A PROVA PERICIAL NOS PROCESSOS PREVIDENCIÁRIOS DE AUXÍLIO-DOENÇA E A NECESSIDADE DE SUA EVOLUÇÃO PARA O MODELO BIOPSICOSSOCIAL

 

 

 

FERNANDO RUBIN

Bacharel em Direito pela UFRGS, com a distinção da Láurea Acadêmica. Mestre em processo civil pela UFRGS. Doutorando pela PUCRS. Professor da Graduação e Pós-graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER, Laureate International Universities. Professor Colaborador da Escola Superior de Advocacia – ESA/RS. Professor Pesquisador do Centro de Estudos Trabalhistas do Rio Grande do Sul – CETRA-Imed. Professor convidado de cursos de Pós-graduação latu sensu.

LUCIANO PELENZ

Formando em Direito pelo Centro Universitário Ritter dos Reis – UNIRITTER, Laureate International Universities –  Técnico Judiciário no Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

 

 

 

 

Resumo: O presente trabalho tem como objetivo evidenciar a necessidade de evolução do modelo pericial na concessão do benefício de auxílio-doença. Nesse sentido, em um primeiro momento, serão apresentados os fundamentos da Seguridade Social e as características inerentes ao benefício de auxílio-doença. A partir de então, procurar-se-á demonstrar a complexidade no diagnóstico da incapacidade laboral e a importância da atuação do Poder Judiciário para a concretização da proteção social àqueles que dela necessitam. Serão especificadas algumas particularidades da perícia médica judicial adotada atualmente e, por fim, pretende-se evidenciar as vantagens de se aplicar o modelo biopsicossocial na análise da incapacidade laborativa.

 

Palavras-chave: Auxílio-Doença. Processo Previdenciário. Perícia Biopsicossocial.

 

SUMÁRIO: I. INTRODUÇÃO. II. DA PROTEÇÃO SOCIAL AOS PORTADORES DE INCAPACIDADE. III. PECULIARIDADES INERENTES AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. IV. A COMPLEXIDADE DO DIAGNÓSTICO DA INCAPACIDADE LABORAL E A EXIGÊNCIA DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. V. A PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO. VI. DA NECESSIDADE DE EVOLUÇÃO PARA O MODELO BIOPSICOSSOCIAL. VII. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS DOUTRINÁRIAS.

 

 

 

I – INTRODUÇÃO.

 

O benefício de auxílio-doença é, via de regra, o amparo que os segurados do INSS demandam quando acreditam estar incapacitados para o trabalho. Justamente na configuração da incapacidade que encontramos um grande dilema na análise da concessão dessa espécie de benefício.

 

Para examinar a questão, adquire grande importância recordar as políticas de Seguridade Social, especialmente as ações no campo da Previdência Social, suas diretrizes, as quais dão sustentação à proteção social ofertada pelo Estado, assim como elencar as peculiaridades inerentes ao benefício de auxílio-doença, inclusive com as recentes tentativas de supressão dos direitos dos trabalhadores.

 

Além disso, cabe ressaltar a complexidade do diagnóstico da incapacidade laborativa e as consequências que isso gera para o processo judicial previdenciário. Para tanto, mostra-se relevante evidenciar como é produzida atualmente a prova pericial médica, procurando demonstrar as suas deficiências, bem como propor a evolução na instrução dos processos de auxílio-doença com a realização de perícia biopsicossocial, por se mostrar mais completa e capaz de realizar diagnósticos mais condizentes com a realidade do segurado.

 

 

 

II – DA PROTEÇÃO SOCIAL AOS PORTADORES DE INCAPACIDADE.

 

Há muito tempo a humanidade vem se empenhando em reduzir os riscos causados pela série de eventos que podem ocorrer ao longo da vida das pessoas, como a fome, a doença e a velhice.[1]

 

O Estado contemporâneo abrange nas suas competências a proteção social às pessoas que são acometidas por contingências que podem atrapalhar ou, até mesmo, impedir a sobrevivência por conta própria através do seu trabalho. Essa proteção social encontra sustentação, justamente, através das políticas de Seguridade Social.[2]

 

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a Seguridade Social passou a ser reconhecida como o conjunto de ações protetivas integradas nos campos da Saúde, Previdência Social e Assistência Social.[3]

 

Em razão da impossibilidade de prever todos os acontecimentos que demandam a proteção social do Estado, o constituinte organizou um sistema com diretrizes amplas, que, caso seja bem trabalhado, será suficiente para amparar os que buscam esse socorro estatal.[4]

 

Importante lembrar, ainda, que essas ações estão previstas no artigo 194 da CF,[5] bem como são qualificadas expressamente como direitos sociais no artigo 6º de nossa Carta Magna.[6]

 

Dessa forma, é possível compreender que a Seguridade Social, da qual são integrantes a Saúde, a Previdência Social e a Assistência Social, é, na prática, um direito social, que por sua vez integra os direitos fundamentais (de segunda geração[7]), essenciais à proteção e à promoção da dignidade da pessoa humana.[8]

 

