LIMITAÇÕES AOS PODERES DO EMPREGADOR E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR

 

 

 

RÚBIA ZANOTELLI DE ALVARENGA

Doutora e Mestre em Direito do Trabalho pela PUC Minas. Professora Titular do Centro Universitário do Distrito Federal – UDF, Brasília. Advogada.

 

 

 

 

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. Os direitos da personalidade: conceito e caracterização; 2. Os direitos da personalidade e o Direito do Trabalho; 3. Limitações ao poder empregatício; CONCLUSÃO.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

A ideia de proteção aos direitos da personalidade do ser humano representa algo próprio e inerente à sua natureza da qual irradiam direitos fundamentais ao seu pleno desenvolvimento e necessários à preservação dos seus aspectos físico, psíquico ou mental, moral, intelectual e social (acesso ao direito à integração social).

 

Por assim ser, a proteção aos direitos da personalidade no Direito do Trabalho tem como finalidade precípua resguardar as qualidades e os atributos essenciais do trabalhador, de forma que lhe seja assegurada a preservação da sua integridade física, psíquica ou mental, intelectual, moral e social (acesso ao direito à integração social). Violados quaisquer direitos da personalidade do trabalhador, estará sendo violada a sua dignidade.

 

De tal sorte, o estudo dos direitos da personalidade tem como base primordial o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que os direitos da personalidade são direitos essenciais ao desenvolvimento desta, representando uma garantia para a preservação de sua preconizada dignidade.

 

Assim sendo, pode-se afirmar que os direitos da personalidade são inatos e inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira permanente e perpétua. São direitos que nascem com a pessoa humana e que a acompanham durante toda a sua existência, tendo como escopo a proteção aos atributos da personalidade e à dignidade da pessoa humana – em todos os aspectos supramencionados

 

De tal modo, eles possuem uma concepção jusnaturalista, pois são pertencentes ao ser humano pela sua mera condição humana. Isso faz com que independam de previsão normativa.

 

São os direitos pertinentes à teia de relações sociais formada pela pessoa no meio em que atua, como trabalhador, como membro de comunidades, como participante de coletividades sem o que não poderia desenvolver suas potencialidades nem usufruir os bens econômicos, sociais e culturais a que aspira.

 

Ora, o presente artigo, como o objetivo fulcral, pretende lançar luzes sobre o tema, a fim de reforçar-lhe e reafirmar-lhe a importância, bem como ressaltar-lhe sua magnitude.

 

 

 

1.            OS DIREITOS DA PERSONALIDADE: CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

 

 

De acordo com Elimar Szaniawski:

 

A tutela do direito geral da personalidade abarca toda atividade da personalidade humana, protegendo os bens jurídicos da vida, da integridade corporal, da saúde, da liberdade, da privacidade, entre outros, destinados ao desenvolvimento de todo o homem como ser individual.[1]

 

 

Sob tal ótica, o conteúdo básico do Direito do Trabalho se insere na busca pela proteção e pela preservação da dignidade do ser humano em todos os seus níveis, seja material ou econômico, físico, psíquico ou mental, moral, intelectual e, ainda, social (acesso ao direito à integração social).

 

Urge destacar que o direito à integração social está estabelecido no art. 6º da Constituição Federal de 1988. São direitos fundamentais sociais gerais, os quais Sílvio Beltramelli Neto elenca como “uma Declaração Brasileira de Direitos Sociais, contemplando, em um só dispositivo, todos os bens tutelados sob esta rubrica”.[2] 

 

Reza o art. 6º da Constituição de 1988:

 

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

 

 

No que diz respeito aos direitos sociais previstos no art. 6º da Carta Magna, Arion Sayão Romita demonstra tratar-se de direitos que não assistem ao indivíduo como tal, considerado abstratamente, mas, sim, à pessoa em sua vida de relação no grupo em que convive, ao indivíduo tomado em concreto, ao indivíduo situado.[3]

 

Tais direitos permitem que o trabalhador tenha acesso ao direito à integração social, que, segundo Paulo Eduardo V. Oliveira, consiste em uma das espécies ou categorias (ao lado da proteção física, mental, moral e intelectual) de direitos da personalidade no Direito do Trabalho.[4]

 

Conforme este autor, o direito da personalidade à integração social visa a assegurar ao trabalhador o direito de ser essencialmente político e essencialmente social, tendo em vista que a pessoa humana tem direito ao convívio familiar, ao convívio com grupos intermediários existentes entre o indivíduo e o Estado, com grupos a que se associa pelas mais diversas razões (recreação, defesa de interesses corporativos, convicção religiosa, opção político-partidária etc.), direito do exercício da cidadania (esta tomada no sentido estrito – status ligado ao regime político – e no sentido lato –  direito de usufruir todos os bens de que a sociedade dispõe ou de que deve dispor para todos e não só para eupátridas, tais como: educação escolar nos diversos níveis, seguridade social (saúde pública, da previdência ou da assistência social).[5]

 

Quanto ao acesso ao direito à integração social, observa-se que Paulo Eduardo V. Oliveira o enquadra como uma quarta espécie de direito da personalidade do trabalhador.

 

Enquanto protetores da dignidade da pessoa humana, os direitos da personalidade têm por objeto assegurar os elementos constitutivos da personalidade do ser humano que jamais desaparecem no tempo e nunca se separam do seu titular.

