A TERCEIRIZAÇÃO, O DIREITO DO TRABALHO E A LEI 13.429/17

 

 

 

 

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP.

 

JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE

Professor da Faculdade de Direito Mackenzie. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. Doutorando em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela Universidade de São Paulo (USP/PROLAM). Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas.

 

LETÍCIA COSTA MOTA WENZEL

Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pelo Curso de Pós-Graduação Centro Universitário Salesiano de São Paulo. Assessora de Desembargador - TRT - 2ª Região.

 

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Responsabilidade trabalhista: Súmula 331 do TST, Instrução Normativa MTb 3/97 e a Lei 13.429/17 –3. Igualdade salarial na terceirização – 4. Conclusão

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Com a terceirização, a empresa passa a atribuir parte de suas atividades para outras empresas. Ou seja, se transfere a realização de parte do processo de produção para a responsabilidade de outra empresa.

 

O objetivo da terceirização é a diminuição dos custos, além de uma maior eficiência e da melhora quanto à qualidade do produto ou do serviço. Na busca de melhores resultados empresariais, os trabalhadores estão perdendo a vinculação jurídica com as empresas, principalmente pela intermediação que está ocorrendo, com o aumento crescente das empresas prestadoras de serviço.

 

No dia-a-dia, denota-se o elevado número de contratos por prazo determinado, o que, em essência, colide com a gênese do Direito do Trabalho. Pelo princípio da continuidade das relações jurídicas laborais, torna-se importante a fixação indeterminada dos contratos de trabalho, respeitando-se os direitos mínimos previstos em lei e os mais benéficos decorrentes do contrato de trabalho ou de instrumentos normativos.

 

Neste particular, a terceirização é incongruente com o Direito do Trabalho. A integração do trabalhador à empresa é uma forma de conservação da sua fonte de trabalho, dando-lhe garantias quanto ao emprego e à percepção de salários. É fator de segurança econômica.

 

As empresas modernas, em sua quase maioria, possuem em seu interior diversos trabalhadores que não são seus empregados e sim de outras empresas – empresas prestadoras (locadoras de mão de obra ou de serviços temporários). O trabalhador perde o seu referencial dentro da empresa.

 

A terceirização não resiste aos fundamentos do Direito do Trabalho, mostrando-se incongruente com a ordem constitucional do trabalho, com o princípio do não retrocesso social, com a concepção de trabalho decente e com os objetivos da OIT que não admitem a ideia do trabalho humano como mercadoria.

 

No texto da CLT, o legislador brasileiro traça restrições aos contratos de forma determinada (art. 443).

 

Uma das opções legais para intermediação da mão de obra foi a Lei 6.019/74, que possibilitou, em caso de necessidade transitória de substituição de mão de obra permanente e de acréscimo extraordinário de serviço, a contratação de trabalhadores sob a égide de um contrato determinado. Porém, com regras específicas, surgindo uma nova figura – contrato de trabalho temporário. A lei visava evitar a fraude na contratação indeterminada e sem critérios de trabalhadores, por meio da interposição das empresas prestadoras. A contratação é possível, desde que seja feita para substituição temporária de mão de obra permanente ou em caso de acréscimo extraordinário de serviços.

 

Mesmo assim, a intermediação avançou e o TST editou a Súmula 256, fixando o entendimento de que é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, com a formação do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, exceto nas hipóteses de trabalho temporário e de serviço de vigilância. Esse entendimento não se permitia a contratação mesmo para a atividade-meio. A Súm. 256 foi cancelada e substituída pela de nº 331.

 

Atualmente, a Lei 13.429, de 31/3/2017, trata da terceirização no art. 2º, ao inserir no texto da Lei 6.017/74, os arts. 4º-A, 4º-B, 5º-A, 5º-B, 19-A a 19-C.

 

Parece-nos necessária uma abordagem sistemática de como a matéria é tratada na Súmula 331, TST, além da Instrução Normativa MTb/GM 3, de 29/8/1997 e a Lei 13.429/17.

 

 

 

2. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA: SÚMULA 331 DO TST, INSTRUÇÃO NORMATIVA MTB 3/97 E A LEI 13.429/17

 

A relação jurídica empregatícia é bilateral, equiparando-se a uma moeda na qual se tem de um lado o poder diretivo (empregador) e, do outro, a subordinação (empregado). Além disso, a pessoalidade e a subordinação são elementos previstos nos conceitos de empregador e de empregado (arts. 2º e 3º, CLT).

 

Com a terceirização, há a intermediação da mão de obra pelas empresas prestadoras de serviços. De um lado, tem-se a empresa tomadora e, de outro, a prestadora. Os trabalhadores são subordinados diretamente à empresa prestadora e não à tomadora. A relação jurídica é triangular, existindo entre a empresa tomadora e a prestadora um contrato regido pelas leis do Direito Civil, de evidente prestação de serviços. Entre a empresa prestadora e o trabalhador há um contrato de trabalho.

