A DECISÃO DO TST NO JULGAMENTO DO TEMA 10 E A PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA: RAZÕES PARA UMA MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRO FUTURO

 

 

 

DAVID DA COSTA LOPES

Graduado em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Advogado Trabalhista Sênior em Paese, Ferreira & Advogados Associados.

 

MARTIN MAGNUS PETIZ

Acadêmico do 7º semestre de Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Estagiário em Paese, Ferreira & Advogados Associados. Assistente jurídico voluntário no Grupo de Assessoria Trabalhista – GATRA, componente do Serviço de Assessoria Jurídica Universitária da UFRGS – SAJU. Pesquisador PROBIC-FAPERGS UFRGS no Projeto de Pesquisa "Por que uma sociologia histórico-constitucional para a América Latina?", sob orientação da Prof.ª Dr.ª Roberta Camineiro Baggio.

 

 

 

RESUMO: O Tribunal Superior do Trabalho julgou, recentemente, no IRR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – n. 1325-18.2012.5.04.0013, questão envolvendo a constitucionalidade da Portaria n. 595, emitida em 2015 pelo Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da qual o Poder Público buscou assentar que trabalhadores expostos habitualmente a radiações ionizantes de equipamentos móveis de Raios-X não fazem jus à parcela de adicional de periculosidade. A despeito da discussão sobre o mérito do julgamento, importa analisar, aqui, que o TST entendeu pela retroação dos efeitos a todas as situações jurídicas produzidas anteriormente à publicação da decisão. A partir disso, considerando que ainda restam pendentes de julgamento os embargos declaratórios opostos ao decisum, mister a análise da possibilidade de serem modulados os seus efeitos, com efeito ex nunc, isto é, pro futuro. Isso porque a alteração jurisprudencial retroativa gera uma ameaça direta ao princípio constitucional da segurança jurídica, sobretudo por conta da expectativa legítima que a jurisprudência superada – pacífica há mais de 14 (quatorze) anos – gerou nos trabalhadores que contavam com o deferimento do adicional em juízo.

 

Palavras-chave: segurança jurídica – proteção da confiança – modulação de efeitos – alteração jurisprudencial retroativa – suporte fático.

 

SUMÁRIO: Introdução. 1 O julgamento do Tema 10 pelo TST: controvérsia jurídica e científica. 1.1 Breve análise da decisão do TST em face da evolução da teoria do direito. 1.2 A controvérsia científica envolvendo o adicional de periculosidade por exposição a aparelhos móveis de raios-X.     2 A modulação de efeitos pro futuro como garantia da proteção da confiança legítima dos trabalhadores na decisão sobre o Tema 10. 2.1 O princípio constitucional da segurança jurídica: modulação de efeitos para proteger a confiança legítima. 2.2 A alteração do suporte fático no caso dos trabalhadores expostos a aparelhos móveis de raios-X como alteração interpretativa: a necessária modulação de efeitos pro futuro. Conclusão. Referências.

 

REFERÊNCIA: LOPES, David da Costa. PETIZ, Martin. A decisão do TST no julgamento do Tema 10 e a proteção da confiança legítima: razões para uma modulação dos efeitos pro futuro.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O Tribunal Superior do Trabalho resolveu recentemente a controvérsia jurídica acerca da constitucionalidade da Portaria n. 595/2015, editada como nota explicativa pelo Ministério do Trabalho e Emprego para elucidar o significado da Portaria n. 515, a qual versa sobre as hipóteses em que o trabalhador faz jus ao adicional de periculosidade. Ocorre que, na prática, como já vem se observando na jurisprudência, tal regramento significou a exclusão desse direito com relação aos trabalhadores que laboram expostos a radiações ionizantes provenientes de aparelhos móveis de raios-X.

 

Com isso, torna-se relevante analisar os motivos da opção do TST por atribuir efeitos retroativos à sua decisão no Repetitivo paradigma, bem como as possíveis consequências práticas disso. Isso porque não se pode ignorar que um grande número de jurisdicionados se pautou pelo entendimento vigente até então, consolidado não somente pelo próprio TST e TRT4 por meio de orientações jurisprudenciais e súmulas, mas, muitas vezes, também com base em outras questões capazes de gerar confiança legítima, como o longo lapso temporal durante o qual a jurisprudência se manteve pacificada, ou até mesmo a apresentação de laudos periciais e sentenças favoráveis ao longo da fase instrutória.

 

Desse modo, o presente trabalho parte da hipótese de que a decisão do TST no julgamento do Tema 10 fere a segurança jurídica, por ignorar a confiança legítima criada nos jurisdicionados que tinham expectativa de receber o adicional de periculosidade. O problema de pesquisa será pautado pela análise da possibilidade de modular-se os efeitos dessa decisão em sede de julgamento de embargos declaratórios.

 

Para tanto, na primeira parte, serão abordados os liames da decisão proferida, bem como a controvérsia científica que envolveu o julgamento do Tema 10, a fim de averiguar-se se a alteração jurisprudencial resultou ou não na descoberta de uma verdade absoluta até então oculta, o que justificaria a eficácia ex tunc da decisão, e como o TST pode resolvê-la enquanto Corte Suprema. Na segunda parte, a partir da análise crítica da decisão paradigma em cotejo com a teoria da segurança jurídica, será proposta a modulação dos efeitos pro futuro da decisão de mérito, tendo em vista a divergência interpretativa existente sobre o suporte fático da norma que define o direito ao adicional de periculosidade, resguardando-se, com isso, a confiança legítima dos trabalhadores que atuaram em conformidade com a jurisprudência anterior.