Consoante lição de Ingo Wolfgang Sarlet, a essência dos direitos sociais está protegida no texto constitucional, impedindo que sejam efetivadas medidas estatais tendentes a retirar, anular ou excluir esses direitos. Essa previsão está amparada em inúmeros princípios constitucionais (Estado de Direito, Estado Social, direto à segurança jurídica e dignidade da pessoa humana), constituindo-se, ainda que de forma implícita, no princípio da proibição do retrocesso.[9]

 

Em se tratando de direitos sociais, na obra “Benefícios por Incapacidade no Regime Geral da Previdência Social: questões centrais de direito material e de direito processual” escrevemos esboço de uma teoria geral de procedimentos em Direito Social, na qual traçamos algumas características em comum de diversos campos do Direito abrangidos pelos direitos sociais, inclusive do direito previdenciário, como a proteção do hipossuficiente nos campos material e processual, ressaltando a vocação dos ramos do Direito ligados aos direitos sociais, que é, em suma, a proteção do cidadão.[10]

 

Em síntese, a concretização desse amparo estatal aos que necessitam da proteção social no âmbito da Previdência Social é efetivada, na prática, através da atuação do Instituto Nacional do Seguro Social, Autarquia Federal responsável pela organização e pagamentos dos benefícios previdenciários, inclusive do auxílio-doença, desde que cumpridos os requisitos legais, em especial aos dispostos nas Leis nº 8.212/91 e 8.213/91 e Decreto nº 3.048/99.[11]

 

 

 

III – PECULIARIDADES INERENTES AO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA.

 

Antes de adentrarmos na análise das características do benefício de auxílio-doença, que julgamos mais relevante referir neste artigo, uma vez que concentra a maioria dos requerimentos de benefício por incapacidade, importante lembrar que a proteção social oferecida aos trabalhadores acometidos por sintomas incapacitantes também compreende os benefícios de auxílio-acidente e de aposentadoria por invalidez.

 

Isso posto, ressalta-se, inicialmente, que para se fazer jus ao benefício de auxílio-doença, o empregado deverá permanecer afastado de suas atividades laborais por mais de 15 dias. Lembrando que, no período imediatamente anterior, a remuneração deverá ser paga pela empresa, ainda que o segurado não trabalhe no período. A contar do 16º dia a tarefa de remunerar o obreiro, através da concessão do benefício de auxílio-doença, será realizada pela Autarquia Previdenciária, devendo, ainda, realizar perícias médicas para avaliar seu estado de saúde, bem como a possibilidade de retorno ao trabalho exercendo as mesmas tarefas que exercia anteriormente ou até mesmo ser reabilitado para trabalhar em outra atividade.[12]

 

Nessa linha, significativo detalhar que as doenças incapacitantes geradoras do benefício de auxílio-doença podem ter um prognóstico de melhora, serem doenças crônicas ou sequelas de acidente. No primeiro caso, o segurado terá condições de retornar ao mesmo trabalho, devendo apenas receber o benefício previdenciário pelo tempo necessário para recuperação. Já no caso de doenças crônicas e sequelas de acidente, é necessária a estabilização do quadro clínico, devendo o segurado perceber o benefício durante o período, podendo, após a estabilização do quadro patológico, ser encaminhado para a reabilitação, conforme o caso.[13]

 

Quanto ao período mínimo de tempo incapacitado para a concessão do benefício, mostra-se importante recordar que a Medida Provisória 664/2014, a partir de março de 2015, alterou esse período para 30 dias. Entretanto, em razão de a Medida Provisória não ter sido aprovada no ponto, o prazo mínimo necessário para concessão do benefício por incapacidade voltou a ser de 15 dias consecutivos.[14]

 

De forma sintética, pode-se afirmar que, para concessão deste benefício, é necessário o preenchimento de 3 (três) requisitos, quais sejam: manutenção da qualidade de segurado, carência mínima de 12 (doze) meses e a incapacidade para o trabalho por mais de 15 dias. Ressaltando que a carência é dispensada em caso de acidente de qualquer natureza ou do trabalho, assim como a incapacidade para o trabalho não precisa ser total ou definitiva, bastando que haja inaptidão para o seu trabalho habitual.[15]

 

No tocante à carência, importante salientar que este requisito foi um dos temas tratados pela Medida Provisória nº 739/2016,[16] a qual pretendia aumentar o período para os segurados que haviam perdido essa condição, passando de 1/3 da carência inicial (4 meses) para 12 meses. Contudo, o referido instrumento legal não foi analisado pelo Congresso Nacional e deixou de viger, em razão da expiração de seu prazo.[17]

 

Quanto aos valores percebidos pelo segurado amparado pelo auxílio-doença, cumpre esclarecer que o benefício equivale à renda mensal de 91% do salário de benefício, nos termos do artigo 61 da Lei 8.213/1991. Todavia, cabe explicar que o valor máximo do auxílio-doença não deve ser superior a média aritmética dos últimos 12 (doze) salários de contribuição, inclusive em caso de renda variável, nos termos do artigo 29, parágrafo 10, da Lei 8.213/1991, acrescentado pela Lei 13.135/2015.[18]