 

A Súmula 331 do TST nada dispunha quanto aos conceitos de empresa prestadora e de empresa tomadora. Antes da Lei 13.429/17, tais conceitos eram encontrados na Instrução Normativa MTb/GM 3/97.

 

 

             2.2.1. Empresa prestadora

 

Empresa prestadora de serviços é a pessoa jurídica de Direito Privado, legalmente constituída, de natureza comercial, a qual se destina a realizar determinado e específico serviço à outra empresa fora do âmbito das atividades-fim e normais para que se constituiu esta última (art. 2º, Instrução Normativa MTb/GM 3, de 29/8/97).

           

As suas características, de acordo com o art. 2º, são as seguintes: (a) a relação entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante é regida pela lei civil (art. 2º, § 1º); (b) a relação de trabalho entre a empresa de prestação de serviços a terceiros e seu empregado é disciplinada pela CLT (art. 2º, § 2º); (c) em se tratando de empresa de vigilância e de transporte de valores, as relações de trabalho estão reguladas pela Lei 7.102/83, e, subsidiariamente, pela CLT (art. 2º, § 3º); (d) dependendo da natureza dos serviços contratados, a prestação dos mesmos poderá se desenvolver nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local por ela determinado (art. 2º, § 4º); (e) a empresa de prestação de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado a seus empregados (art. 2º, § 5º); (f) os empregados da empresa de prestação de serviços a terceiros não estão subordinados ao poder (diretivo, técnico e disciplinar) da empresa contratante (art. 2º, § 6º).

 

Por sua vez, o art. 4º-A (caput e §§ 1º e 2º), Lei 6.019/74, com a redação dada pela Lei 13.429/17, fixa que:

 

(a) empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos. Denotamos que há diferença conceitual entre a IN 3/97 e a Lei 13.429. Não se tem mais a restrição expressa de que o “serviço determinado e específico” esteja fora do âmbito das atividades-fim e normais da empresa tomadora;

 

(b) empresa prestadora pode ser a responsável pela contratação, remuneração e direção do trabalho executado por seus trabalhadores ou por subcontratar outras empresas para a realização dos serviços. Mais uma inovação ao se comparar a IN 3/97 e a Lei 13.429. A nova legislação admite de forma literal que a empresa prestadora possa, na consecução das obrigações assumidas junto à empresa tomadora, optar em gerir a mão-de-obra ou proceder à subcontratação de outras empresas para a realização dos serviços. Isso significa que uma empresa prestadora possa terceirizar a sua própria atividade econômica que é a prestação de serviços a outras empresas;

 

(c) não há vínculo de emprego entre os trabalhadores ou os sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, com a empresa contratante. É razoável dizer-se que não há o vínculo entre a tomadora e a empresa contratante, quando se estiver diante de uma terceirização não fraudulenta. Contudo, se houver a subordinação direta e a pessoalidade entre o trabalhador e a empresa tomadora, sem dúvidas, ante os termos do art. 9º, CLT, que o vínculo se forma com o tomador dos serviços.

 

O art. 4º-B da Lei 6.019 (acréscimo pela Lei 13.429), indica os requisitos para o funcionamento da empresa de prestação de serviços a terceiros: (a) prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);  (b) registro na Junta Comercial; (c) capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros: (1) até dez empregados – capital mínimo de R$ 10.000,00; (2) mais de dez e até vinte empregados  – capital mínimo de R$ 25.000,00; (3) mais de vinte e até cinquenta empregados  – capital mínimo de R$ 45.000,00; (4) com mais de cinquenta e até cem empregados  – capital mínimo de R$ 100.000,00; (5) mais de cem empregados  –  capital mínimo de R$ 250.000,00.  

 

 

             2.2.2. Empresa tomadora

 

A contratante (ou empresa tomadora) é a pessoa natural ou jurídica de Direito Público ou Privado que celebra contrato com empresas de prestação de serviços a terceiros com a finalidade de contratar serviços (art. 3º, IN 3/97). Tem como características: (a) a contratante e a empresa prestadora de serviços a terceiros devem desenvolver atividades diferentes e ter finalidades distintas (art. 3º, § 1º); (b) a contratante não pode manter trabalhador em atividade diversa daquela para a qual o mesmo fora contratado pela empresa de prestação de serviços a terceiros (art. 3º, § 2º); (c) em se tratando de empresas do mesmo grupo econômico, onde a prestação de serviços se dê junto a uma delas, o vínculo empregatício se estabelece entre a contratante e o trabalhador colocado à sua disposição de acordo com o disposto no art. 2º da CLT (art. 3º, § 3º); (d) o contrato de prestação de serviços a terceiros pode abranger o fornecimento de serviços, materiais e equipamentos (art. 3º, § 4º).