 

Neste artigo, classificam-se os direitos da personalidade entre os que visam a proteger os aspectos físico, psíquico, moral, intelectual e social (acesso ao direito à integração social) do ser humano a serem aclarados. O direito à integridade física é aquele, por exemplo, que tutela do direito à vida, à higidez física, ao alimento, o direito ao próprio corpo e à destinação do cadáver. O direito à integridade psíquica, por sua vez, possui a finalidade de promover a saúde mental do ser humano. O direito à integridade intelectual é o direito à liberdade de pensamento e de autoria científica, artística e literária e o direito de inventor. O direito à integridade moral protege a intimidade, a honra, a vida privada, o recato, a liberdade, o nome e o pseudônimo, o segredo profissional e doméstico, a identidade pessoal, familiar e social, a imagem, a moral de autor intelectual e a sua voz.

 

O direito à integração social confere ao trabalhador a possibilidade de usufruir, com plenitude, todos os direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal de 1988. 

 

Corroborando o pensamento jusnaturalista, Carlos Alberto Bittar conceitua os direitos da personalidade como aqueles que integram a essência do ser humano como condição da sua própria existência, tratando-os como direitos naturais ou direitos inatos, consistindo em atributos ou dotes próprios que individualizam cada pessoa, sendo condizentes com a natureza humana e sendo anteriores ao Estado, cujo dever é de reconhecê-los e de protegê-los em face do poder público e em relação às incursões de particulares, impondo um comportamento negativo através do poder-dever de aplicar sanção, no caso de desrespeito ou de ofensa. Para o autor em tela, o ordenamento positivo existe em função do homem em sociedade.[6]

 

E ainda:

 

São os direitos que transcendem, pois, o ordenamento jurídico positivo, porque ínsitos à própria natureza do homem, como ente dotado de personalidade. Intimamente ligados ao homem, para sua proteção, independentemente de relação imediata com o mundo exterior ou outra pessoa, são intangíveis, de lege lata, pelo Estado, ou pelos particulares.[7]

 

 

Carlos Alberto Bittar ainda considera os direitos do homem, ou da personalidade, aqueles que o ser humano possui em face de sua própria condição. São, portanto, direitos naturais, ou inatos, impostergáveis, anteriores ao Estado e inerentes à natureza livre do homem.[8]

 

Na mesma linha de raciocínio, encontra-se o pensamento de Maria Aparecida Alkimin, ao estatuir acerca da importância da corrente jusnaturalista para permitir melhor compreensão dos direitos da personalidade nas relações de trabalho:

 

O direito natural está acima do direito positivo; dele independe, ao passo que o direito positivo só tem sentido diante da existência do direito natural, sendo que as leis que embasam o direito positivo devem obediência à lei natural, pois expressa conteúdo ético moral, retratando a razão humana e divina, portanto, dotada de validade em si mesma.[9]

 

 

Em vista disso, Rubens Limongi França afirma que os direitos da personalidade não podem ser somente os previstos expressamente pelo ordenamento positivo. Para cumprirem seu fim individual e social, eles não precisam ser concebidos ou reconhecidos pelo Estado. São direitos que se relacionam com atributos inerentes à condição da pessoa humana.[10]

 

Elimar Szaniawski também enquadra os direitos da personalidade no conceito de direito natural por se apoiarem na natureza das coisas. É o direito natural que assegurará o respeito à dignidade da pessoa humana, donde surgirá a noção de direitos da personalidade em todos os seus aspectos e amplitude.[11]

 

Ensina Sílvio de Salvo Venosa: “Esses direitos da personalidade ou personalíssimos relacionam-se com o Direito Natural, constituindo o mínimo necessário do conteúdo da própria personalidade”.[12]

 

Os direitos da personalidade independem de serem reconhecidos pelo ordenamento jurídico brasileiro, eis que inerentes ao ser humano. A concepção jusnaturalista está ligada à ideia de que os direitos da personalidade transcendem ao direito positivado, porquanto inerentes à condição humana. Por isso, eles não podem ser enumerados de forma taxativa, sendo, pois, inesgotáveis e ilimitados.

 

Para compreender melhor o regime de proteção aos direitos da personalidade, bem como a sua importância e as suas limitações, é indispensável reconhecê-los como direitos humanos fundamentais. Cabe, contudo, fazer uma breve distinção entre os direitos humanos e os direitos fundamentais por serem duas expressões comumente consideradas sinônimas.

 

Ingo Wolfgang Sarlet, a respeito do tema, esclarece:

 

Em que pese sejam ambos os termos (“direitos humanos” e “direitos fundamentais”) comumente utilizados como sinônimos, a explicação corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distinção é de que o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado; ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).[13]

 

 

Assim, direitos fundamentais se relacionam aos direitos humanos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de determinado Estado. Logo, se os direitos fundamentais são os direitos humanos incorporados, positivados, em regra, na ordem constitucional de um Estado, então os direitos fundamentais têm como antecedente o reconhecimento dos direitos humanos.