 

1. O JULGAMENTO DO TEMA 10 PELO TST: CONTROVÉRSIA JURÍDICA E CIENTÍFICA

 

Na primeira parte do capítulo, será apresentado um breve panorama dos principais argumentos apresentados no julgamento para justificar a modulação dos efeitos ex tunc, com o cotejo destes com os principais marcos da teoria do direito contemporânea. Após, será discorrido sobre a controvérsia científica que permeou o julgamento, assim como sobre a competência do TST para resolvê-la.

 

1.1 BREVE ANÁLISE DA DECISÃO DO TST EM FACE DA EVOLUÇÃO DA TEORIA DO DIREITO

 

O adicional de periculosidade está previsto expressamente como direito dos trabalhadores no art. 193 da CLT[1], sendo que a definição do que é considerado atividade perigosa reside na Portaria n. 3.397, positivada pelo Ministério do Trabalho e Emprego em 1987[2], e em vigor desde a sua repristinação por meio da Portaria n. 518/2003.[3] A Portaria n. 595, por sua vez, foi editada pelo MTE em 2015, com o fim de “incluir Nota explicativa no Quadro Anexo à Portaria 518/2003”.[4] O referido instrumento legal possui apenas dois artigos, constando no primeiro artigo que “Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico”.

 

Nesse momento, vigia, já desde 2005, a Orientação Jurisprudencial n. 345, editada pela Subseção Especializada em Dissídios Individuais I – SDI-I – do Tribunal Superior do Trabalho, a fim de uniformizar a jurisprudência trabalhista sobre o tema.[5] A partir disso, por anos a jurisprudência do TST foi pacífica quanto ao direito à referida parcela, sempre que constatada exposição à radiação ionizante, mesmo no caso de trabalho na área de risco de aparelhos de raios-X móvel, conforme diversos precedentes da Corte Suprema Trabalhista.[6]

 

A controvérsia sobre a aplicação da nova Portaria chegou ao TST, que remeteu a questão para a SDI-I, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1325-18.2012.5.04.0013, no chamado Tema 10. A tese vencedora foi no sentido de que a Portaria n. 595 de 2015 não possui vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.[7]

 

A Ministra Maria Cristina Peduzzi, que propôs a tese vencedora, defendeu a aplicabilidade “imediata e retroativa” da Portaria n. 595/2015. Para a Ministra, não havia óbice para a atribuição de eficácia ex tunc ao resultado do julgamento, porquanto “seu conteúdo apenas resolve controvérsia de natureza eminentemente interpretativa.”[8] Ainda, aduziu que o instrumento normativo sob análise não importou na exclusão ou alteração de atos jurídicos, mas apenas na explicação do conteúdo da Portaria em que constam as atividades consideradas perigosas pelo MTE.[9]

 

Contudo, tem-se por problemática a afirmação da Ministra, no sentido de que a decisão acerca da validade da Portaria n. 595/2015 não importou na “restrição ou supressão imediata de direitos.”[10] Embora não tenha havido uma redação expressa no referido instrumento normativo acerca de direitos trabalhistas específicos, notória o impacto do precedente formado sobre as relações jurídicas dos trabalhadores.

 

Com efeito, a interpretação concedida pelo TST sobre o tema remonta à ideia de uma interpretação cognitivista do direito, pautada pela ideia de que o juiz apenas “descobriria” as normas, que sempre estariam contidas nos textos, para, então, aplicá-las ao caso concreto.[11] Esse entendimento se sustentava na ideia geral de que todo dispositivo possuiria apenas uma solução juridicamente correta e, mais importante, esta seria predeterminada objetivamente.[12]

 

A teoria da interpretação do direito evoluiu para a compreensão de que os dispositivos legais não se confundem com as normas jurídicas, que só surgem após os intérpretes atribuírem significados aos textos legais.[13] Isso porque o sentido dos textos não é apreendido de forma descritiva: antes, o significado não é algo incorporado ao conteúdo das palavras, pois varia conforme o tempo e o espaço, sendo a linguagem contida em todo dispositivo legal sempre mais ou menos vaga e ambígua, exprimindo, portanto, mais de uma norma, conforme as possíveis interpretações.[14] Ademais, não é possível voltar à vontade do legislador no momento da edição do texto, pois o processo legislativo é complexo e não se submete a um autor específico.[15]

 

A lei, antes de tudo, é uma moldura na qual se encaixam diversos significados, sendo conforme ao direito a aplicação de qualquer um desses sentidos que preencha a moldura.[16] [17] E a doutrina trabalhista adota essa visão sobre a interpretação do direito, ainda que implicitamente, quando trata da hermenêutica juslaboral, sendo exemplo corrente o princípio in dubio pro operario, segundo o qual, quando o mesmo texto legal é suscetível de entender-se de vários modos, o intérprete deve aplicar a interpretação mais favorável ao trabalhador.[18] [19]

 