 

Em relação ao termo final de concessão do auxílio-doença, é possível constatar quatro possibilidades de extinção: a) restabelecimento da capacidade laborativa do segurado; b) conversão do benefício em aposentadoria por invalidez, quando inexistir a possibilidade de retorno ao mercado de trabalho, ou conversão em auxílio-acidente, em caso de restar sequela que resulte em redução da capacidade de trabalho; c) reabilitação do segurado para o exercício de outra atividade laborativa; d) conversão em aposentadoria por idade, desde que requerida pelo segurado e cumprida a carência exigida.[19]

 

Com relação à possibilidade de cessação do benefício de auxílio-doença, a malsucedida MP 739/2016 objetivava a fixação de prazo estimado de duração de concessão do benefício, sem a necessidade de avaliação posterior, ou, caso inexistindo prazo fixado, a cessação do auxílio-doença após 120 dias,[20] que, conforme já mencionado, perdeu sua vigência e não foi apreciada pelo Congresso Nacional. Essa tentativa de fixação de prazo final para concessão de benefício buscava legalizar a chamada “alta programa”, que é amplamente rejeitada pelo Poder Judiciário, por ser incerto e imprevisível, via de regra, o período de duração dos sintomas incapacitantes.[21]

 

Por outro lado, cumpre esclarecer que, logo após a MP 739/2016 ter perdido sua eficácia, ainda em novembro de 2016, o Poder Executivo encaminhou à Câmara dos Deputados, com pedido de urgência, o Projeto de Lei nº 6427/2016 que, em suma, reitera as intenções contidas na Medida Provisória.[22]

 

Não obstante tal movimento, o Governo Federal em janeiro de 2017 editou nova MP, de n° 767, represtinando os termos da malfadada MP 739, a fim de que as perícias de revisão voltassem a ocorrer a todo volume na via administrativa[23].

 

A partir do exposto, impossível deixar de mencionar a tendência, nos últimos anos, de reduzir os direitos aos que postulam a proteção social do Estado através dos benefícios por incapacidade, em razão das alterações (ou tentativas) na Lei 8.213/91, as quais dificultam o cumprimento dos requisitos necessários para concessão de amparo pelos segurados, indo de encontro, lamentavelmente, às políticas de Seguridade Social, especialmente as ações no campo da Previdência Social.

 

 

 

IV – A COMPLEXIDADE DO DIAGNÓSTICO DA INCAPACIDADE LABORAL E A EXIGÊNCIA DE ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

 

A análise do segurado para a comprovação da incapacidade laborativa provoca, reiteradamente, a discórdia entre os peritos médicos e os periciados, notadamente quando a conclusão do perito é de aptidão para o trabalho.

 

Para se ter noção do quão expressivo é o assunto, o doutrinador Daniel Pulino afirma que o conceito de invalidez, além de ser condição fundamental para a concessão de benefício por incapacidade, é um dos temas mais complexos no direito previdenciário.[24]

 

Não bastasse a complexidade verificada no ato pericial, destaca-se a necessidade de a Autarquia Previdenciária, responsável por realizar a análise clínica dos seus segurados, exercer seu mister de forma mais cuidadosa, através da qualificação e aumento do número de profissionais para realização de perícias médicas, garantindo, assim, diagnósticos mais condizentes e acertados.[25]

 

Não obstante se reconheça os avanços da perícia realizada pelo INSS, percebe-se que essa evolução não alcançou o estágio de excelência. Aliás, ainda são notórios os conflitos entre segurados e peritos, especialmente em razão da técnica pericial utilizada, baseada em critérios legais rígidos.[26]

 

Além das dificuldades na constatação da incapacidade laboral dos segurados, estes, ainda, encontram obstáculos na comprovação do nexo causal quando se trata de benefício de natureza acidentária, pois, em muitos casos, não é fácil, de fato estabelecer esse elo entre o quadro infortunístico e o ambiente de trabalho.[27]

 

ercebe-se que os principais problemas relativos à efetivação dos direitos dos segurados que se encontram em situação de risco social estão na forma como o INSS interpreta a abrangência subjetiva e objetiva da proteção previdenciária, ocasionando prestação deficiente e dissonante em relação aos objetivos do Estado Social acolhidos pela Carta Magna.[28]

 

A consequência em relação à forma de atuação da Autarquia Previdenciária, (e não poderia ser outra), é a multiplicação de ações judiciais em todo país, razão pela qual o INSS ostenta a inglória primeira colocação entre os 100 maiores litigantes do país, com 22,33% do total de processos dos integrantes dessa listagem, conforme última apuração fornecida pelo CNJ em março de 2011.[29]

 

Na esfera judicial, por sua vez, a perícia médica é realizada por perito nomeado pelo juízo, o qual possui sua confiança, devendo o expert exercer seu ofício com imparcialidade, sem qualquer impedimento ou suspeição.[30]

 