 

Marcelo Freire Sampaio Costa assinala que a distinção mais relevante entre as nomenclaturas direitos humanos e direitos fundamentais cinge-se à questão da “concreção positiva”. Os direitos fundamentais possuem sentido preciso, restrito, despido da ideia de atemporalidade e de vigência para todos os povos, por estarem juridicamente institucionalizados na esfera do direito positivo de determinado Estado – também limitados ao lapso temporal de vigência da carta de direitos desse ente. Já os direitos humanos assumem contorno mais amplo, por sua previsão em declarações e em convenções internacionais com a pretensão de perenidade. Ele destaca constituições que não reconhecem, em seus textos, a totalidade de direitos humanos consagrados em textos internacionais e a CF/88 ter positivado, como direitos fundamentais, alguns ainda nem constantes em cartas internacionais.[14]  

 

Os direitos humanos, assim, representam consequências de reivindicações geradas por situações de injustiça ou de agressão a bens fundamentais do ser humano. São os direitos da pessoa humana, pela sua natureza, que transcendem os direitos fundamentais, em decorrência de seu conteúdo dotado de uma ordem de princípios universais, válidos em todos os lugares e em todos os tempos, para todos os povos, independentemente de mera positivação jurídica.

 

Os direitos da personalidade não representam rol taxativo, uma vez que a sua tutela poderá ser estendida a novos atributos da personalidade, não necessitando do reconhecimento pelo Estado, a fim de terem força normativa. Por isso, são considerados direitos humanos fundamentais de todo trabalhador.

 

Para Carlos Bittar: “Os direitos da personalidade são aqueles que o ser humano tem em face de sua própria condição”, ou seja, eles são “direitos naturais, ou inatos, impostergáveis, anteriores ao Estado, e inerentes à natureza livre do homem”.[15]

 

Então, concorde Aluísio Henrique Ferreira, não prospera o pensamento positivista que sobressalta a necessidade da positivação dos direitos da personalidade sem a qual inexistiriam direitos meramente inatos que façam exigência de ordem moral por ausência de força normativa.[16]

 

Neste enleio, destaca Gilberto Haddad Jabur: “Os direitos da personalidade são [...] carentes de taxação exauriente e indefectível. São todos indispensáveis ao desenrolar saudável e pleno das virtudes psicofísicas que ornamentam a pessoa”.[17]

 

 

 

2.            OS DIREITOS DA PERSONALIDADE E O DIREITO DO TRABALHO

 

Importante pontuar que a Constituição Federal de 1988 protege os direitos da personalidade do trabalhador e a sua condição de dignidade, in verbis:

 

Artigo 5º. [...]

 

Inciso X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

 

[...]

 

 

Imperioso ressaltar que os direitos da personalidade arrolados não se esgotam no art. 5º da Constituição Federal de 1988. Consoante Elimar Szaniawski:

 

“A Constituição tutela outros direitos da personalidade especiais, mediante a inserção de outros princípios e direitos que decorrem diretamente do princípio matriz, o direito à dignidade da pessoa humana”.[18]

 

Sob tal aspecto, os direitos da personalidade também encontram a sua previsão legal em vários dispositivos constitucionais, quais sejam: art. 5º, caput, e incisos I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIII, XV, XVII, XXVII, XXVIII, alíneas “a” e “b”, e XXIX e XXXV.

 

Seguindo-se a visão de Marcelo Roberto Bruno Válio, o termo “direitos da personalidade” recebeu o adjetivo de princípios constitucionais da personalidade por estes se encontrarem inseridos na classificação dos direitos da personalidade.

 

E assevera o autor:

 

Podemos afirmar, acerca da existência de princípios constitucionais de personalidade, destacando-se os princípios constitucionais de personalidade da dignidade da pessoa humana, da igualdade, do direito à imagem, do direito à intimidade e da integridade física e moral.[19] 

 

 

Então, como destaca Marcelo Roberto Bruno Válio, na Constituição Federal de 1988, vislumbra-se o princípio da dignidade da pessoa humana, no inciso III, do art. 1º – o da igualdade; no caput, do art. 5º – o do direito à intimidade; no inciso X, do art.5º – o do direito à imagem; no inciso V, do art. 5º – além do direito à integridade física e moral.[20]

 

Pode-se concluir que os direitos da personalidade apresentam-se como princípios constitucionais do trabalho pela simples proteção conferida pela Constituição Federal de 1988 aos mesmos.

 

De acordo com Marcelo Roberto Bruno Válio, não há como negar o fluxo irradiante dos princípios constitucionais da personalidade no Direito do Trabalho, tendo em vista que o que se pretende é “elevar certas disposições inseridas na Constituição Federal, que tratam de normas da personalidade, a um patamar mais elevado, dando-lhes a denominação de princípios para uma futura e eficiente tutela” em suas palavras.[21]

 

Além da previsão constitucional, os direitos da personalidade também estão previstos no Código Civil (CC). O CC brasileiro, em consonância com a Constituição Federal de 1988, dedicou um capítulo específico (Cap. II, arts. 11 a 21) à proteção aos direitos da personalidade. O CC dispõe: sobre a intransmissibilidade dos direitos da personalidade (art. 11); sobre a inafastabilidade do controle judicial de lesão ou de ameaça a direito da personalidade (art. 12); sobre a proteção dos direitos físicos da personalidade, como o direito à vida, o direito ao corpo e o direito às partes do corpo (arts. 13 a 15); sobre o direito ao nome e ao sobrenome, bem como sobre sua utilização por terceiros (arts. 16 a 19); sobre a proteção à honra, à boa-fé e à respeitabilidade (art. 20); e sobre a proteção à vida privada (art. 21).