Destarte, ao considerar legal a Portaria n. 595/2015, entendendo que, na prática, ela apenas explicou o que já teria sido dito pela Portaria n. 518/2003, na verdade, o TST realizou alteração jurisprudencial, definindo como obrigatório um significado que, até então, era apenas um dos possíveis a ser extraídos do seu texto – ou melhor, a ser enquadrados na sua moldura. A negação da correspondência inequívoca entre texto e norma gera necessariamente a conclusão de que podem existir no nosso ordenamento jurídico, ao mesmo tempo, entendimentos diversos acerca de um mesmo texto legal, ainda que diametralmente opostos.[20]

 

Portanto, de extrema relevância a análise detida das possíveis consequências práticas da decisão exarada pelo TST no julgamento do Tema 10 a processos envolvendo relações de direito prévias ao momento em que o precedente foi firmado pelo TST – seja em processos em andamento, seja em casos a serem ajuizados versando sobre situações anteriores. Em verdade, um ou outro entendimento a respeito consubstancia uma opção metodológica sobre qual caminho se adota na interpretação do direito, o que repercute diretamente na segurança jurídica do ordenamento em si e dos indivíduos frente ao direito, como se pretende demonstrar.

 

1.2 A CONTROVÉRSIA CIENTÍFICA ENVOLVENDO O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE POR EXPOSIÇÃO A APARELHOS MÓVEIS DE RAIOS-X

 

Com efeito, existem certos casos que chegam ao Poder Judiciário e são circundados por questões que vão além do conhecimento jurídico. Em face disso, os julgadores encontram-se atacados por uma incerteza probatória, tendo de recorrer, portanto, ao saber especializado, notadamente, às perícias e pareceres técnicos.[21]

 

No Repetitivo aqui analisado, foi isso o que ocorreu. Com efeito, diversos pareceres técnicos foram juntados aos autos da decisão, assim como inúmeros especialistas – representando partes interessadas ou não – se inscreveram na qualidade de amicus curiae para prestar esclarecimentos. Inclusive, foi realizada audiência pública, em 02.03.2018, na sede do TST, a fim de realizar um debate público com os experts que pudessem contribuir.[22]

 

A partir da leitura do relatório do acórdão, pode-se notar que houve intensa divergência entre os especialistas em várias questões científicas conexas ao julgamento da lide. Veja-se, por exemplo, o embate sobre a possibilidade de contaminação ou não do ambiente pelos raios-X emitidos pelos aparelhos móveis: o perito Evandro Krebs Gonçalves entendeu ser evidente a contaminação[23], ao passo que os peritos Dr. Paulo Márcio Campos de Oliveira[24], Alexandre Bacelar[25] e Sergio de Sousa Guimarães[26] apresentaram razões técnicas de modo oposto.

 

Quanto ao risco de morte, novamente não houve consenso, ao menos não entre os peritos. A Dra. Fernanda Giannasi, por exemplo, afirmou que sempre existiria um risco potencial de morte dos indivíduos expostos[27]; ainda, relembrou que, além de câncer de tireoide e câncer de gônadas, as radiações poderiam causar doenças cardíacas e derrame.[28] O perito Adriano Oliveira dos Santos Goulart, no entanto, entendeu pela inexistência do risco de morte.[29]

 

Por outra banda, cumpre referir que os próprios Ministros não chegaram nem perto de uma unanimidade sobre as questões científicas controvertidas no feito. A Min. Maria Cristina Peduzzi, no seu voto condutor, citou fragmentos de artigo de Luiz Tarcisio Brito Filomeno publicado na Revista Brasileira de Medicina do Trabalho[30], para embasar a sua compreensão de que não existe risco de câncer atualmente, em comparação com o passado, desconsiderando os argumentos científicos contrários na sua fundamentação.[31] [32] Além disso, desprezou trechos constantes no próprio artigo de Brito Filomeno – estudo científico que, giza-se, foi referido como razão de decidir do voto vencedor –, os quais apontam como principais fatores para redução dos riscos de câncer em radiologistas, em especial, o fato de há décadas tais profissionais evitarem permanecer nas salas de exame radiológico durante o disparo da radiação ionizante[33], bem como a menor prevalência de tabagismo e o alto padrão de vida dos mencionados especialistas. E, como se não bastasse, não levou em conta importantes ressalvas – que, outrossim, fazem parte do referido artigo científico –, as quais alertam que

 

o tempo de exposição ainda era relativamente curto (máximo = 13 anos), e que uma conclusão final somente deveria ser assumida depois que esses radiologistas tivessem concluído pelo menos 30 anos de trabalho, já que os efeitos dos raios X dependem do acúmulo de doses”; “(...) existe significativo risco de câncer quando os radiologistas (médicos e técnicos) são submetidos a doses fracionadas de raios X que excedem 200 mSv/ano, por longo tempo”; e “(...) os trabalhadores dos diversos estudos analisados não usavam dosímetro, não foi possível quantificar os riscos individuais.[34]

 

De qualquer sorte, cumpre atentar que a votação no julgamento foi extremamente acirrada, porquanto 6 (seis) ministros votaram em sentido totalmente oposto, com fundamentos igualmente embasados em pesquisas científicas por eles trazidas à luz no julgamento.