 

O contrato entre as duas empresas (prestadora e tomadora) possui natureza empresarial. Se o contratante for pessoa de Direito Público, em havendo o procedimento da licitação, é de natureza administrativa com efeitos empresariais (art. 4º, IN 3).

 

A empresa prestadora faz o elo de vinculação entre o trabalhador e a empresa tomadora e é a responsável como empregadora quanto aos créditos trabalhistas deste empregado.

 

A IN 3 fixa o âmbito da terceirização como sendo a contratação dos serviços da prestadora pela tomadora. Trata-se da terceirização pessoal ou de serviços.[1]

 

Contudo, diante da realidade dinâmica da economia, muitas vezes tem-se a contratação de empresas por outras empresas para a produção de bens. Trata-se da terceirização de material ou de produção.^[2] Em alguns julgados tem-se a restrição da responsabilidade subsidiária da empresa tomadora às hipóteses em que a terceirização está relacionada com a contratação dos serviços. Vale dizer, por exemplo, a responsabilidade subsidiária não tem abrangido as situações de contrato de facção[3], [4] ou de franquia.[5]

 

Em decisões recentes, a responsabilidade da empresa franqueadora é reconhecida, quando se ficar evidente que a primeira tinha ingerência na atividade da franqueada. A ingerência demonstra a existência de um contrato de prestação de serviços e não de franquia.

 

De acordo com o art. 5º-A (Lei 6.019, com a redação da Lei 13.429), quanto à empresa tomadora tem-se que:

 

(a) contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos (art. 5º-A, caput). Ao contrário da IN 3/97, a disposição legal não exige que a empresa tomadora tenha atividade comercial distinta da realizada pela prestadora, contudo, não é possível que se tenha o desvio da mão-de-obra contratada, visto que é vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços (art. 5º-A, § 1º. Essa ressalva também consta da IN 3/97. Se houver o desvio, haverá o vínculo de emprego com a tomadora;

 

(b) os serviços contratados poderão ser executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, de comum acordo entre as partes (art. 5º-A, § 2º). Idêntica sistemática da IN 3/97;

 

(c) é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato (art. 5º-A, § 3º). A IN 3/97 e a Súmula 331 não dispunham de forma expressa quanto a responsabilidade da empresa tomadora pelas normas de tutela à saúde e a incolumidade física e psíquica do trabalho, apesar de que a ordem jurídica já previa a responsabilidade civil da empresa tomadora (art. 942, CC; art. 927, parágrafo único, CC). Trata-se de um avanço da Lei 13.429;

 

(d) ao contrário do trabalho temporário (art. 9º, § 2º, Lei 6.019, com a redação dada pela Lei 13.429), a contratante poderá estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado (art. 5º-A, § 4º). Não é uma obrigação para a empresa tomadora e sim uma liberalidade. Do ponto de vista do sistema de proteção, é injustificável essa diferenciação de tratamento entre o trabalho terceirizado e o trabalho temporário.

 

            O art. 5º-B (Lei 6.019, com a redação da Lei 13.429) fixa que o contrato entre a empresa prestadora e a tomadora deverá conter: (a) qualificação das partes; (b) especificação do serviço a ser prestado; (c) prazo para realização do serviço, quando for o caso; (d) valor.   

 

 

 2.2.3. Empresa interposta e contratação irregular

 

A figura da “empresa interposta” é própria das situações nas quais se tem a fraude na contratação, justificando-se a existência do vínculo diretamente com o tomador. Nessas situações, o que se tem é a fraude na própria contratação. O prestador, do ponto de vista formal, apresenta-se como um intermediário, sendo o verdadeiro empregador a empresa tomadora.

 

O tópico III da Súmula 331 do TST menciona que não se tem a caracterização do vínculo nas hipóteses da contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102/83), de conservação e limpeza, além dos serviços especializados ligados com atividade-meio do tomador.

 

É importante a ressalva inserida na parte final da Súmula 331: “(...) desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta”. A pessoalidade reflete que os serviços de vigilância, de conservação, de limpeza e os especializados podem ser executados por qualquer profissional indicado pela empresa interposta. Poderá haver rodízios, remanejamento de trabalhadores sempre que for necessário por parte da empresa interposta, em caso de férias, de faltas, licenças médicas etc. Diante da inexistência do requisito da pessoalidade, neutraliza-se a própria subordinação. A empresa tomadora não tem o poder para advertir, reclamar ou punir a prestação dos serviços dos trabalhadores da empresa interposta. A triangulação das relações jurídicas deve ser perfeita para que não se tenha a vinculação jurídica do tomador em relação ao trabalhador. Em caso contrário, tem-se a caracterização da relação empregatícia com a empresa tomadora.