 

Informa Danilo Doneda que a introdução trazida pelo Código Civil de 2002, quanto à tutela aos direitos da personalidade, reflete “uma mudança paradigmática do Direito Civil, que se reconhece como parte de um ordenamento, cujo valor máximo é a proteção da pessoa humana”.[22]

 

Para Eugênio Chini Neto, foi com base no fenômeno da constitucionalização do direito privado, reconhecido pela Lei n. 10.406/2002, que o novo Código Civil disciplinou um capítulo próprio (Cap. II) sobre os direitos da personalidade, ao contrário do Código Civil de 1916. Essa nova proteção trazida pelo Código Civil de 2002, em correspondência com as inovações constitucionais de 1988, deu-se em decorrência da necessidade de reconhecimento de valores existenciais da pessoa humana – tão bem expressos pela nova Constituição da República.[23]

 

Depois que o direito brasileiro elevou a dignidade humana a status de princípio fundamental do Estado – elemento central dos direitos da personalidade – a valorização da pessoa fez com que o Código Civil de 1916 se tornasse ultrapassado, urgindo a necessidade de reformulação dos direitos da personalidade, a fim de que fossem devidamente tutelados.

 

Desse modo, como ressalta Laert Mantovani Júnior, a despatrimonialização do direito civil e as consequentes valorização e proteção do ser humano são frutos da evolução social que deve ser acompanhada pelo Direito.[24]

 

A respeito da questão, leciona Carlos Mário da Silva Velloso:

 

O Código, posto não dispor de modo mais holístico sobre o tema, dele cuidou, entretanto, de forma a permitir que a doutrina e, sobretudo, a jurisprudência, exercitem, como é da essência de ambas, a sua função criadora no reconhecimento de outros direitos personalíssimos, na linha e no rumo do princípio maior da ordem jurídico-constitucional brasileira, e que fundamenta o Estado democrático de direito, que é a dignidade da pessoa humana, sede e base dos direitos da personalidade.[25] 

 

 

A proteção aos direitos da personalidade também está prevista em legislações especiais, como a Lei dos Transplantes (Lei n. 9.434/97 e Lei n. 10.211/2001) e a Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 9.610/98). Sobre os Direitos Autorais, consultar ainda o art. 5º, incisos XXVII, XXVIII e XXIX, da CF/88, e o art. 27, alínea 2, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

 

No âmbito do direito internacional do trabalho, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) não elaborou, até o presente, qualquer Convenção ou Recomendação que tratasse, especificamente, dos direitos da personalidade no âmbito das relações de trabalho. Apesar disso, a maioria das convenções internacionais do trabalho contém normas relativas à tutela dos direitos da personalidade nos aspectos físico, psíquico ou mental, moral, intelectual e social (acesso ao direito à integração social); em especial, no campo da saúde física, mental e social do trabalhador, da higiene, da medicina e da segurança no trabalho.

 

No Direito do Trabalho brasileiro, a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) prevê norma expressa sobre direitos da personalidade no art. 373-A, VI, introduzido pela Lei n. 9.799, de 26.05.1999, que veda a revista íntima nas empregadas; e os arts. 482, alíneas “j” e “k”, e 483, alíneas “a”, “b”, “c”, “d”, “e” e “f”, in verbis:

 

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

 

                                [...]

 

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

 

Art. 482. Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

 

[...]

 

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 

Art. 483. O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

 

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato;

 

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

 

                               c) correr perigo manifesto de mal considerável;

 

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

 

  e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

 

 f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 

 

A CLT também faz referência à proteção aos direitos da personalidade do trabalhador quando, em seu art. 29, proíbe o empregador de proceder a qualquer espécie de anotação desabonadora acerca da conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS).

 

Na seara infraconstitucional do Direito do Trabalho brasileiro, o art. 1º, da Lei n. 9.029/95, proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no inciso XXXIII, art. 7º, da Constituição Federal de 1988.

 

E, por último, vislumbra-se a disposição contida no art. 216-A, do Código Penal (CP), que tipifica como crime o assédio sexual (por chantagem) laboral, in verbis:

 

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

 

 

Pena – detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos.

 

§ 2º. A pena é aumentada em até um terço, se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

 

 

Cabe ressaltar que, uma vez verificada a lacuna da legislação trabalhista no que tange à aplicação dos direitos da personalidade, as disposições contidas no CC de 2002, referentes ao capítulo dos direitos da personalidade, devem-se aplicar ao Direito do Trabalho, desde que em conformidade com o art. 8º da CLT.

 

Aplicam-se, portanto, na seara do trabalho, as regras da legislação comum, mediante a aplicação subsidiária dos arts. 11 a 21, do CC/2002, que tratam dos direitos da personalidade.

 

Mui apropriado deverem ser observadas as ponderações de Maurício Godinho Delgado (2010) quanto ao tema:

 

Qualquer dos princípios gerais que se aplique ao Direito do Trabalho sofrerá, evidentemente, uma adequada compatibilização com os princípios e regras próprias a este ramo jurídico especializado, de modo que a inserção da diretriz geral não se choque com a especificidade inerente ao ramo justrabalhista.[26]

 

 

Como se verifica, a CLT não tratou de forma sistematizada os direitos da personalidade no âmbito das relações de trabalho. Não existe, portanto, um capítulo específico da CLT que assegure a proteção aos direitos da personalidade no Direito do Trabalho.