 

Aqui, entende-se que nem mesmo na ciência pode se falar em verdade absoluta, uma vez que, mesmo nas áreas em que se atingiram resultados relativamente unânimes, nada impede que estes sejam submetidas a novos testes de falseamento para que sigam evoluindo.[35] Mais atônito ainda pode ficar o julgador, portanto, quando estiver diante de um caso em que inexiste consenso pericial na área do conhecimento que o juiz deve valorar a prova pericial para que possa solucionar o caso de modo pacífico[36], como demonstrou-se ser o caso do Repetitivo.[37]

 

Em face disso, apropriado que resida nas mãos do TST o poder para dirimir essa controvérsia, dizendo qual é a norma aplicável afinal, tendo em vista que é a instância suprema da Justiça do Trabalho.[38] É preciso reconhecer o TST como a Corte Suprema Trabalhista, de modo que lhe caiba promover a unidade do direito do trabalho[39], resolvendo questões jurídicas controvertidas nos tribunais regionais, bem como desenvolvendo o Direito conforme a sua necessidade de evolução.[40] Apenas com a prolação dessa decisão interpretativa final sobre determinada questão controvertida é que será possível orientar a sociedade acerca do significado do Direito em determinado caso, bem como adequá-lo às necessidades sociais vigentes quando notar-se que um precedente precisa ser superado.[41] [42]

 

Nada obstante, é notório o prejuízo potencial a ser causado às partes que confiaram na jurisprudência anterior, vigente e pacificada, pelo menos, desde a edição da OJ n. 345 pela SBDI-I do TST, em 2005. Em um sistema jurídico que “superprotege” a segurança jurídica enquanto princípio de status constitucional, como é o nosso[43], é preciso encontrar uma solução que conjugue a necessidade de evolução do Direito com a proteção do planejamento jurídico realizado com base na jurisprudência anterior.[44]

 

Justamente por isso foi que o legislador previu a regra da modulação de efeitos no Novo CPC[45], o que representa uma preocupação com a proteção da confiança legítima daqueles que se pautaram pelo entendimento a ser superado.[46] Nessa linha, o ideal seria que a Corte Suprema sinalizasse que vai superar o precedente antes de fazê-lo, sendo que, mesmo assim, isso pode não ser suficiente para a garantia da segurança jurídica; cabe, daí, a eficácia pro futuro da alteração jurisprudencial (“prospective overruling”), como forma de concretizar os princípios da igualdade e da segurança jurídica.[47]

 

No caso do precedente firmado sobre a Portaria n. 595/2015, o que ocorreu foi uma verdadeira alteração de norma abstrata aplicável, porquanto procedeu-se em nova valoração do suporta fático da norma envolvendo o adicional de periculosidade para trabalhadores expostos a radiações ionizantes provenientes de aparelhos de raios-X – vale dizer: o que antes era considerado perigoso, deixou de ser. Por mais que o TST tenha afirmado a ausência de supressão ou redução de direitos, porquanto não teria sido editada nova regra, evidente que o seu pronunciamento sobre o tema alterou o campo de aplicação desse direito.

 

Desse modo, é imperioso analisar os impactos que uma alteração jurisprudencial retroativa causaria sobre aqueles trabalhadores que contavam com o deferimento da parcela de adicional de periculosidade em reclamatórias, confiando na jurisprudência vigente até então. Por todo o exposto até aqui, cumpre ponderar sobre o cabimento ou não da modulação de efeitos no caso do Repetitivo dos Aparelhos Móveis de Raios-X, com o intuito de conjugar superação de precedente com proteção da confiança legítima dos trabalhadores.

 

2. A MODULAÇÃO DE EFEITOS PRO FUTURO COMO GARANTIA DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA DOS JURISDICIONADOS NA DECISÃO SOBRE O TEMA 10

 

Nesta parte do trabalho, serão abordadas, num primeiro momento, noções sobre o princípio da segurança jurídica e sua aplicação pelas Cortes Supremas. Depois, se estudará a possibilidade de conjugação entre a superação de precedente pelo TST no Repetitivo analisado e a proteção da confiança legítima dos jurisdicionados que confiaram na jurisprudência anterior.

 

2.1. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SEGURANÇA JURÍDICA: MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA PROTEGER A CONFIANÇA LEGÍTIMA

 

A segurança jurídica é um direito fundamental, com fundamentos diretos e indiretos em nossa Constituição, e deve ser entendida como segurança valor, e não como segurança física.[48] É uma norma-princípio que incorpora um valor a ser cumprido em um nível maior de concretização.[49] [50] O estado de coisas que a segurança jurídica visa a alcançar envolve a necessidade de o indivíduo conhecer os elementos necessários para pautar a sua conduta de modo conforme ao direito (“cognoscibilidade”)[51], a garantia de manutenção no presente dos efeitos jurídicos assegurados no passado (“confiabilidade”) e, por fim, a garantia de que aquilo que for respeitado hoje o será também no futuro, de modo que o cidadão possa realizar um planejamento juridicamente informado do seu futuro (“calculabilidade”).[52]

 

Com efeito, a eficácia retroativa de decisões judiciais envolve um problema de autodeterminação do indivíduo, pois este age com base em uma decisão que entende aplicável a si, mas tem a sua conduta valorada por norma posterior que não podia ter conhecimento.[53] Isso coloca em risco o estado de coisas de cognoscibilidade e de calculabilidade do direito, pois “o indivíduo precisa conhecer a regra que regula a sua ação, de modo que possa calcular as consequências que serão àquela atribuídas pelo ordenamento jurídico.”[54] [55]

 