 

Na execução diária das relações jurídicas, uma dose de bom-senso (princípio da razoabilidade) deve ser aplicada na caracterização do elemento subordinação. O que não se admite é a subordinação direta. Pequenas orientações ou cumprimento de regras gerais da empresa por parte do empregado da prestadora não ensejam o vínculo empregatício direto com a tomadora.

 

 

              2.2.4. Vedação da terceirização na atividade-fim da empresa tomadora

 

              2.4.1. Súmula 331, TST

 

A jurisprudência consagrada pelo TST (Súmula 331) admite a terceirização da “atividade inicial” (estágio inicial) e da “atividade intermediária” (atividade-meio).

 

O “estágio inicial” da terceirização representa atividades, tais como: limpeza, conservação e vigilância. São atividades que denotam apoio à empresa, sem haver qualquer transferência tecnológica ou de parceria comercial, com a liberação da tomadora de algumas responsabilidades gerenciais ou administrativas.

 

Na terceirização, a “atividade-meio”  consiste no apoio a setores dentro da empresa tomadora que se interligam ao processo produtivo, mas não na sua atividade-fim, tais como: assessoria jurídica ou contábil; locação de automóveis; fotografia e revelações; mecânica; pintura etc.

 

A Súmula 331 não admite que a empresa tomadora proceda à terceirização nas suas atividades relacionadas com a atividade-fim.

 

Como esclarece Mauricio Godinho Delgado: “A dualidade atividades-meio versus atividades-fim já vinha sendo elaborada pela jurisprudência ao longo das décadas de 1980 e 90, por influência dos dois diplomas legais dirigidos à Administração Pública e como parte do esforço para melhor compreender a dinâmica jurídica da terceirização por além dos estritos limites colocados pelo antigo Enunciado nº 256 do TST. O Enunciado 331 claramente assimilou os resultados desse esforço hermenêutico. Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.”?[6]

 

Augusto Cezar Ferreira de Baraúna afirma: “O estágio avançado da terceirização consiste no repasse para terceiros das atividades-chave da empresa, tais como: gestão de certos processos como implantação da qualidade total, algumas atividades de pesquisa e desenvolvimento ou, até mesmo, a gestão de outros fornecedores. Ou seja, o estágio avançado admite que seja implementada uma política de distribuição comercial de responsabilidades, onde as partes contratantes se comprometem em produzir produtos de qualidade, objetivando o aperfeiçoamento do produto final, mesmo que seja repassada tecnologia de uma empresa para outra. Para que este novo estágio de terceirização seja plenamente assimilado pela cadeia produtiva de produtores e fornecedores nesta altura abolida a nomenclatura de tomador e prestador de serviços, é necessária a implementação de alguns princípios comerciais que sirva como fundamento para sua boa estruturação, tais como: um maior entrosamento entre empresa-origem e empresa-destino na produção comercial; maior atenção da empresa-origem na tecnologia de produção e de gestão da empresa-destino; transferência de know-how para a empresa destino, desde que essa transferência se traduza em benefícios futuros para a empresa-origem e desde que não gere desvantagens estratégicas posteriores; a terceirização não deve agregar valor ao produto final etc.”?[7]

 

Para Augusto Cezar Ferreira de Baraúna, a jurisprudência não deve restringir a terceirização aos estágios inicial e intermediário (estágio avançado), desde que a terceirização não seja fraudulenta.

 

Alice Monteiro de Barros pondera: “Tanto a Justiça do Trabalho como o Ministério Público não têm medido esforços no combate à terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa fora dos limites traçados pelo Enunciado nº 331 do TST. Entre os malefícios da terceirização em atividade-fim das empresas encontram-se a violação ao princípio da isonomia, a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa usuária dos serviços terceirizados, além do esfacelamento da categoria profissional.”?[8]

 

Como fenômeno global, a terceirização repercute nas relações trabalhistas, logo, também há de ser aceita na atividade-fim.

 

O Brasil está interligado à economia mundial e necessita adaptar-se aos avanços das novas realidades que tendem a valorizar o trabalho-meio como forma de contratação dos trabalhadores em geral. Todavia, o que não se deve permitir é a fraude, o desrespeito aos direitos mínimos, o que só é permitido verificar em função de cada caso em concreto.

 

Em qualquer caso, havendo fraude ou não, a responsabilidade subsidiária do tomador faz-se presente. Se for o caso de fraude, o vínculo se formará diretamente com a empresa tomadora, havendo a responsabilidade solidária da prestadora, ante a ilicitude perpetrada na terceirização (art. 942, CC).