 

Apesar disso, elucida Carlos Henrique Bezerra Leite:

 

Sem embargo da autorização do parágrafo único do art. 8º da CLT para a aplicação subsidiária do Código Civil de 2002, o certo é que a própria Constituição Federal de 1988, por ser a fonte de todo o ordenamento jurídico brasileiro, já é condição suficiente para sanar a lacuna do texto consolidado.[27] 

 

 

Não obstante a previsão normativa acerca dos direitos da personalidade na CF/88, no CC brasileiro, na CLT e em legislações infraconstitucionais, tais direitos não são considerados numerus clausus.

 

Eugênio Hainzenreder Júnior enfatiza que a não apresentação de um rol exaustivo dos direitos da personalidade representa uma atitude louvável do legislador brasileiro. Para o autor, não há possibilidade de tutelar todos os reflexos da personalidade nas mais variadas manifestações, em decorrência de a dinâmica das relações sociais ensejar sempre novas formas de proteção ao indivíduo.[28]

 

Iduna Weinert, no mesmo viés, também orienta:

 

O tema não se esgotou nem se esgotará jamais, vez que, a cada momento, novas facetas do direito da personalidade poderão ser reveladas, sendo certo, por outro lado, que as conquistas até aqui obtidas são irreversíveis, vez que, guiadas por um movimento em espiral, sem retorno.[29]

 

 

Faz-se necessário registrar, ainda, a disposição contida no § 2º, art. 5º, da CF/88, que consagra a tutela aberta aos direitos da personalidade, quando estipula que os direitos e as garantias expressos no texto constitucional não são exaustivos, admitindo outras manifestações dos direitos fundamentais.

 

Neste sentido, o § 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988 consagra a possibilidade do reconhecimento da fundamentalidade de outros direitos decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, além dos tratados internacionais em que o Brasil figure como parte.

 

Magistra Laert Mantovani Júnior:

 

A sociedade evolui de forma rápida, a evolução tecnológica propicia crescimento e mudanças profundas nas diversas áreas do conhecimento; o que é considerado atual hoje se torna obsoleto amanhã. Neste mundo de alterações constantes, as relações sociais não estão imunes, pelo contrário, fazem parte do todo e sofrem de forma direta toda essa evolução. Neste contexto, considerar os direitos da personalidade somente aqueles positivados seria despir a pessoa humana da proteção necessária para o seu pleno desenvolvimento.[30]

 

 

Apesar de a CLT apresentar lacunas na função de proteger os atributos da personalidade no âmbito das relações de trabalho, essa ausência de proteção específica e direta quanto aos direitos da personalidade do trabalhador, na CLT ou mesmo em leis esparsas de natureza trabalhista, não enfraquece a tutela efetiva das questões relativas à integridade física, psíquica, moral, intelectual e social (acesso ao direito à integração social) no trabalho.

 

Tendo-se em vista que conforme Ana Paula Pavelski:

 

A dignidade da pessoa humana, por excelência, é fundamento dessa ausência de numerus clausus, quando se trata dos direitos da personalidade. Isto (sic) porque a dignidade, assim entendida, não decorre meramente da lei, mas tem seu conteúdo traçado por diversas conquistas históricas, pelas quais o ser humano conseguiu estabelecer parâmetros para se proteger de atos praticados por outros humanos.[31]

 

 

É preciso destacar, para além, que os direitos fundamentais foram abordados no Título II da Constituição Federal de 1988. Trata-se do capítulo que aborda a proteção aos direitos e garantias individuais.

 

Em assim sendo, os direitos da personalidade não podem sofrer qualquer alteração in pejus pelo legislador constituinte derivado, na medida em que se encontram devidamente inseridos no rol das cláusulas pétreas, conforme preceitua o art. 60, § 4º, inc. IV, da CF/88.

 

 

 

3.         LIMITAÇÕES AO PODER EMPREGATÍCIO

 

O poder empregatício, que é conferido ao empregador e que se estabelece no contexto da relação de emprego por meio do exercício dos poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar, não pode ser exercido de forma ilimitada.

 

Ao empregador é lícito e necessário organizar a sua atividade econômica de produção e estabelecer o cumprimento dos demais poderes. Ocorre que os poderes conferidos ao empregador não podem ser exercidos de forma ilimitada, assim como a subordinação jurídica do empregado não se configura de forma incondicional e absoluta.

 

Para Nilson de Oliveira Nascimento, pelo poder diretivo, o empregador: “organiza a empresa, controla a prestação de serviços e dá destinação concreta à prestação de serviços do empregado, com vistas à realização das finalidades do empreendimento”.[32]

 

Todavia, esse poder não pode ser exercido de forma absoluta, muito menos permite que o empregador comande a empresa de forma unilateral de modo a sufocar a autonomia da vontade dos empregados.