Nesse caso, em que há uma mudança brusca de entendimento, o que deve ser protegido é a proteção da confiança do indivíduo em face do Estado[56], que, malgrado não esteja positivada expressamente na Constituição, possui status de direito fundamental por ser eficácia reflexa do princípio da segurança jurídica.[57] Constitui o seu aspecto subjetivo, pois se aplica pela proteção dos interesses individuais do prejudicado, em uma situação concreta, pelo exercício de uma liberdade juridicamente orientada que posteriormente recebe uma valoração diversa da inicial[58], seja pelo legislador, seja pelo julgador.[59]

 

Trata-se do reconhecimento de que, até a formação de um precedente, as Cortes de Justiça[60] podem ter diferentes posicionamentos sobre um mesmo tema[61], pois a norma jurídica só surge com a reconstrução do sentido do texto pelo julgador.[62] Cumpre saber, diante disso, em que circunstâncias o princípio da proteção da confiança pode superar o princípio da legalidade, afinal, de modo a permitir a modulação dos efeitos de uma decisão.

 

Conforme Ávila, a confiança merecerá ser protegida quando houver uma base de confiança legítima, a qual pode ser pautada por critérios como o grau de aparência de legitimidade da base ou o grau de eficácia no tempo da base[63], entre outros. Tratam-se de requisitos não excludentes e que podem ser autossuficientes no caso concreto.[64] O que importa, aqui, são os efeitos gerados pela base de confiança sob o exercício de direitos fundamentais, e não tanto os requisitos formais dos atos normativos.[65]

 

O art. 54 da Lei n. 9.784/99 pode servir de parâmetro para tanto, pois dispõe sobre critérios para a administração pública desfazer seus próprios atos quando desconformes ao direito – ou seja, quando tiver de retroagir efeitos sobre ato nulo. Seriam quatro requisitos: (i) a presunção de legitimidade e veracidade dos atos e condutas normativos, pois, por mais que possuam alguma irregularidade, haverá uma presunção juris tantum de que foram perpetrados de acordo com a ordem jurídica; (ii) um efeito benéfico ao indivíduo que se pautou pelo ato normativo nulo; (iii) reconhecimento da boa-fé do indivíduo no caso concreto, no sentido de não ter dado causa à nulidade; e (iv) a ocorrência de um prazo decadencial, que, no direito administrativo, é estipulado em cinco anos.[66]

 

Sem embargo, entende-se que não são essenciais os quatro requisitos mencionados.[67] A ausência de decurso de longo lapso temporal poderia ser compensada, em concreto, pelo alto grau de vinculação normativa do ato que gerou a conduta do cidadão. Pense-se, por exemplo, em uma conduta fundada em Súmula ou em precedente de Corte Suprema – com alto grau de vinculação normativa, portanto – que, após curto período de tempo, é alterada bruscamente.

 

A própria SDI-I já aplicou modulação de efeitos pro futuro quando da superação de jurisprudência firmada por meio Orientação Jurisprudencial, considerando o alto impacto de se superar jurisprudência pacífica bruscamente.[68] A eficácia da decisão se deu de modo prospectivo, a partir da data do julgamento, em homenagem ao princípio da confiança legítima, por conta da jurisprudência anterior estabilizada há muito tempo e de forma vinculante por meio de OJ da própria SDI-I.[69] Na oportunidade, afirmou o Relator Ministro João Oreste Dalazen que, considerando a vigência da OJ n. 191 desde novembro de 2000, reafirmada em diversas oportunidades pelo TST, mesmo após a sua revisão em 2011, a atribuição da eficácia prospectiva ao novo precedente seria imperiosa, conforme resumido no seguinte excerto:

 

Diante dessa perspectiva, a alteração de tal diretriz, a partir do julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo, não deve alcançar as situações jurídicas já consolidadas com respaldo na boa-fé e na confiança legítima das empresas contratantes, em face da clara sinalização do Tribunal Superior do Trabalho, amparada em copiosa jurisprudência e, ao final, cristalizada, até o momento, na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SbDI-1.

 

O STF também já aplicou o princípio da proteção da confiança a fim de modular efeitos de suas decisões. Em sentido positivo, cita-se o ARE 709.212/DF, que tratou do prazo prescricional do ajuizamento de ações envolvendo o pagamento de FGTS.[70] Na ocasião, o Ministro Gilmar Mendes propôs, no seu voto condutor, a modulação temporal dos efeitos, de modo que o entendimento de que o prazo seria de cinco anos, e não mais de trinta anos, para o ajuizamento das reclamatórias envolvendo a parcela, só se aplicaria para aqueles casos cujo prazo começasse a contar depois da decisão.[71] O intuito disso foi

 

resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista.[72]

 

Portanto, nítido que a modulação de efeitos, em ambos os casos, se fundou, de um lado, no efeito benéfico gerado para os indivíduos que se beneficiaram e se guiaram por entendimento anterior favorável à sua situação jurídica. Por outra banda, as modulações tiveram como pressuposto uma expectativa legítima daqueles que contavam com a manutenção do entendimento anterior e que não deram causa à alteração jurisprudencial, porquanto confiaram no alto grau de aparência de legitimidade não só da lei, mas da jurisprudência até então vigente.