Ainda assim, na esfera judicial os peritos do ofício, responsáveis por realizar as perícias médicas, reiteram as práticas utilizadas no âmbito administrativo, quais sejam, analisar o segurado apenas do ponto de vista médico, sem considerar aspectos importantes como as condições sociais, culturais e econômicas, ignorando a sua história, realizando diagnósticos indiferentes, constatando ou não a incapacidade, sem muito espaço para maiores considerações.[31]

 

Consoante doutrina de José Antonio Savaris, a aplicação literal da legislação previdenciária pode ser admitida na seara administrativa, uma vez que os servidores que tratam, normalmente, da concessão de benefícios por incapacidade não possuem muita margem para interpretações do regramento legal previdenciário. Por outro lado, tal postura não deve ser adotada no processo judicial previdenciário, em razão das peculiaridades presentes, em especial o direito à proteção social quando o segurado necessitar de amparo.[32]

 

Na mesma linha, Marco Aurélio Serau Junior entende que o Poder Judiciário tem maior possibilidade de apreciação das provas do que a facultada ao poder executivo, do qual o INSS faz parte. Para Serau Junior, o Judiciário deve reinterpretar as normas de processo civil “à luz dos mandamentos constitucionais de cunho social (garantidores da eficácia e concretização dos direitos sociais)”.[33]

 

A partir dessa perspectiva, compete expor alguns aspectos relevantes no que tange à caracterização do estado incapacitante. Quanto à necessidade de interpretação do regramento inerente aos benefícios previdenciários, especialmente aos benefícios por incapacidade, na busca do significado da norma e do bem jurídico a ser protegido, por se tratar de direito fundamental social, destaca-se a interpretação sistemática.[34] Tal interpretação consiste, em síntese, na necessidade de analisar a norma a ser aplicada no contexto do ordenamento jurídico em que se encontra, e não de forma isolada, dessa forma, integrando a norma com os princípios norteadores e demais institutos.[35]

 

No ponto, Daniel Machado da Rocha destaca que a Lei 8.213/91 regulamenta, em linhas gerais, o dever do Estado, previsto na Constituição Federal, de proteger os trabalhadores em situação de risco social,[36] trazendo em seu texto que, para fazer jus ao benefício de auxílio-doença, o trabalhador deverá “ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.[37]

 

Nessa linha, mostra-se relevante ponderar a questão da configuração da incapacidade para o trabalho, a qual não prevê, de forma taxativa, na legislação previdenciária, todas as situações aptas a ensejar a concessão do benefício por incapacidade, sendo elas apenas presumidas na Lei como contingência social. Por outro lado, o direito previdenciário tem como propósito o amparo às contingências sociais, tendo, dessa forma, o compromisso de suportar aos que se encontram em estado de necessidade.[38]

 

Dessa forma, entendemos que a análise da incapacidade laboral realizada pelos peritos médicos, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, não deve se ater exclusivamente ao que está disposto na Lei 8.213/91 ou no Decreto nº 3.048/99, haja vista sua imprecisão na caracterização dos sintomas incapacitantes, sendo necessário levar em consideração a essência da proteção social devida pelo Estado. Nesse sentido, resumidamente, consideramos que essa proteção social deve ser compreendida como o amparo devido àqueles que não possuem condições de sobrevivência por conta própria, em razão da impossibilidade de exercer atividade laborativa.

 

 

 

V – A PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO.

 

Previamente ao exame das questões relativas à perícia médica judicial, adquire relevância alertar que a propositura de ação previdenciária na esfera judicial tem como condição o prévio ingresso na via administrativa, ainda que não haja a necessidade de exaurimento nessa esfera, configurado o interesse de agir em face do indeferimento administrativo ou pela omissão no atendimento ao segurado.[39]

 

Com base nessa constatação, depreende-se que, no caso do auxílio-doença, a realização de perícia médica judicial tem como pressuposto, via de regra, o indeferimento do pedido administrativo, em razão de resultado contrário na perícia médica administrativa.

 

Sendo assim, cabe ressaltar que, em se tratando de provas nas lides envolvendo o benefício de auxílio-doença, o laudo médico pericial está entre as mais representativas, devendo conter, ao menos, os sintomas relatados pelo examinado, a listagem com os últimos trabalhos exercidos pelo autor, história clínica e exame clínico, principais exames trazidos pelo segurado, um possível diagnóstico, referenciar no que se apoiou sua conclusão e a repercussão da moléstia no desempenho do trabalho exercido pelo periciado.[40]

 

Além disso, a produção da prova de incapacidade exige a análise de inúmeros aspectos como a incapacidade, a preexistência da incapacidade, o agravamento da lesão incapacitante, o tempo de início da incapacidade, sua persistência e sua cessação.[41]

 

Nesse sentido, enfatiza-se que, para a comprovação de incapacidade para o trabalho, a produção de prova pericial por médico é indispensável, não podendo o juízo decidir a controvérsia sem a produção de tal prova.[42] No ponto, José Antonio Savaris alerta que a ausência de prova pericial no processo judicial constitui cerceamento de defesa, devendo, consequentemente, ser anulada sentença que julga improcedente pedido sem a sua produção.[43]

 