 

Como bem expressa Floriano Barbosa Júnior:

 

O poder de mando não deve e não pode, legitimamente, prestar-se apenas a atender aos interesses do patrão, mas, sim, de todos os que compõem a empresa e, também, pela própria natureza do estado social, em benefício da sociedade.[33]

 

 

São diversos os limites que despontam perante o poder empregatício, todos convergindo na direção de assegurar certo nível de dignidade, de garantias e de direitos ao trabalhador.

 

Citem-se, ilustrativamente, neste rol de limites: a própria existência do Direito do Trabalho, com seus princípios e regras interventivos do contrato; a existência de várias instituições interventivas no contrato de trabalho como sindicatos dos trabalhadores, Auditoria Fiscal Trabalhista, Ministério Público do Trabalho, Justiça do Trabalho; a existência do princípio da proporcionalidade de fundo constitucional; o fortalecimento do conceito jurídico de “abuso do direito”; o novo mundo dos direitos da personalidade do trabalhador - objeto especialmente enfatizado neste artigo.

 

Segundo Maria Aparecida Alkimin, a subordinação jurídica do empregado não o sujeita ao poder diretivo ilimitado do empregador; na verdade, tal poder encontra limites nos direitos da personalidade que compõem as liberdades públicas salvaguardadas pela Constituição Federal de 1988, que veda ao empregador:

 

a) discriminar o trabalhador (incs. I e VIII);

 

b) obrigá-lo a fazer ou a não fazer algo expressamente previsto em lei (inc. II); submetê-lo a tortura e a tratamento desumano ou degradante (inc. III);

 

c) impedir a manifestação do seu pensamento (inc. IV);

 

d) violar sua liberdade de consciência e crença (inc. VI); além de sua intimidade, imagem, honra e vida privada (inc. X); entre outras liberdades públicas.[34]

 

Desse modo, avalia-se a questão à luz do pensamento de Nilson de Oliveira Nascimento: “Não existem razões de ordem ética, moral ou legal capazes de permitir o acolhimento da ideia de que o empregado que figura como parte em um contrato de trabalho não possa desfrutar os seus direitos fundamentais”.[35]

 

O poder de direção sofre restrições estabelecidas pelos direitos fundamentais que visam a assegurar a proteção aos direitos da personalidade de todas as pessoas. Este poder também irá sofrer limitações pela Constituição, pela legislação, pela convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho, pelo regulamento interno da empresa e, por último, pelo contrato de trabalho.

 

Consoante Nilson de Oliveira Nascimento:

 

A atuação do poder diretivo do empregador fica limitada à observância das normas constitucionais que garantem ao trabalhador os seus direitos fundamentais e que possuem repercussão nas suas relações jurídicas da esfera privada. Tendo em vista que o contrato de trabalho é uma relação jurídica privada, evidentemente que deve ser alcançado pela ordem constitucional, razão pela qual as condições contratuais e, consequentemente, os direitos do trabalhador devem estar de acordo com os direitos fundamentais previstos no texto constitucional.[36]

 

 

Ainda conforme ensinamentos de Nilson de Oliveira Nascimento, observa-se, assim, que o poder diretivo, através do qual o empregador exerce o domínio sobre o seu empreendimento, não implica afirmar que ele seja detentor de poder absoluto em relação à prestação de serviços do empregado, eis que o trabalhador não está obrigado a se sujeitar a toda e qualquer ordem emanada do empregador.[37]

 

A subordinação jurídica oriunda da relação de emprego não autoriza o empregador a extrapolar as prerrogativas inerentes ao poder diretivo. Razão pela qual tal poder encontra limites nos direitos da personalidade que visam a assegurar a proteção à integridade física e psíquica, moral, intelectual e social do trabalhador.

 

Assevera Maurício Godinho Delgado, no âmbito do poder empregatício:

 

[...] rejeita-se todo tipo de prática punitiva que agrida a dignidade do trabalhador ou que atente contra direito individual fundamental. Não há guarida no Direito do Trabalho para condutas ou métodos de fiscalização ou disciplinamento que se choquem (sic) contra o exercício, pelo obreiro, de direito individual que lhe seja assegurado pela ordem jurídica.[38]

 

 

Pelos valiosos ensinamentos de Maurício Godinho Delgado, a ideia de abuso do direito corresponde “ao mau uso de uma vantagem ou prerrogativa jurídica, seu exercício errado, excessivo, descomedido e, portanto, injusto”.[39]

 

Para Edilton Meireles, abuso do direito é “exercício de um direito que excede manifestamente os limites impostos na Lei, pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos costumes, decorrente de ato comissivo ou omissivo”.[40]

 

E, para o devido esclarecimento do tema em comento, torna-se pertinente ressaltar o pensamento de Edilton Meireles:

 

Comumente se tem como ilícito todo ato antijurídico num conceito amplo que envolve os que são praticados sem respaldo na Lei ou em desacordo com sua finalidade, função social e econômica, desrespeito ao princípio da boa-fé e violação aos bons costumes e à moral. E, diante dessa conceituação ampla, não podemos deixar de enquadrar o abuso do direito como ato ilícito.[41]

 

 

Também de acordo com Edilton Meireles, existem três pressupostos que caracterizam o abuso do direito, quais sejam: a) praticar um ato permitido pelo direito positivo; b) decorrer de um ato comissivo ou omissivo; c) ultrapassar os limites normais do exercício regular de um direito.[42]

 

Neste ponto, então, há que se fazer a distinção entre abuso do direito e ato ilícito.