 

E veja-se que a única diferença entre o caso citado e o presente Repetitivo analisado é o jurisdicionado protegido pela modulação pro futuro – naquele, o empregador, neste o empregado. Isso não constitui razão suficiente para aplicar entendimento diferente no presente caso – nem mesmo se considerados os impactos econômicos da medida –, na medida em que não há relevância nesse critério para um tratamento diferenciado entre eles, o que acabaria por configurar, ao fim e ao cabo, também em violação ao princípio constitucional da igualdade.[73] Assim, tendo em vista que a segurança jurídica serve, em última análise, ao cidadão em frente ao Estado[74], seja ele empregador ou empregado, uma vez constatados os requisitos para a proteção da sua confiança em detrimento do princípio da legalidade, devem ser modulados os efeitos com eficácia prospectiva de igual maneira.

 

2.2 A ALTERAÇÃO DO SUPORTE FÁTICO NO CASO DOS TRABALHADORES EXPOSTOS A APARELHOS MÓVEIS DE RAIOS-X COMO ALTERAÇÃO INTERPRETATIVA: A NECESSÁRIA MODULAÇÃO DOS EFEITOS PRO FUTURO[75]

 

Toda norma jurídica ostenta uma estrutura básica, em que se articula um suporte fático com uma consequência jurídica que a sucede – isto é, para que a norma incida, uma situação específica prevista deve ocorrer.[76] Portanto, considerando-se que a correta aplicação da norma pressupõe uma verificação de uma situação fática, chega-se à conclusão de que “a verificação da verdade dos fatos é condição necessária para a justiça de decisão.”[77] Em outras palavras, a justiça de qualquer decisão judicial depende da correta verificação dos enunciados que integram o suporte fático da norma.[78]

 

Decorrência lógica disso é que se deve provar a ocorrência do fato que se pressupõe para aplicar a norma em questão.[79] Quanto ao ponto, é preciso distinguir entre os suportes fáticos que são verificados mediante dados empíricos, e aqueles que utilizam, também, termos valorativos – por meio de expressões como “dano grave” e “justa causa”, por exemplo.[80]

 

O primeiro tipo de suporte fático não parece trazer problemas interpretativos – provado o fato, incide a norma. Contudo, no segundo tipo, o juiz não só deve declarar que existem elementos de juízo suficientes para provar a ocorrência do fato necessário[81], mas deve concluir que este merece ser valorado conforme previsto no texto legal.[82]

 

O ideal, nesse caso, parece ser que o julgador aplique a valoração conforme ao uso comum do termo em questão[83], sobretudo em respeito à coerência e à integridade do sistema. Porém, logo se percebe que a vagueza e a indeterminação inerentes aos textos legais podem gerar fortes dúvidas sobre qual a norma a ser aplicada.[84] Como solução para esse problema, propõe-se que o próprio julgador valore o termo conforme sua interpretação, como entender adequado.[85]

 

Ora, em outras palavras, o que se está dizendo é que, tendo em vista a limitação inerente à linguagem contida nos textos, que pode produzir alto grau de indeterminação a depender do caso, cabe ao julgador dirimir a controvérsia interpretativa sobre o termo valorativo contido no suporte fático da norma, quando não houver pacificação sobre o significado deste. Vale dizer: pressupõe-se a diferença entre texto e norma, para entender que a um mesmo termo valorativo pode caber mais de uma interpretação.

 

Desse modo, o fato de se concluir pela ausência de perigo aos trabalhadores expostos a radiações ionizantes oriundas de aparelhos móveis de raios-X, com base em estudos e debates científicos novos, não indica que se descobriu uma verdade absoluta que sempre existiu. Pelo contrário, o TST procedeu em alteração interpretativa sobre o termo valorativo do suporte fático da norma em questão. Veja-se que o adicional de periculosidade possui um suporte fático cuja verificação pressupõe duas etapas: a prova de que o trabalhador exercia determinada atividade, e a valoração de que essa atividade é perigosa.[86]

 

O que ocorreu no caso do Repetitivo foi que houve uma variação no conjunto de elementos de juízo favoráveis ao entendimento de que a exposição à radiação ionizante advinda de aparelhos móveis não é perigosa – seja por meio de novos estudos, seja a partir dos debates realizados em audiência pública –, o que alterou o resultado probatório final.[87] Porém, disso não decorre que a jurisprudência anterior era injusta – ela simplesmente se formou com base nos elementos de juízo disponíveis até então, que indicavam que a atividade era perigosa.

 

Por mais que se entendesse que o risco nessas atividades nunca existiu, ainda assim existiriam fortes motivos para que se reconhecesse efeitos à jurisprudência anterior, mormente porquanto até mesmo atos inconstitucionais – e, portanto, nulos – podem ter seus efeitos mantidos no mundo jurídico.[88] Dessa forma, indubitável que o direito ao adicional existiu, devendo ser garantido até a prolação do precedente paradigma, em 2019, pois pautado em interpretação legítima sobre o termo valorativo disposto no suporte fático da norma, ante as diversas interpretações possíveis.[89]

 

Portanto, proteger a confiança dos trabalhadores expostos a radiações ionizantes provenientes de aparelhos móveis de raios-X passa pela manutenção do direito ao adicional de periculosidade até a prolação do precedente pelo TST, tanto em ações ainda não ajuizadas quanto naquelas que já o foram, mas ainda não dispõem de coisa julgada – tudo isso em respeito à segurança jurídica e à confiança legítima.