No mesmo sentindo, Eduardo Cambi adverte que a não nomeação de perito técnico para realização de prova pericial representaria ofensa à garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, ocasionando nulidade no processo.[44]

 

Tal situação, contudo, não se vislumbra quando o próprio INSS reconhece que o segurado está incapacitado para o trabalho, sendo, assim, dispensada a realização dessa prova em juízo, sendo equivalente ao reconhecimento do pedido do pedido no tocante ao requisito da incapacidade laborativa.[45]

 

Conforme salienta Luciano Picoli Gagno, o poder instrutório que o juiz possui trata-se, na prática, de um dever, constituindo-se em técnica para aprimorar as decisões judiciais, visando buscar o esclarecimento dos fatos, através da produção de provas, aproximando-se, assim, da realidade mais provável e, consequentemente, da decisão mais justa.[46]

 

Na mesma linha, Ronaldo Souza Borges exalta a importância que a produção probatória tem em relação ao convencimento do juízo. Afirma o autor que as decisões proferidas pelos magistrados não levam em consideração apenas interpretação e análise de direito, mas, além disso, analisam e valoram as provas produzidas nos autos, sendo essas a base para solução das controvérsias.[47]

 

Quanto ao perito médico responsável por realizar a perícia judicial, cumpre referir que sua escolha é realizada pelo magistrado que conduz o processo, de forma discricionária, devendo o expert possuir a confiança do juízo em relação à sua capacidade técnica e idoneidade.[48] Na via judicial, importante esclarecer que o magistrado deve sempre nomear perito para auxiliá-lo em questões que exijam compreensão técnica, uma vez que são, normalmente, áreas do conhecimento não compreendidas na cultura do juiz, bem como pelo fato de o auxílio de especialista ser o mais adequado para a boa administração da justiça.[49]

 

Para José Antonio Savaris, o perito judicial necessita ter a compreensão do seu ofício. Para tal fim, o experto do juízo precisa conhecer bem a ciência médica, visando o esclarecimento da situação clínica do segurado, além disso, deve saber que sua análise não pode desprezar as condições pessoais do examinado, para ser capaz, assim, de verificar mais precisamente, as reais possibilidades do exercício de atividades laborativas. Ademais, exige-se do perito médico judicial conhecer a legislação previdenciária, bem como o seu papel, poderes e deveres nas demandas judiciais que objetivam a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.[50]

 

Sobre a atuação dos peritos médicos judiciais, João Batista Lazzari previne que a atuação dos profissionais da medicina deverá ser pautada em observância ao Código de Ética da categoria e a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.488/1998, que dispõe sobre normas específicas para médicos que atendam o trabalhador.[51]

 

A partir dessa normativa, João Batista Lazzari conclui que a perícia realizada em juízo não difere da realizada na via administrativa quanto aos aspectos técnico-procedimentais e ético-profissionais, assim como afirma que o exame pericial deve ser percebido através da combinação do exame clínico, história clínica e ocupacional do paciente.[52]

 

Em relação à especialidade médica do perito, entende-se que, em regra, não se faz necessário nomear perito oficial que possua especialização na patologia que acomete o periciado. Além disso, dependendo a moléstia e do local de realização da perícia, exigir a nomeação de especialista tornaria a produção da prova pericial praticamente inviável. Nesse caso, o mais importante é que o juiz tenha confiança em relação ao perito quanto a sua capacidade técnica e idoneidade,[53] assim como as partes, devendo se oportunizar a estas, eventualmente, a possibilidade de serem ouvidas, de forma prévia, a esse respeito, de acordo com a ratio do novo CPC.[54]

 

Em relação aos assistentes técnicos, Marcus Vinícius Rios Gonçalves ensina que estes têm como função assistir às partes na prova pericial, seja no acompanhamento da sua produção, seja apresentando parecer em relação às questões técnicas objeto da prova pericial, devendo, para tanto, ser indicados em até 15 dias, contados da intimação do despacho de nomeação do perito, conforme artigo 465, parágrafo 1º, do NCPC.[55]

 

No ponto, enaltecemos a expansão de prazo para nomeação de assistente técnico em relação ao CPC de 1973, que era de apenas cinco dias, tendo em vista a relevância da questão, qual seja, o estabelecimento do contraditório técnico. Além disso, verifica-se que o novo CPC proporciona que o juiz prorrogue os prazos durante a instrução do processo, conforme inteligência do artigo 139, inciso VI.[56]

 

A propósito, antes mesmo da entrada em vigor do Novo Codex, já defendíamos a relativização da preclusão na fase instrutória em situações como na indicação de assistente técnico e na apresentação de quesitos, justamente para que fosse observado o contraditório técnico, assim como para que as partes pudessem nortear o laudo pericial oficial com vistas à solução do litígio.[57]

 

Através da inteligência dos artigos 467 e 468 do NCPC, percebe-se que o perito do juízo poderá ser substituído, no primeiro caso, em razão de suspeição ou impedimento e, no segundo caso, quando não possuir o conhecimento técnico necessário ou deixar de cumprir com sua obrigação sem motivo justificado.[58]