 

Ainda concorde Edilton Meireles, o ato ilícito é aquele através do qual o sujeito viola frontalmente a norma, agindo de forma antijurídica de maneira direta e objetiva; ao passo que, no abuso do direito, ao revés, o indivíduo, a pretexto de exercitar seu direito, faz mau uso dele, ultrapassando os limites postos pela norma ou pelos princípios gerais, praticando verdadeiro ato contrário à Lei (na medida em que lhe excede). Assim, por exemplo, ouvir música é lícito, mas até certo volume (limite).[43]

 

Edilton Meireles inclusive estabelece: “No ato ilícito, o sujeito não exercita qualquer direito; já no abuso do direito, o indivíduo usa o direito de forma a exceder certos limites para tal exercício”.[44]

 

Como expressa Jouvin, citado por Edilton Meireles: “O abuso do direito surge, quando o titular usa-o de maneira excessiva, desarrazoada, anormal, não-costumeira, extraordinária, extravagante, incoerente, irregular ou agravante”.[45]

 

Na visão sempre oportuna de Ana Paula Pavelski, abusar do direito significa “exercer um direito conferido pelo ordenamento jurídico de forma que sejam extrapolados limites como a finalidade social ou econômica deste direito, os bons costumes e a boa-fé”.[46] A autora estatui que o abuso do direito está previsto de maneira explícita no Direito do Trabalho no art. 14, da Lei de Greve (7.783/89).

 

E continua:

 

Não se deve esquecer que, hodiernamente, os direitos e deveres advindos do contrato de trabalho não mais podem ser encarados apenas como a prestação – empregado labora – e a contraprestação – empregador paga salário. É fato que a ligação entre preceitos celetistas, civis e constitucionais permite a aplicação, no contrato de trabalho, de institutos como a função social do contrato e a boa-fé objetiva.[47]

 

 

No magistério de Aluísio Henrique Ferreira, diz-se abuso de direito o exercício irregular do poder de direção de modo a extrapolar os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, da boa-fé e dos bons costumes. É aquele, portanto, que se encontra eivado de desproporcionalidade no exercício do poder de direção.[48]

 

A propósito, reza o art. 187, do Código Civil, ao definir como ilícito o ato que “excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé e pelos bons costumes”.

 

O ordenamento jurídico brasileiro incorporou na Constituição Federal de 1988, como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, o princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Eros Roberto Grau, compartilhando deste entendimento, leciona:

 

A dignidade da pessoa humana não é apenas o fundamento da República, mas também o fim ao qual se deve voltar a ordem econômica. Esse princípio compromete todo o exercício da atividade econômica, sujeitando os agentes econômicos, sobretudo as empresas, a se pautarem dentro dos limites impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econômica que for desenvolvida no nosso país deverá se enquadrar no princípio mencionado.[49]

 

 

O requisito da subordinação compreende o direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente de o empregado obedecer a essas ordens, sempre, é claro, nos limites legais e ético-morais.

 

Ademais, assegura Rosana Marques Nunes que a propriedade privada, como fundamento do poder empregatício, apesar de prevista entre os direitos individuais, não mais pode ser vista como legítimo direito individual, uma vez que seu conceito foi relativizado no momento em que passou a fazer parte dos princípios da ordem econômica, integrantes dos ditames da justiça social.[50]

 

Mantendo-se em foco o pensamento de Rosana Marques Nunes:

 

Devido à afetação da propriedade privada pela função social, está eliminado o conceito de propriedade como fonte de poder pessoal ilimitado, de forma que a atuação do empregador somente será legítima, se voltada à efetiva consecução dos fins e valores da ordem econômica.[51]

 

 

O princípio da função social da propriedade impõe, ao proprietário da empresa ou a quem detém o poder de controle, o dever de não o exercer em prejuízo de outrem apenas, mas de também o exercer em benefício de outrem. Em vista disso, a função social da propriedade impõe o exercício de comportamentos positivos por parte do seu detentor em relação à mesma.

 

Assim sendo, de acordo com Rosana Marques Nunes, a empresa não pode visar somente ao lucro, devendo atentar para os interesses do trabalhador e da coletividade, já que o direito de propriedade – como integrante do rol de direitos fundamentais – deve ser visto “em conjunto e de forma ponderada com os demais direitos e princípios constitucionais”.[52]

 

E mais:

 

Os direitos fundamentais alcançam todas as pessoas que atuam no mercado de trabalho, projetando-se sobre os vínculos de emprego, de modo que é preciso que o empregador concilie seu legítimo interesse em defender seu patrimônio com a necessidade do indispensável respeito à dignidade do trabalhador.[53]

 

 

Por isso, em consonância com Nilson de Oliveira Nascimento:

 

A incidência dos direitos fundamentais no âmbito do contrato de trabalho se assenta na necessidade de assegurar o respeito à dignidade do trabalhador e fixar limites ao exercício da prerrogativa empresarial e tornar a relação de emprego mais justa e equilibrada.[54]

 

 

Márcio Tulio Viana, ao se expressar em relação ao direito de resistência do empregado, sustenta:

 