 

A 1ª Jornada de Direito Material e Processual da Justiça do Trabalho (realizada em 2007 pelo TST) no Enunciado nº 10 deliberou: “A terceirização somente será admitida na prestação de serviços especializados, de caráter transitório, desvinculados das necessidades permanentes da empresa, mantendo-se, de todo modo, a responsabilidade solidária entre as empresas.”

 

Há repercussão geral junto ao STF quanto à apreciação dos parâmetros para a configuração de atividade-fim e a temática da terceirização (RE 713211, Rel. Min. Luiz Fux).

 

Com a Lei 13.429, para alguns, deixou de haver o limite da atividade-fim para a terceirização da atividade econômica da empresa tomadora.

 

 

             2.2.4.2 Atividade-fim e a Lei 13.429/17

 

Na interpretação do art. 4º, caput, §§ 1º e 2º, Lei 6.019/74, podemos denotar que há duas grandes correntes.

           

A primeira no sentido de que o dispositivo legal não impõe restrições à terceirização de serviços à atividade-fim da empresa tomadora, em especial, quando afirma que a empresa prestadora pode optar entre a administração da mão-de-obra contratada ou proceder a subcontratação de outras empresas para a realização dos serviços contratados pela tomadora. Essa posição é robustecida quando a nova disposição legal assegura que não há vínculo de emprego dos trabalhadores ou sócios das empresas prestadas prestadoras de serviços com a empresa tomadora, qualquer que seja o ramo da atividade econômica.

            

Comunga desta corrente os coautores: Francisco Ferreira Jorge Neto e Letícia Costa Mota Wenzel. Aplica-se à hipótese o brocardo “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, ou seja, onde a lei não distingue, não cabe ao intérprete distinguir. A leitura da Lei 6.019/74, em seu art. 4º-A, caput, e seus parágrafos, permite concluir que o legislador não almejou restringir a terceirização a qualquer tipo de serviço, inclusive permitindo que a empresa prestadora subcontrate outras empresas para a prestação do serviço contratado pela empresa tomadora. Portanto, tem-se como plenamente possível a terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa tomadora, inclusive sem qualquer formação de vínculo entre o empregado da prestadora e a contratante.

            

A segunda é no sentido de que continua a limitação da atividade-fim na contratação dos serviços determinados e específicos pela contratante junto à empresa prestadora. Os fundamentos: (a) a Lei 6.019/74, com a redação dada pela Lei 13.429/17, somente admite a contratação de temporários na atividade-fim da tomadora apenas no caso do trabalho temporário (art. 9º, § 3º); (b) como a terceirização representa a precarização dos direitos trabalhistas, as novas disposições devem ter uma interpretação restritiva; (c) não se pode inserir serviços ligados à atividade-fim no conceito legal do art. 4º-A, caput, quando afirma que a empresa prestadora de serviços somente presta serviços determinados e específicos à empresa tomadora; (d) a interpretação há de ser efetuada com os cânones da Carta Política de 1988, a qual prevê uma série de princípios e regras, as quais procuram valorizar o trabalho como fonte para a dignidade do trabalhador. Essa posição para mais adequada ao coautor Jouberto de Quadros Pessoa Cavalcante.

                  

Assim, ante a sistemática da Lei 13.429, tem-se a celeuma jurídica instalada sobre a possibilidade de se terceirizar a terceirização em atividade-fim de forma ampla ou não.

 

           

Como visto (art. 4º-A, caput e §§ 1º e 2º, Lei 6.019), empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos.

           

Diante da comparação conceitual entre a IN 3/97 e a Lei 13.429, não mais se tem mais a restrição expressa de que o serviço determinado e específico esteja fora do âmbito das atividades-fim e normais da empresa tomadora. Portanto, não há mais o limite da terceirização ao universo da atividade fim da empresa tomadora.

            

Por outro lado, a empresa prestadora pode ser a responsável pela contratação, remuneração e direção do trabalho executado por seus trabalhadores ou por subcontratar outras empresas para a realização dos serviços (mais uma “inovação” ao se comparar a IN 3/97 e a Lei 13.429). A nova legislação admite de forma literal que a empresa prestadora possa, na consecução das obrigações assumidas junto à empresa tomadora, optar em gerir a mão-de-obra ou proceder à subcontratação de outras empresas para a realização dos serviços. Isso significa que uma empresa prestadora possa terceirizar a sua própria atividade econômica que é a prestação de serviços a outras empresas. É o fim do limite à atividade-fim na terceirização.

 

 

              2.4.5. Contratação irregular na administração pública

 

A exigência do concurso público envolve tanto os cargos como os empregos públicos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego (art. 37, II, CF). O ingresso no serviço público sem aprovação em concurso público implica nulidade do ato e punição da autoridade responsável (art. 37, II e § 2º).

