer tempo a lesão perpetrada pelo empregador “geraria um verdadeiro desencontro no âmbito dos conflitos trabalhistas e provocaria tumulto na vida das empresas, que teriam de guardar, indefinidamente, todos os documentos referentes aos seus empregados”[25].

 

Na Comissão de Sistematização, o Constituinte Gerson Camata, do PMDB, propôs emenda aditiva ao artigo 7º, com a seguinte redação: “prazo prescricional de cinco anos, contados da lesão de direito originário de relação de emprego, salvo na hipótese de extinção do contrato de trabalho, quando este prazo se esgotará dois anos após o término da relação de emprego”. No parecer, consta: “Concordamos com a proposta no que tange à eliminação da não-incidência da prescrição no curso do contrato de trabalho. Efetivamente, a vida moderna não permite longos ou indefinidos prazos prescricionais”[26]. Nada havia de longo, e menos ainda de indefinido, mas os registros das discussões durante o processo constituinte não permitem verificar como argumento dessa espécie prevaleceu entre os parlamentares[27].

 

A inversão na lógica inicialmente proposta por iniciativa popular é evidente. O direito fundamental de não sofrer prescrição no curso da relação de emprego foi transmutado em restrição ao direito de petição (que já estava assegurado na redação do art. 5º). A ampliação do prazo, de dois para cinco anos durante a vigência do vínculo, foi um prêmio consolação, que não alterou o caráter precarizante e destrutivo da previsão normativa[28].

 

Todos sabemos qual foi a redação finalmente aprovada. A prescrição, em relação aos trabalhadores urbanos, passou a ser de cinco anos (limitados a dois após a extinção do vínculo) e de dois anos (contados da extinção do vínculo) para os trabalhadores rurais. Essa redação foi alterada pela Emenda Constitucional 28/2000, que determinou o cômputo do prazo prescricional durante a fluência do vínculo, também em relação aos trabalhadores rurais[29]. Mais um retrocesso histórico.

 

A reconstrução do processo histórico que resultou a redação do artigo 7º, XXIX, revela que não havia necessidade, nem há coerência, na inserção de um prazo de prescrição como restrição ao direito fundamental de exercer pretensão, em um dispositivo que arrola dos direitos fundamentais dos trabalhadores. O que houve foi um golpe, representado pela utilização de emenda popular proposta em defesa da classe trabalhadora, a fim de assegurar o direito à incolumidade dos créditos durante o curso da relação de emprego, para transformá-la em restrição ao direito fundamental de exercer pretensão, alçando tal restrição (já prevista na CLT) à condição de norma constitucional.

 

Assim como em 1988, também hoje a relação entre capital e trabalho figura na centralidade do modelo de sociedade que elegemos e que sustentamos por mais de dois séculos. A maioria absoluta das pessoas que convivem em sociedade estiveram, estão ou estarão em uma relação de trabalho. A fabricação e venda de mercadorias, ao lado das prestações de serviço, continuam constituindo o móvel a partir do qual o capital circula e a sociedade (capitalista) se sustenta e reproduz. Essa centralidade acabou sendo reconhecida pelo Estado, não sem feroz resistência, notadamente a partir da segunda metade do Século XVIII. No Brasil, as primeiras décadas do Século XX são emblemáticas para revelar os elementos de tensão social que fizeram surgir não apenas leis de proteção ao trabalho, mas sobretudo uma estrutura de Estado que buscasse dar conta desses conflitos. O objetivo, desde o início, foi o de conciliar o inconciliável: os interesses do capital e do trabalho[30].