O contrato de trabalho tem uma peculiaridade – que é o poder diretivo. Pois bem: o jus resistentiae é a sua contraface. Não, é claro, no sentido de que ambos possam se efetivar concomitantemente, um anulando o outro. Mas no sentido de que o uso irregular do primeiro faz nascer o segundo.[55]

 

 

Como elucida Aluísio Henrique Ferreira, é necessária a busca do respeito à condição de ser humano do trabalhador, devendo o trabalho se revelar uma fonte de dignificação e de transcendência da pessoa, jamais podendo se admitir que seja abuso ou retrocesso social, preservando-se a estabilidade das relações jurídicas laborais, de maneira que o trabalhador não tenha direitos personalíssimos lesados e que o empregador possa exercer legitimamente os poderes que lhe são inerentes.[56]

 

Maria Aparecida Alkimin, acerca da violação aos direitos da personalidade nas relações de emprego, assim se manifesta:

 

Quaisquer das violências apontadas (assédio sexual ou moral, discriminação etc.) torna degradante o ambiente do trabalho, tornando insuportável a manutenção do vínculo empregatício ante constrangimentos e humilhações dirigidos ao trabalhador, o qual tem a faculdade de promover a resolução do contrato de trabalho, tanto nos casos dos atos patronais como de seus subordinados que desmerecem a dignidade do trabalhador ou no caso de qualquer outro descumprimento grave das obrigações contratuais.[57] 

 

 

O poder do empregador não é, portanto, absoluto. Há, por parte do empregado, o direito de resistência, isto é, de não cumprir ordens ilegais, abusivas ou não contratuais. O empregador excede o poder empregatício, quando emite uma ordem ilícita ou abusiva, de modo a afrontar os direitos fundamentais do empregado. Diante dessa afronta, surgirá o direito de resistência pelo empregado.

 

O jus resistentiae representa verdadeiro direito fundamental do empregado e traduz-se em exercício regular do direito preconizado pelo art. 188, I, do Código Civil brasileiro. Tal direito será exercido, quando os poderes do empregador foram manifestos ilícita ou abusivamente, conferindo ao empregado o direito de resistir a tal violação.

 

A CLT apresenta em seu art. 483, e alíneas, a garantia para o exercício lícito do jus resistentiae pelo empregado, nos casos em que: forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por Lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo; correr perigo manifesto de mal considerável; praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama ou ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem.

 

Conforme bem delineia José Affonso Dallegrave Neto, ocorre, contudo, que o direito de resistência assegurado ao empregado, na prática, dificilmente é utilizado pelo trabalhador em decorrência do temor que este tem de perder o emprego, ainda mais em decorrência dos níveis de desemprego. Quando o direito de resistência é exercido pelo empregado, quase sempre o empregador não o tolera e exerce a dispensa do próprio.[58]

 

Logo, o poder empregatício, nas suas quatro dimensões (diretivo ou organizativo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar) encontra limites na dignidade básica da pessoa física do trabalhador e nos direitos da personalidade do empregado.

 

 

 

CONCLUSÃO

 

Vê-se, então, que o poder diretivo do empregador deve ser exercido de modo que não transponha os limites da boa-fé e dos bons costumes, ou seja, de modo a não ferir a dignidade do trabalhador.

 

Ademais, torna-se imperioso registrar que o trabalho deve representar um meio de satisfação e de realização pessoal do trabalhador, de modo a propiciar-lhe o desenvolvimento intelectual e social. É dessa forma que deve ser conduzida e organizada a atividade econômica de produção do empregador.

 

Fica claro que tanto o exercício do poder diretivo quanto a subordinação jurídica do empregado devem ser pautados por limites. O poder diretivo deve desenvolver-se de forma razoável, de modo a não contrariar a boa-fé objetiva, os direitos da personalidade do trabalhador e a dignidade da pessoa humana.

 

O Direito do Trabalho nasceu impulsionado pela preocupação com os direitos sociais do empregado, especialmente numa fase em que, com o advento da Revolução Industrial, os novos meios de produção e o nascedouro do capitalismo chamaram o Estado à obrigação de zelar pelo trabalhador – muitas vezes ofendido em sua condição de ser humano.

 

A prática abusiva ou o exercício ilegal do poder empregatício pelo empregador confere ao empregado o direito de resistência para que possa recusar a submissão quanto a procedimentos invasivos e a ordens arbitrárias do empregador durante a execução do seu labor diário. Portanto, se o empregador extrapolar no exercício do poder empregatício, cabe ao empregado denúncia indireta do contrato de trabalho, fundado em uma ou mais alíneas do art. 483 da CLT, sem prejuízo da indenização por danos materiais ou morais no caso de decorrente lesão (art. 5º, X, CF/88).

 

Fundar o Direito sobre a dignidade da pessoa humana, por intermédio da aplicação plena dos Direitos Humanos, representa fazer valer o ideário de justiça social tão preconizado pela Constituição Federal de 1988. Caso contrário, torna-se válido, e juridicamente protegido, o direito obreiro de resistência no âmbito empregatício, que atribui ao empregado a utilização dos mecanismos processuais que visam a eliminar ou a atenuar o uso excessivo e abusivo do poder diretivo no direito do trabalho.

 

Por derradeiro, consta-se que não há como se estudar o poder empregatício sem se estabelecer o conceito de abuso do direito.

 

 

 

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