 

Importante esclarecer, ainda, que a função do perito do juízo é aclarar os fatos do ponto de vista técnico, para o qual este possui qualificação, não devendo, portanto, emitir opiniões de cunho jurídico ou, ainda, realizar a interpretação de legislação, nos termos do artigo 473, parágrafo 2º, do Novo CPC.[59]

 

Cabe ressaltar que, existe, também, a possibilidade de realização de nova perícia judicial quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida, podendo esta ser determinada, de ofício, pelo magistrado ou, a partir de requerimento das partes. Com relação a essa questão, entendemos ser coerente a nomeação de outro perito para auxiliar o juízo através da confecção de novo parecer.[60]

 

Embora seja um elemento de grande importância para o convencimento dos magistrados, a prova pericial produzida em juízo não deve ser considerada “a rainha das provas”, sob pena de contrariar o ordenamento pátrio e seus princípios base.[61]

 

Nessa linha, ressalta-se a relevância da apresentação de outros elementos de prova por parte dos segurados, especialmente documentos médicos (receitas, atestados, ficha de paciente, guias de internação e exames), os quais possam contextualizar a condição incapacitante, uma vez que o magistrado tem a possibilidade de formar sua convicção através de outros elementos de prova,[62]  conforme artigo 479 do NCPC.

 

Além disso, segundo assevera Marco Aurélio Serau Junior, com a edição do novo CPC, em especial do artigo 8º, o qual orienta os magistrados, na aplicação do ordenamento jurídico, a atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, assim como promover a dignidade da pessoa humana e, observando alguns princípios, como a razoabilidade, proporcionalidade e eficiência, trazer para o processo previdenciário, em termos práticos, a possibilidade de os magistrados, ao prolatar a sua sentença, decidir a controvérsia, a partir de conceitos previdenciários, mas, todavia, sem deixar de considerar e ponderar os fundamentos, princípios e valores encartados na Carta Magna.[63]

 

Por outro lado, o referido autor reprova o constante no artigo 443, inciso II, do NCPC, uma vez que permite seja indeferida a produção de prova testemunhal, quando for possível provar o fato apenas com a prova pericial. Para Serau Júnior, em algumas ocasiões mais complexas, nas quais se mostra importante a análise das condições socioeconômicas e culturais, a prova testemunhal poderia ser avaliada em conjunto com a prova pericial a fim de se chegar a uma conclusão mais próxima da verdade real.[64]

 

 

 

VI – DA NECESSIDADE DE EVOLUÇÃO PARA O MODELO BIOPSICOSSOCIAL.

 

A necessidade da perícia biopsicossocial, em se tratando de benefícios por incapacidade, surge em razão da condição caótica em que são realizadas as perícias médicas atualmente, nas quais os peritos médicos se limitam a analisar a questão clínica, não raro de modo muito superficial, atestando se o segurado possui alguma patologia, deixando, todavia, de avaliar se esta enfermidade provoca, de fato, a incapacidade para o trabalho, por não levar em consideração outros fatores relevantes.[65]

 

Nesse sentido, José Ricardo Caetano Costa alerta que a perícia médica, seja ela realizada no âmbito administrativo ou judicial, não é capaz de verificar, por si só, o real estado de saúde do segurado e a possibilidade de exercer atividade laborativa, tarefa que deve ser atribuída a mais de um profissional.[66]

 

Em relação à adoção da perícia biopsicossocial pelo INSS, cabe uma ressalva, uma vez que a referida modalidade pericial, ainda que não seja aplicada quando da avaliação dos segurados que requerem os benefícios por incapacidade, já vem sendo, embrionariamente, utilizada na avaliação dos requerentes do Benefício Assistencial aos portadores de deficiência, assim como aos que postulam o benefício da aposentadoria por idade da pessoa com deficiência.[67] [68]

 

Com relação aos procedimentos adotados para a concessão de aposentadoria por idade ao deficiente, ressalta-se que, a partir da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), a avaliação da deficiência passa a ser realizada através da análise biopsicossocial, por equipe multiprofissional e interdisciplinar.[69]

 

Tal lógica, aliás, envolvendo perícia complexa, já vinha sendo utilizada no LOAS (Lei n° 8.742/93), com exigência de perícia médica técnica com complemento de ponderações da assistente social, devendo com mais força então ser considerada nos procedimentos previdenciários, em que é direito do segurado ter a sua situação incapacitante bem examinada, até porque contribuiu para isso[70].