 

Com a Constituição em 1988, embora gestada em um ambiente controvertido, que convivia com um processo de (parcial) libertação das amarras do período de ditadura militar, mas também com a investida de políticas neoliberais de flexibilização e desmanche, a relação de emprego foi reconhecida como um elemento privilegiado no sistema capitalista[31]. Tanto isso é verdade que o artigo 7º, inciso I, a estabelece como direito fundamental dos trabalhadores, inserto no capítulo dos direitos e garantias fundamentais. O quanto disso é falacioso ou mesmo insuficiente para dar conta dos tantos e tão graves problemas do sistema, é outra história. Fato é que, de modo acertado ou não, fizemos uma opção em 1988: reconhecemos a necessidade de privilegiar os direitos sociais, notadamente aqueles trabalhistas, como condição de possibilidade para continuar apostando no sistema capitalista de produção. Por isso, quando da redação dos incisos que compõem o referido artigo 7º, houve tamanha discussão no âmbito da assembleia nacional constituinte, com pressões dos diferentes grupos políticos[32], culminando na adoção de um sistema de proteção contra a dispensa e contra abusos no âmbito do vínculo de emprego, que admitiu porosidades claramente flexibilizantes[33].

 

É preciso, portanto, compreender que o inciso XXIX, desnecessário em vista do direito “de ação” que já está estabelecido no artigo 5º, nasceu da pretensão popular de resguardo da relação de emprego contra qualquer espécie de renúncia tácita (como aquela que se evidencia pela prescrição no curso da relação), mas acabou assumindo função claramente restritiva e, nesse sentido, contrária a que o artigo 7º exerce, enquanto sistema de proteção constitucional à relação de emprego.

 

Essa constatação, por si só, legitima a construção de argumento contrário a qualquer espécie de prazo prescricional durante o curso da relação de trabalho. Tal restrição carece de legitimidade, dentro de um contexto que considere a função exercida pelos artigos 7º a 11º, no âmbito do Estado Social que tentamos construir a partir de 1988. Essa análise, porém, está muito distante do discurso jurídico que, ao contrário, convive bem com conceitos como o de limites e restrições aos direitos fundamentais, sob a premissa (óbvia) de que não existem direitos absolutos. O problema é que no caso da prescrição trabalhista, não se trata de razoável restrição a um direito fundamental, mas da permissão para a renúncia tácita de direitos que a própria ordem constitucional reconhece como irrenunciáveis.

 

A aceitação da fixação de prazo prescricional em dispositivo destinado a garantir direitos fundamentais dos trabalhadores revela a dificuldade em aceitar a primazia dos direitos sociais e compatibilizar os valores (especialmente aqueles dos três primeiros artigos da Constituição) supostamente reconhecidos como fundamentais na ordem jurídica, com as práticas de uma sociedade que não é para todos.

 

A intenção do legislador, porém, não pode constituir um elemento de entrave à compreensão histórica da Constituição. Enquanto documento vivo, a Constituição, como qualquer outra norma jurídica, constrói-se e renova-se continuamente, dialogando com a realidade em que se inscreve. Tem, portanto, uma implicação histórica que a par de toda a discussão filosófica aí contida (e sobre a qual não tratarei, em razão dos limites deste artigo), é inegável. Precisamos compreender o jogo de forças que determinou a redação final do art. 7º da Constituição, em 1988. E, sobretudo, compreender a Constituição considerando as mais de duas décadas de avanços e retrocessos desde então decorridas. Ainda estamos “digerindo” a ordem constitucional, resistindo à ela, e necessariamente compreendendo-a à luz dos elementos de que hoje dispomos.

 

O artigo 7º da Constituição engendrou um sistema de proteção cuja validade e eficácia depende de uma aplicação conjugada/ dialógica de seus dispositivos. De um lado, a ideia de que o direito não pode ser compreendido em tiras[34], porque constitui uma proposta de regulação das relações sociais, é já suficiente para fazer perceber que problemas como o da interpretação acerca do prazo de prescrição do FGTS, na recente decisão proferida pelo STF acerca do tema[35], extrapolam o âmbito jurídico. Tem motivação político-econômica, revelando o compromisso visceral do direito com o metabolismo do capital, como já evidenciei no tópico anterior deste estudo.