 

Aliás, cumpre gizar que foram opostos embargos declaratórios pela parte reclamante nos autos do Repetitivo justamente para provocar o TST a se manifestar sobre o tema. E, assim sendo, vive-se momento crucial para que toda a comunidade jurídica, inclusive acadêmica, debruce-se sobre tal questão com base na teoria do direito.[90]

 

O critério da calculabilidade do direito, componente do estado de coisas que a segurança jurídica visa a alcançar, exige que seja feita a modulação dos efeitos pro futuro da decisão do Repetitivo para que os atingidos que tinham a legítima expectativa do deferimento de tal parcela face ao preenchimento do suporte fático até então considerado como suficiente, de modo a prestigiar aqueles que plasmaram seu futuro de modo adequado. Afinal, é um pressuposto do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que o cidadão possa autodeterminar os rumos da própria vida, desenvolvendo livremente a sua personalidade sem interferências externas ilegítimas.[91]

 

É importante ter em mente que a proteção da confiança se dá na medida exata da vinculação normativa outrora gerada ao indivíduo. Cabral, por exemplo, afirma que “quanto mais intensa a mudança, maior deve ser o período de adaptação.”[92] Ávila, por sua vez, relembra que, quanto maior for a finalidade orientadora da decisão que gerou o entendimento anterior, maior deve ser a proteção da confiança, pois possui caráter vinculante e pretensamente definitivo.[93] No presente caso, tem-se que, em momento prévio ao julgamento do Repetitivo pelo TST, havia, desde 2006, a OJ n. 345 do TST, e, desde 2005, a Súmula 42 do TRT-4, além de jurisprudência pacificada quanto à garantia do adicional de periculosidade a trabalhadores expostos à radiação dos aparelhos móveis de raios-X, mesmo após a edição da Portaria n. 595/2003.

 

Desse modo, não se pode deixar de levar em conta a legítima confiança dos jurisdicionados que entendiam que a jurisprudência consolidada anterior ao Repetitivo se aplicaria também às suas situações, sendo que sequer podiam conhecer a decisão ainda não promulgada.[94] E, com efeito, “não há calculabilidade quando o indivíduo não consegue minimamente antecipar as consequências jurídicas de seus atos”, haja vista a ausência de liberdade de ação do cidadão que não pode calcular o efeito jurídico que será atribuído à sua decisão pessoal.[95] Com isso, tem-se que a segurança jurídica, enquanto princípio constitucional, não tolera a retroatividade de alterações jurisprudenciais.[96]

 

Pense-se, por exemplo, em reclamação na qual o jurisdicionado pleiteia direito ao adicional de periculosidade, com base em jurisprudência sedimentada, recebe nos autos laudo pericial robusto favorável à sua pretensão, e, destarte, os julgadores de primeiro e segundo grau abonam sua tese e deferem o adicional pleiteado. Sem embargo, diante da interposição de recurso de revista pela reclamada os autos são remetidos para o TST – recurso de revista, giza-se, interposto muito antes da própria publicação da Portaria n. 595 do MTE –, e, em razão do Repetitivo, ficam sobrestados com o fim de aguardar a decisão do TST sobre o tema.

 

Tal contexto não se trata de mera hipótese. Validamente, há inúmeros casos concretos que refletem tal situação ou trazem circunstâncias muito semelhantes. Existem, outrossim, um sem número de casos nos quais há cálculos homologados em sede de execução provisória. Ora, é inegável que a expectativa de direito do cidadão que agiu em conformidade com o direito e confia que ele se manterá é estupenda, sobretudo pelo indivíduo já poder dispor do seu planejamento financeiro com base no cálculo homologado.

 

Aduza-se, ainda, caso em que o laudo pericial foi claro no sentido de que existe periculosidade; contudo, por questões processuais, a decisão do segundo grau que não conheceu do recurso ordinário da reclamada foi reformada pelo TST, posteriormente, sendo determinada a remessa dos autos para julgamento do mérito deste recurso no Regional. Foi o que aconteceu no Processo n. 0001539-76.2012.5.04.0023[97], v. g., que viu provido o recurso ordinário da reclamada para declarar indevido o adicional de periculosidade, somente por conta da necessidade de novo julgamento, que ocorreu já após o julgamento do Repetitivo.

 

Nesse caso específico, a própria relatora alegou que a perícia técnica realizada na instrução concluiu que “as atividades desenvolvidas pela Reclamante, até a presente data, são passíveis de enquadramento como PERICULOSAS, devido a exposição a radiações ionizantes”.[98] Entretanto, em face da tese firmada pelo TST no Repetitivo, ignorou o laudo juntado e declarou inexistente o direito da parte autora, justamente com base na interpretação dada ao suporte fático da norma – posteriormente à relação jurídica, repisa-se – pela Corte Suprema Trabalhista.