 

Importante contribuição para solidificar o entendimento da necessidade de perícias mais consistentes veio com a edição da Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, que determinou a análise das condições pessoais e sociais, para fins de concessão de aposentadoria por invalidez, em casos nos quais foi reconhecida apenas a incapacidade parcial para o trabalho.[71]

 

Ou seja, ainda que as perícias para constatação de incapacidade sejam realizadas apenas por médicos, a forma de exame dos segurados deve ser revista, levando em consideração, além da parte médica, a realidade social, com o objetivo de alcançar um diagnóstico real e efetivo daquele que busca amparo no INSS.[72]

 

A importância da perícia social está relacionada, também, ao fato de a perícia médica ser insuficiente, não conseguindo verificar situações como as condições no local de trabalho, seja atual ou em épocas anteriores, adoecimentos no trabalho e o ambiente do trabalho na sua totalidade. Tal tarefa deve ser exercida pelo assistente social, profissional mais preparado para realizar esse levantamento do trabalho do segurado, através de entrevistas, visitas, estudos e pesquisas.[73]

 

Objetivando a realização de avaliações mais completas e justas, mostra-se de grande importância a atuação comprometida dos profissionais da assistência social, responsáveis pela elaboração do laudo social, pois serão estes pareceres, em conjunto com os laudos médicos e outros documentos, que auxiliarão o juiz, após a apreciação global das provas, formar sua decisão em relação ao suposto estado incapacitante suportado pelo segurado.[74]

 

Salienta-se, ainda, quando da análise das questões médicas e sociais, que as conclusões do laudo médico e do laudo social não se excluem, pelo contrário, devem ser tratadas de forma complementar e avaliadas como um todo para chegar à conclusão sobre a capacidade ou a incapacidade para o trabalho.[75]

 

Apesar de o tema, até o momento, ser abordado, de forma tímida, na literatura especializada, existem opiniões cristalinas no sentido de que a perícia médica do modo em que está posta não atende os requisitos mínimos de análise dos segurados que se consideram incapacitados para o trabalho, especialmente nos casos em que o diagnóstico se mostra complexo. Um dos doutrinadores que chegam a essa conclusão é José Ricardo Caetano Costa, em sua obra referência no tocante à perícia biopsicossocial, ao reconhecer que “sem dúvida alguma, podemos afirmar que a Perícia Médica é insuficiente para apontar a incapacidade de um indivíduo, eis que incompleta. Essa constatação a partir da perspectiva biopsicossocial somente pode ser fornecida de forma interdisciplinar, vez que envolve outros aspectos que não o etiológico”.[76]

 

Para o referido autor os principais instrumentos que legitimam a utilização da perícia biopsicossocial no âmbito da Previdência Social são a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CIF), emitida pela OMS em 2001, e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, assinada em 2007.[77]

 

A esse respeito, reputa-se de essencial importância trazer alguns conceitos emitidos na classificação da OMS, da qual o Brasil participou ativamente.[78] Nesse sentido, cabe esclarecer que a CIF tem como objetivo avaliar a incapacidade e funcionalidade das pessoas, para tanto, considera diversos aspectos de forma interligada, os quais estão divididos em 02 partes (Funcionalidade e da Incapacidade e Fatores Contextuais).[79] [80]

 

Assim, embora exista essa nova forma de classificação para avaliação da incapacidade, Barros Júnior esclarece que, para a OMS, a CID-10 e a CIF são complementares. Nessa perspectiva, a CID-10 possui como objetivo classificar as condições de saúde, relacionada a doenças, lesões, distúrbios, etc., fornecendo um panorama sobre as suas causas (estrutura etiológica), enquanto a CIF tem como propósito classificar “a funcionalidade e a incapacidade associadas ao estado de saúde”, devendo estas ser utilizadas em conjunto para traçar um quadro mais amplo e objetivo em relação às condições de saúde do examinado.[81] 

 

A CIF, portanto, se constitui em importante instrumento para nortear as avaliações clínicas. Considera não apenas as questões de saúde, mas também outros fatores que repercutem na produção da incapacidade. Trata-se de um modelo biopsicossocial de análise, abrangendo fatores contextuais, o que excede o defasado modelo biomédico tradicional. Essa nova forma de avaliação agrega à sua investigação elementos do ambiente do trabalho e pessoais.[82]

 

Quanto à Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, da ONU, ratificada pelo Brasil, importante esclarecer que este documento internacional trouxe uma importante definição sobre o conceito de incapacidade/deficiência e, consequentemente, na forma de análise, considerando que este “é um conceito em evolução e que resulta da interação entre pessoas com deficiência e as barreiras devidas às atitudes e ao ambiente, que impedem a plena e efetiva participação dessas pessoas na sociedade em igualdade de oportunidade com as demais pessoas”. Aliás, o Brasil, além de ratificar o conteúdo da convenção em 2008, regulamentou-a em 2011, através da Lei 12.435/2011, que, de fato, permitiu uma análise mais ampla dos sintomas incapacitantes, especificamente no âmbito da Assistência Social, aos postulantes do BPC ao portador de deficiência.[83]

 

Em relação à possibilidade de aplicação da perícia biopsicossocial na análise dos segurados que postulam o benefício por incapacidade (auxílio-acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), José Ricardo Caetano Costa entende que um dos seus fundamentos está disposto no artigo 475 do NCPC, o qual permite a nomeação de mais de um perito quando se tratar de perícia complexa, justamente o que se verifica na modalidade biopsicossocial, a qual abrange mais de uma área do conhecimento, sendo possível, assim, a nomeação de mais de um perito, notadamente um para avaliar a parte médica e outro para analisar a questão social.[84]

 