 

A compreensão dessa premissa rasa (o direito não se compreende em tiras) já eliminaria muitas possibilidades de desconstrução de direitos sociais (como aquela patrocinada pelo STF na citada decisão), determinando um olhar historicamente comprometido com a efetividade do conjunto de proteção contido no artigo 7º, diante do qual o exame de cada inciso, como se estivesse “solto no ar”, seria impensável. De outro lado, essa compreensão – e isso importa especialmente para o raciocínio que aqui desenvolvo – permite perceber o equívoco de examinar a prescrição como direito. E, mais ainda, como direito dos trabalhadores.

 

A prescrição no campo das relações de trabalho constitui uma restrição ao direito fundamental de exercer pretensão. Como restrição, precisa ser compreendida e aplicada de modo restritivo. Isso porque retira do trabalhador a possibilidade (que se revela única em um sistema de monopólio da jurisdição) de fazer valer a ordem constitucional vigente. Isso significa que sua aplicação submete-se, de uma parte, à aplicação (integral) de todos os direitos ali garantidos e, de outra, à uma análise que busque sempre reduzir ao máximo seu âmbito de incidência. Sobre esses dois aspectos tratarei no próximo tópico.

 

 

 

 

4. Propostas para a resistência pacífica: a aplicação (mínima) da restrição ao exercício da pretensão trabalhista

 

A afirmação de que a prescrição é de ser aplicada apenas se os direitos fundamentais trabalhistas também o forem parte do pressuposto de que os direitos e garantias dos trabalhadores constituem um sistema de proteção. O inciso I do artigo 7º é o principal termômetro desse raciocínio. Em uma ordem jurídica na qual exista (faticamente) “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa” é razoável, se pensarmos da perspectiva de quem aposta no sistema, a limitação do tempo para a busca dos direitos através do Estado[36]. Ocorre que na realidade das relações de trabalho no Brasil a despedida segue sendo efetuada sem qualquer motivação[37].

 

O raciocínio é simples: em uma lógica na qual o empregador pode extinguir o vínculo de emprego quando quiser, sem precisar motivar seu ato, não é razoável que os créditos por ele não adimplidos estejam sujeitos à prescrição[38]. Isso porque o trabalhador inserido em um vínculo precário não tem condições reais de exercer sua pretensão e, fatalmente, deixará que o decurso do tempo constitua um modo velado e perverso de renúncia tácita a direitos que a ordem constitucional afirma serem irrenunciáveis[39].

 

Quando a Constituição diz ser direito dos trabalhadores a relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, está estabelecendo um pacto de convivência, sem o qual o próprio capitalismo torna-se inviável. Essa compreensão decorre de um olhar sistemático das normas constitucionais trabalhistas e, sobretudo, de um compromisso com a realidade que mal se esconde na retórica jurídica.

 

A marginalização (o desemprego estrutural) de um número significativo de pessoas não é privilégio da suposta crise atual, nem da realidade brasileira. É um elemento do metabolismo do capital[40]. Negar proteção contra a despedida é, em última medida, negar a possibilidade de exercício efetivo da proteção ao emprego, o que – numa lógica em que é necessário sobreviver num ambiente que não permitirá a sobrevivência de todos – implica permitir a agressão sistemática de direitos durante o vínculo[41]. Por sua vez, a impossibilidade real de fruir essa proteção, como a história insistentemente demonstrou, revela-se como limite à possibilidade de continuar reproduzindo com sucesso a lógica das trocas[42].

 

Daí porque defendo a tese de que a prescrição prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição, apenas pode ser declarada quando for regulamentado o inciso I do mesmo texto ou quando houver consenso jurisprudencial acerca da imediata aplicabilidade deste dispositivo na realidade das relações de trabalho no Brasil[43]. Até que isso aconteça, pronunciar prescrição no curso do vínculo de emprego é o mesmo que admitir a renúncia de direitos trabalhistas e, portanto, negar a ordem constitucional vigente[44].