 

Em ambos os casos referidos, o que se vê é o jurisdicionado sendo absolutamente surpreendido por entendimento que ele desconhecia até o momento da prolação do precedente pelo TST, sendo que, até então, tudo indicava o contrário – na jurisprudência e no caso concreto. E, quanto maior o escalão de autoridades oficiais e o número de sujeitos envolvidos no abono à pretensão do indivíduo, maior é a sua confiança legítima[99], sendo que isso se reforça pela compreensão de que o TST, enquanto Corte Suprema, não pode requalificar fatos e provas – ou seja, se o laudo é favorável na instrução, o direito é praticamente líquido e certo.[100]

 

Aduza-se que a ausência de coisa julgada que resguarde o direito ao adicional não é suficiente para que a confiança não seja protegida, sobretudo ao se considerar que persistem diversos elementos aptos a produzir base de confiança legítima – aparência de legitimidade do entendimento anterior, alto grau de vinculação normativa deste e longo transcurso de tampo com a mesma jurisprudência. A retroatividade de alteração jurisprudencial envolve ausência de liberdade, responsabilidade e reação[101], sendo que o jurisdicionado que adequou sua conduta e considerou os riscos pautando-se em entendimento anterior nada fez senão guiar a sua conduta pelo Direito – ao menos o Direito até então aplicável.

 

CONCLUSÃO

 

Ao atribuir efeitos ex tunc à sua decisão no IRR n. 1325-18.2012.5.04.0013, o TST demonstrou apego a uma concepção cognitivista do Direito, porquanto entendeu que a norma que negou o direito ao adicional de periculosidade aos trabalhadores expostos a aparelhos móveis de raios-X sempre existiu, e só precisou ser descoberta. Contudo, tal interpretação ignora a variedade de sentidos que um mesmo texto legal pode possuir, e como a atribuição de uma interpretação superveniente pode suprimir e reduzir direitos.

 

É preciso ter em conta a controvérsia científica que permeou este julgamento, ante o intenso e acirrado debate entre diversos especialistas ao longo das audiências públicas, das sustentações orais e em meio aos autos do Repetitivo. Isso confirma a tese de que o Tema 10 proporcionou mudança de interpretação atribuída ao suporte fático da norma do adicional de periculosidade, porquanto passou a entender que a atividade desses jurisdicionados não é mais perigosa, embora a jurisprudência consolidada afirmasse o oposto por meio da OJ n. 345 da SDI-I do TST.

 

E, aqui, não se está a negar que caiba ao TST, enquanto Corte Suprema Trabalhista, o papel de dirimir tal controvérsia interpretativa, pois constitui a Corte encarregada de uniformizar a jurisprudência trabalhista e proporcionar a evolução do direito do trabalho em face das mudanças sociais. Nada obstante, isso precisa ser feito em conjugação com o respeito ao princípio da segurança jurídica, sobretudo no seu viés subjetivo – proteção da confiança legítima –, quando da análise dos casos concretos afetados, sobretudo ao se considerar que aquele possui status constitucional e precisa ser ponderado com o princípio da legalidade.

 

Diante disso, conclui-se pela necessidade de modulação de efeitos pro futuro da decisão proferida pelo TST no Tema 10, como meio de proteger a confiança legítima dos jurisdicionados que contavam com a garantia de seu direito ao adicional de periculosidade com base na jurisprudência anterior. Isso se dá com base em diversos requisitos ensejadores de uma base de confiança legítima: o longo transcurso de tempo da jurisprudência anterior pacificada, a existência de OJ no TST e Súmula no TRT4 com alto grau de vinculação normativa e a ocorrência de diversos atos normativos em processos individuais aptos a gerar alta aparência de legitimidade da conduta perpetrada, tudo isso apontando na direção de que o direito seria garantido.

 

REFERÊNCIAS

 

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

 

ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria da segurança jurídica. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

 

ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

 

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 18ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Malheiros, 2018.

 

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010.

 

BELTRÁN, Jordi Ferrer. Prova e verdade no direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

 

CABRAL, Antonio do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas: entre continuidade, mudança e transição de posições processuais estáveis. 2ª ed. Salvador: Editora JusPODIVM, 2014.

 

CAMINO, Carmen. Direito individual do trabalho. 4ª ed. Porto Alegre: Síntese, 2004.

 

FILOMENO, Luiz Tarcisio Brito. Sobre o risco de câncer em radiologistas. IN: Revista Brasileira de Medicina do Trabalho. Vol. 7. p. 26-35. 2009.

 

FREITAS, Juarez. A melhor interpretação constitucional versus a única resposta correta. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007.

 

GUASTINI, Riccardo. Das fontes às normas. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

 

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8ª ed. Editora WMF Martins Fontes, 2009.

 

KNIJNIK, Danilo. Prova pericial e seu controle no direito processual brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

 

MACCORMICK, Neil. Instituciones del derecho. Madrid: Marcial Pons, 2011.

 

MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006.

 

MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. 3ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

 

MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 3ª ed. rev,. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.

 

PETIZ, Martin. A análise da (in)constitucionalidade do art. 525, § 15º, CPC/15, diante do princípio constitucional da segurança jurídica. No prelo.

 

PETIZ, Martin. O julgamento do “Repetitivo dos Aparelhos Móveis de Raios-X” pelo TST: análise crítica da modulação dos efeitos ex tunc e possibilidades jurídicas de compensação da quebra de estabilidade. No prelo.

 

PICARDI, Nicola. A vocação do nosso tempo para a jurisdição. In: Jurisdição e processo. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Org.). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

 

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. atual. São Paulo: LTr, 2000.

 

SILVA. Almiro Régis do Couto e. Conceitos fundamentais do direito no estado constitucional. São Paulo. Malheiros, 2015.

 

TARUFFO, Michele. Processo civil comparado: ensaios. São Paulo: Marcial Pons, 2013.