 

O ingresso ao serviço público, por aprovação em concurso, é uma imposição que procura dar transparência à gestão da administração pública, visando a evitar os apadrinhamentos.

 

A imposição do concurso público deve ser observada como forma de acesso ao serviço público, tanto para a Administração Pública Direta como para a Indireta, inclusive em todas as esferas políticas (União, Estados, Municípios e o Distrito Federal).

 

Pela imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II, CF), diferentemente do que se tem na iniciativa privada, a jurisprudência sumulada do TST (Súmula 331, II) determina que não há formação do vínculo empregatício com a Administração Pública quando ocorre a contratação irregular do trabalhador por meio de empresa interposta.

 

Apesar de a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não implicar na geração de vínculo de emprego com ente da Administração Pública, o TST fixou o entendimento de que, pelo princípio da isonomia, tem-se o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções (aplicação analógica do art. 12, a, Lei 6.019/74) (OJ 383, SDI-I).

 

 

 2.4.6. A empresa tomadora na iniciativa privada e a responsabilidade subsidiária

 

Na iniciativa privada, a empresa tomadora tem o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa escolhida. É o desdobramento da responsabilidade civil quanto às relações do trabalho, por meio da culpa in eligendo e in vigilando. Deve solicitar, mensalmente, a comprovação quanto aos recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas. Essa denotação decorre do fato de que o crédito trabalhista é “superprivilegiado” (art. 186, CTN; art. 449, CLT) (Súmula 331, IV, TST).

 

A responsabilidade subsidiária é aplicável quando ficar evidente que a empresa prestadora é inadimplente quanto aos títulos trabalhistas de seus empregados. É comum, pela experiência forense, quando se tem a rescisão do contrato de prestação de serviços entre a tomadora e a prestadora, não haver o pagamento dos títulos rescisórios dos empregados da segunda. Diante desta situação de inadimplemento, pela aplicação decorrente da responsabilidade civil – culpa in eligendo e in vigilando, a tomadora deverá ser responsabilizada.

 

Claro está que a empresa tomadora deve ser inserida na relação jurídica processual, para que possa ser responsabilizada, em caso do inadimplemento por parte da empresa prestadora.

 

A inclusão é uma medida salutar, pois, fazendo parte da relação jurídica processual, a empresa tomadora poderá requerer em Juízo as provas necessárias, deduzir os seus argumentos etc., visando ao respeito aos princípios do contraditório e do amplo direito de defesa, como pilares do devido processo legal.

 

Por outro lado, a coisa julgada somente faz lei entre as partes (art. 506, NCPC), logo, em havendo o reconhecimento de sua responsabilidade, poderá ser acionada no transcorrer da execução (art. 876, CLT).

 

Será que há limites quanto aos títulos do contrato de trabalho do empregado da prestadora no tocante à responsabilidade subsidiária da tomadora?

 

A responsabilidade subsidiária da empresa tomadora abrange todos os títulos decorrentes do contrato de trabalho, inclusive os de natureza punitiva, como, por exemplo: as multas dos arts. 467 e 477; multa de 40% sobre os depósitos fundiários (Súmula 331, VI).

 

O art. 5º-A, § 5º (Lei 6.019, com a redação dada pela Lei 13.429), fixa a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que se beneficiou da prestação dos serviços, sendo que o recolhimento das contribuições previdenciárias deve observar o art. 31, Lei 8.212/91 (retenção de 11% pela empresa tomadora do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços).

 

A responsabilidade subsidiária da empresa tomadora na administração pública será tratada no tópico 2.4.7 infra.

 

 

2.4.7. Consequências das irregularidades na terceirização

 

Nos termos da Súmula 331, TST, na terceirização permitida (estágios: inicial e intermediário da atividade econômica da empresa tomadora), sem que se tenha a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da empresa prestadora junto à empresa tomadora, haverá a responsabilidade subsidiária da segunda pelos débitos trabalhistas da primeira junto aos seus empregados.

 

Diante da fraude na contratação das duas empresas, face aos termos da Súmula 331, nos estágios inicial e intermediário da contratante, o vínculo empregatício se forma entre o trabalhador e a empresa tomadora, com a responsabilidade solidária das duas empresas.

 

Quando não há a possibilidade jurídica da terceirização (Súmula 331), ou seja, na atividade-fim da empresa tomadora, independentemente da subordinação direta ou da pessoalidade, forma-se o vínculo empregatício entre o trabalhador e a empresa tomadora, com a responsabilidade solidária das duas empresas (tomadora e a prestadora) (art. 942, CC).

 

Atualmente, ante os termos da Lei 13.429, alguns defendem que deixou de haver o limite para a terceirização quanto ao complexo de funções e tarefas inerentes à atividade-fim da empresa tomadora.