 

É contrário ao projeto de sociedade que estamos tentando efetivar, admitir prescrição durante a vigência de vínculo de emprego precário[45]. Resgatando lição de Américo Plá Rodriguez, precisamos reconhecer a impossibilidade do exercício da manifestação de vontade quando há uma relação de subordinação, como aquela trabalhista^[46].

 

Do mesmo modo, não é possível aplicar prazos de prescrição em lides que envolvem questões relativas a acidentes de trabalho ou doenças profissionais. Os valores porventura decorrentes do reconhecimento de lesões ao direito à saúde, à incolumidade física e psíquica no ambiente de trabalho, não se reduzem à noção de crédito. Os argumentos para sustentar essa afirmação são muitos e estão bem explicitados pela mais autorizada doutrina[47].  A razão última (ou primeira) é a impossibilidade de convívio numa lógica em que é possível explorar força de trabalho causando lesão a um ser humano e, ainda assim, albergar-se sob o manto de uma norma jurídica que resguarda... a impunidade.

 

Também não é razoável a redução de prazos prescricionais, ao arbítrio da vontade do intérprete aplicador da norma. A compreensão da prescrição como uma restrição à efetividade dos direitos e, portanto, como uma forma (apenas excepcionalmente tolerável) de boicote à efetividade do ordenamento jurídico, determina um impulso necessário no sentido da majoração dos prazos prescricionais, e não de sua diminuição, como ocorreu na já citada decisão do STF acerca do prazo para exercício da pretensão em relação aos valores depositados junto ao FGTS[48].

 

E não é só isso. Não podemos permitir que a prescrição intercorrente seja ressuscitada na Justiça do Trabalho ou que a norma do CPC nos vincule, quando confere ao juiz a possibilidade de “julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição” (§ 1º do art. 332 do NCPC)[49]. Nesse sentido, é interessante observar que o TST editou a Instrução Normativa 39, em que reafirma a não aplicação da prescrição intercorrente no processo do trabalho[50].

 

A pronúncia de prescrição, de ofício pelo juiz, constitui a total inversão da razão mesma de existência desse instituto, revelando que essa anunciada razão (pacificação dos conflitos sociais) não é verdadeira[51]. Essa “indevida interferência do Estado”[52] só pode ser compreendida se reconhecemos a sua função de forma jurídica destinada a manter a sociedade do capital. E pode ser rechaçada desde a perspectiva da doutrina dos direitos fundamentais sociais.

 

Não importa o quanto estejamos soterrados de trabalho e premidos por metas e números. Processos não são pilhas (mesmo que virtuais) a serem derrubadas; são dramas de pessoas reais.

 

A própria função da Justiça do Trabalho está ameaçada pela gestão de resultados em que o conflito simplesmente desaparece, em lugar de ser resolvido. O resultado da mais completa eficiência, sob a perspectiva da quantidade em detrimento da qualidade, é a desnecessidade de uma estrutura de Poder Judiciário Trabalhista. Nosso sucesso será, portanto, nosso derradeiro fracasso.

 

 

 

5. CONCLUSÃO

 

A compreensão de que o rol de direitos sociais trabalhistas constitui um sistema de proteção, um limite contra a força predatória do capital, é o que deve determinar uma visão completamente diferenciada e comprometida de institutos que são peças chave na aplicação/interpretação do direito, como é o caso da prescrição. Desvelada a verdadeira função desse instituto, resta ao intérprete reduzi-lo ao mínimo, impedindo-o de constituir obstáculo à realização do projeto de sociedade que está legitimamente sustentado, inclusive sob a ótica do próprio capital. A Constituição, como já pontuei, é fruto de um processo complexo e em larga medida contraditório, de consolidação de um projeto em que o capital pudesse conviver com uma realidade democrática e inclusiva (algo que não lhe é natural).