Segundo afirma José Ricardo Caetano Costa, inexistem motivos para não aplicar a perícia biopsicossocial na análise da concessão de benefícios por incapacidade. Nesse sentido, o autor lembra que a modalidade vem, inclusive, sendo aplicada no benefício de prestação continuada ao portador de deficiência e, mais recentemente, ao postulante à aposentadoria por idade ao deficiente. Afirma, ainda, que, embora o BPC esteja contido no âmbito da Assistencial Social, a aposentadoria por idade ao deficiente possui caráter previdenciário, assim como os benefícios por incapacidade, mostrando-se, dessa maneira, insustentável a aplicação de duas formas diversas de análise para benefícios dentro da mesma esfera de atuação.[85]

 

Ainda assim, o que vem sendo aplicado nos processos judiciais em que se postula a concessão do benefício de auxílio-doença, como regra, é a realização de perícias biomédicas apenas, sem oportunizar a análise por assistente social, mesmo em situações em que é alegada a impossibilidade de exercer atividade laborativa por influência de fatores sociais.[86]

 

Nesse sentido, entendemos importante referir a decisão proferida no PEDILEF nº 2007.83.00.505258-6, de relatoria da Juíza Federal Maria Divina Vitória, uma das primeiras decisões a citar, explicitamente, os critérios da CIF e da Convenção da ONU sobre direito das pessoas com deficiência, analisando de forma mais ampla a incapacidade, sustentando a necessidade de valorar, também, os fatores sociais e pessoais para a concessão de benefícios por incapacidade.[87] [88] [89]

 

O que se verifica em casos como o referido acima é a ponderação dos magistrados sobre outros aspectos que não apenas a questão biomédica. Sem dúvida é um avanço em relação à maneira habitual de analisar os segurados e julgar os processos previdenciários de auxílio-doença, na qual a conclusão emitida pelo perito médico judicial era, não raras vezes, incontestável.

 

Todavia, consideramos que este, ainda, não é o modelo ideal de avaliação segurado do INSS, pois, conforme referimos anteriormente, o assistente social é o profissional habilitado para confeccionar parecer social, prestando assim informações importantes para tomada de decisão do magistrado, uma vez que este não possui o conhecimento técnico necessário para tanto.

 

Não se desconhece que a realização de duas perícias judiciais encarece e torna o processo, que já é demorado, ainda mais longo.

 

Também é necessário reconhecer que não são todos os processos de auxílio-doença que necessitam da realização da perícia biopsicossocial. A exigência dessa nova forma de análise ganha relevância em casos considerados complexos, nos quais fatores externos à questão clínica possam influir na possibilidade de regresso do segurado ao mercado de trabalho.

 

Compreendemos, desta maneira, que, por se tratar de segurado em presumível situação de contingência social, a análise da incapacidade laboral do postulante ao benefício de auxílio-doença deve ser realizada da forma mais ampla e precisa, objetivando alcançar o diagnóstico mais condizente com a realidade fática, sob pena de excluir o trabalhador injustamente da proteção social, em flagrante ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Esse entendimento se consolida ainda mais quando existirem indícios ou alegação de influência de fatores sociais ou pessoais na configuração da incapacidade laborativa, devendo, nessa situação, ser oportunizada a realização de perícia biopsicossocial. 

 

Além disso, principalmente nos casos em que o diagnóstico da incapacidade laborativa se mostra de grande complexidade, consideramos importante a aplicação do modelo de preponderância das provas, na qual o juízo de verossimilhança, já em fase de cognição exauriente, será suficiente para fundamentar a decisão.[90] [91]

 

 

 

VII – CONCLUSÃO.

 

A conceituação da incapacidade laboral não é, de fato, algo simples de se alcançar. Aliás, a legislação pertinente enfrenta de maneira tímida a questão, apresentando conceito limitado e impreciso.

 

or outro lado, as diretrizes que balizam as políticas de Seguridade Social e, especificamente, as ações da Previdência Social são claras e devem nortear a atuação da Autarquia Previdenciária e do Poder Judiciário no sentido de amparar as pessoas que são acometidas por contingências que possam atrapalhar ou, até mesmo, impedir a sobrevivência por conta própria através do seu trabalho.

 

Atualmente a análise da incapacidade laborativa é realizada através da perícia biomédica, que leva em consideração apenas a questão clínica, sendo desconsiderados outros elementos relevantes, como a questão social e pessoal do segurado.

 

O que enaltecemos neste espaço, para realização de análises mais justas e condizentes com o real estado de saúde do trabalhador, é a aplicação do modelo biopsicossocial no diagnóstico da incapacidade laborativa dos postulantes ao benefício de auxílio-doença, através da realização de duas provas periciais, sendo uma realizada por perito médico, que fará a análise das questões médicas, e outra por assistente social, que analisará as questões sociais, salientando, ainda, que as conclusões do laudo médico e do laudo social não devem se excluir, pelo contrário, devem ser tratadas de forma complementar e avaliadas como um todo para chegar à conclusão sobre a capacidade ou a incapacidade para o trabalho.

 

 

 

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