 

A terceirização é permitida não só no âmbito da iniciativa como junto à Administração Pública. Na última hipótese, o contrato celebrado entre a empresa prestadora de serviços e a pessoa jurídica de direito público é de natureza administrativa com efeitos civis, na conformidade do § 7º, art. 10 do Decreto-lei 200/67 e da Lei 8.666/93 (art. 4º, caput, Instrução Normativa MTb/GM 3, de 29/8/1997).

 

Contudo, quando se tiver a fraude junto à atividade-fim na área da Administração Pública, diante da regra constitucional da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, II e § 2º), não haverá a formação do vínculo empregatício entre o trabalhador e a pessoa jurídica de direito público. A consequência é no sentido de que a Administração Pública, pela jurisprudência atual do TST (Súm. 331, IV), é a responsável subsidiária dos direitos trabalhistas dos trabalhadores da empresa prestadora. De idêntica forma ante os termos da Lei 13.429 (art. 5º, § 5º, Lei 6.019).

 

O entendimento jurisprudencial dissocia-se do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, o qual prevê expressamente: “A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.”

 

Assim, a Lei 8.666, que disciplina o processo licitatório, em seu art. 71, § 1º, exclui qualquer responsabilidade da Administração por encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não quitados pelas empresas prestadoras de serviços.

 

Já o § 2º do art. 71 atribui à Administração a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários resultantes do contrato (art. 31, Lei 8.212/91).

 

Ressalvados os casos especificados na legislação própria, o texto constitucional determina que as obras, serviços, compras e alienações somente serão contratadas mediante processo de licitação pública, a qual tem como pressuposto basilar a igualdade de condições entre todos os concorrentes (art. 37, XXI).

 

Desta forma, entendem os publicistas, invocando o princípio da estrita legalidade (art. 37, caput, CF), que a Administração não pode ser tida como responsável por nenhum ato praticado pela empresa vencedora do processo licitatório. Até porque a atribuição de fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas é de competência do Ministério Público do Trabalho e órgãos integrantes do Ministério do Trabalho, como as delegacias regionais do trabalho.

 

Acrescente-se a isso que nem poderia a Administração, se quisesse, criar regras no processo licitatório sobre fiscalização das normas trabalhistas, por ser da União a competência apenas para legislar sobre Direito do Trabalho (art. 22, I, CF).

 

Pensar ainda que eventuais cláusulas contratuais possuem caráter privado, sendo facultado às partes disporem de forma ampla e irrestrita, desde que não atentem contra restrições legais, é um equívoco, porque a Administração está adstrita à legalidade em todos os seus atos, e os contratos celebrados com a Administração são regidos pelos princípios e normas do Direito Público e não Privado, como ocorre na iniciativa privada.

 

Ademais, poder-se-ia lembrar que a maior parte dos Municípios e mesmo dos órgãos da Administração Pública não possuem quadro técnico suficiente ou com competência técnica para supervisionar todos os serviços terceirizados, de maneira que obrigaria o Administrador a promover outro processo licitatório, agora para contratar uma empresa fiscalizadora, o que seria um absurdo do ponto de vista administrativo burocrático e custo-operacional.

 

O TST, inicialmente, apenas atribuía a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas quando tivesse participado da relação processual e constasse também do título executivo judicial (Súmula 331, IV).

 

O item IV da Súmula 331 sofreu alteração em setembro de 2000, passando a atribuir expressamente responsabilidade subsidiária para a Administração Pública, apesar do previsto no art. 71, da Lei 8.666.

 

Neste ponto, dois podem ser os posicionamentos: (a) inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, na medida em que estaria violando o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput) e os preceitos de que o trabalho é um dos fundamentos do Estado Democrático (art. 1º, IV), direitos sociais garantidos constitucionalmente (art. 6º); a ordem econômica deve estar fundada na valorização do trabalho (art. 170) e a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193); (b) inaplicabilidade do art. 71, § 1º, nas questões de terceirização trabalhista, já que há o sistema positivo a atribuir responsabilidade àquele que age com culpa in vigilando e in eligendo, além de possibilitar a fraude a direitos trabalhistas e violar os preceitos constitucionais mencionados.

 

Importante lembrar que a Administração Pública, quando contrata pessoal pelo regime da CLT, equipara-se ao empregador privado, sem qualquer prerrogativa de império, apesar de sofrer inúmeras limitações pelas normas de Direito Público.

 

Acrescente-se, admitindo a responsabilidade da Administração Pública, que parte da doutrina entende que a responsabilidade é objetiva, conforme mandamento constitucional (art. 37, § 6º).