 

É, portanto, uma espécie de solução de compromisso entre a força predatória que parece ser inerente a esse sistema, e a necessidade de sobrevivência daqueles que dele participam. O flerte entre capitalismo e totalitarismo (que no Brasil durou mais de duas décadas apenas em sua última edição); a constatação dos efeitos deletérios do aumento progressivo do número de marginalizados (com a criação de cinturões de miséria e crescimento geométrico da violência); o esgotamento de recursos naturais; o agravamento das crises cíclicas com a redução cada vez maior dos períodos de bonança na realidade do capital, são exemplos de consequências com as quais o sistema precisa lidar, sob pena de autofagia. Essas questões, aparentemente desconexas, tem relação direta com o caminhar da “ciência jurídica” até o reconhecimento, notadamente a partir da segunda metade do século XX, da fundamentalidade dos direitos sociais, dentre os quais os trabalhistas figuram. Reduzir as hipóteses de incidência da prescrição e, sobretudo, rejeitá-la sempre que sua aplicação resultar negação de direitos fundamentais, constitui medida que se impõe tanto para aqueles que percebem o esgotamento das fórmulas atuais, quanto para aqueles que nelas apostam todas as suas fichas.

 

Reflexões comprometidas acerca da função que o Direito vem exercendo e dos resultados que obtemos com a reprodução da lógica mercantil em praticamente todas as esferas de convívio social podem nos conduzir à conclusão de que nada há a ser feito. Esse é um sentimento insistente, sobretudo quando percebemos o trabalho de Sísifo em que estamos enredados. Entretanto, trabalhamos com o direito. Precisamos, por isso mesmo, usá-lo como instrumento para uma transformação possível, ainda que não imediatamente radical e talvez nem mesmo satisfatória.

 

Atuar dentro da realidade, para transformá-la, parece-me um desafio maior do que simplesmente negá-la ou adaptar-se a ela. No que respeita ao instituto da prescrição, atuar para transformar a realidade, é criar uma racionalidade em que o discurso da paz social seja definitivamente abandonado. E esse é apenas o primeiro passo.

 

A prescrição tem por objetivo acomodar situações pretéritas, evitando que o patrimônio troque de mãos. No âmbito das relações de trabalho isso significa uma opção muito clara pelo capital, em detrimento do trabalho. Nas lides trabalhistas, são os trabalhadores que na maioria absoluta dos casos buscam o Poder Judiciário para tentar remediar um dano já sofrido, muitas vezes irreparável. Em todos os casos, um dano insuscetível de ser integralmente reparado. O pagamento de verbas salariais no âmbito de uma reclamatória trabalhista não repõe o tempo de lazer desperdiçado, a falta de convívio com a família, o desgaste físico e mental pela realização de atividade laboral por mais horas do que o organismo humano tem condições de suportar de forma saudável.

 

Toda vez que o Estado, embora reconhecendo a condição de credor, nega-se a perseguir o crédito trabalhista, ele atua como um superego que recalca nos indivíduos (em todos eles, não apenas naquele que porventura figura como reclamante na ação trabalhista em que a prescrição for pronunciada) a marca da naturalização da exploração impune. Cada prescrição pronunciada é um salvo conduto, por mais que se afirme o contrário, a beneficiar o mau pagador. Os argumentos utilizados no processo constituinte, para transformar um direito fundamental em elemento de flexibilização de outros direitos demonstra isso.

 

O empregador que honra os direitos de seus empregados apenas por exceção terá de pagá-los novamente. A regra é a de que a prescrição, sobretudo do modo como vem sendo aplicada, beneficia o mau empregador, constituindo-se como um verdadeiro “direito ao calote”, por mais que esse não seja o objetivo desejado. Então, é preciso reconhecer a incompatibilidade desse instituto com situações em que tal “recalque” da lógica da impunidade comprometa a própria estrutura de Estado que estamos tentando construir desde 1988.

 

Se não conseguirmos avançar a ponto de declarar a impossibilidade de aplicação da restrição contida no inciso XXIX do art. 7º da Constituição até que todos os direitos ali inscritos estejam efetivados, podemos pelo menos restringir ao máximo o campo de aplicação dessa norma.

 

 

 

 

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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