 

O STF foi provocado a se manifestar sobre a constitucionalidade do art. 71, § 1º, Lei nº 8.666 (ADIn 16/DF). Em novembro de 2010, o Plenário do STF, por maioria de votos, declarou sua constitucionalidade.

 

Em maio de 2011, o TST estabeleceu nova redação para o tópico IV da Súmula 331, ao suprimir do seu conteúdo qualquer alusão ao teor da Lei 8.666 e o seu art. 71, com a seguinte redação: “Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

 

A partir da alteração da Súmula 331, o TST tem exigido a demonstração da culpa da empresa tomadora, quando se trata da Administração Pública, para a imposição da responsabilidade subsidiária.[9]

 

No RE 760931, o STF entendeu pela repercussão geral quanto à temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Há no TST cerca de 8 mil processos com recurso extraordinário aguardando a manifestação do STF (art. 1.036, § 1º, CPC). Em março de 2017, o STF fixou o entendimento de que não se pode ter a responsabilização automática da administração pública, só cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

 

Apesar de a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não implicar na geração de vínculo de emprego com ente da Administração Pública, o TST fixou o entendimento de que, pelo princípio da igualdade, tem-se o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções (aplicação analógica do art. 12, a, Lei 6.019/74) (OJ 383, SDI-I).

 

O art. 5º-A, § 5º (Lei 6.019, com a redação dada pela Lei 13.429), fixa a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas referentes ao período da prestação dos serviços, sendo que o recolhimento das contribuições previdenciárias deve observar o art. 31, Lei 8.212/91 (retenção de 11% pela empresa tomadora do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços).

           

 

3. IGUALDADE SALARIAL NA TERCEIRIZAÇÃO

 

Assegura-se para o trabalhador temporário remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente, calculados à base horária, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário-mínimo regional (art. 12, a, Lei 6.019/74). Trata-se do salário equitativo (OJ 383, SDI-I).

 

Será que o salário equitativo deve ser também aplicável às demais situações em que se tenha a terceirização lícita?

 

É cabível o salário equitativo para as hipóteses em que se tem a terceirização lícita. As suas justificativas são: (a) é inadmissível uma discriminação socioeconômica, o que fere a própria dignidade do trabalhador; (b) a terceirização, sem a isonomia, é uma fórmula de aviltamento de salários e do padrão social dos trabalhadores; (c) a presença de dispositivos constitucionais, os quais asseguram a não discriminação (art. 5º, caput e I; art. 7º, XXXII).[10]

 

Diferentemente do que ocorre na iniciativa privada, a contratação irregular (terceirização fraudulenta) de trabalhador mediante empresa interposta não gera vínculo de emprego diretamente com a administração pública (art. 4º, parágrafo único, IN MTE/GM 3, 29/8/1997; Súm. 331, II), isso porque a contratação de trabalhador sem concurso público pela administração pública direta e indireta é nula (art. 37, II, § 2º, CF; Súmula 363, TST; Súmula 685, STF; Súmula Vinculante 43, STF).

 

Correta a aplicação do salário equitativo ou isonômico, visto que é inadmissível uma discriminação socioeconômica, o que fere a própria dignidade do trabalhador. A terceirização não pode ser vista como um mecanismo de aviltamento de salários e do padrão social dos trabalhadores.

 

Entendemos que a igualdade salarial não se limita aos casos de terceirização ilícita envolvendo a Administração Pública, mas que também deve ser aplicada nos casos de terceirização lícita com a iniciativa privada, quando houver igualdade de funções.

 

O Enunciado 16 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho (realizada em nov./07) enuncia: “I – SALÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Os estreitos limites das condições para a obtenção da igualdade salarial estipulados pelo art. 461 da CLT e Súmula nº 6 do Colendo TST não esgotam as hipóteses de correção das desigualdades salariais, devendo o intérprete proceder à sua aplicação na conformidade dos artigos 5º, caput, e 7º, inc. XXX, da Constituição da República e das Convenções 100 e 111 da OIT. II – TERCEIRIZAÇÃO. SALÁRIO EQUITATIVO. PRINCÍPIO DA NÃO DISCRIMINAÇÃO. Os empregados da empresa prestadora de serviços, em caso de terceirização lícita ou ilícita, terão direito ao mesmo salário dos empregados vinculados à empresa tomadora que exercerem função similar.”

 

Infelizmente a Lei 13.429/17 nada dispõe a respeito do salário equitativo entre os trabalhadores da empresa prestadora em relação aos empregados da tomadora. No fundo, a terceirização é uma forma de precarização dos direitos trabalhistas.

 

 

4. CONCLUSÃO

 

           

No seu contexto, a Súmula 331, III, TST, a qual vedava a terceirização na atividade fim, para alguns parece estar superada ante os termos conceituais de empresa prestadora e empresa tomadora. Este é o lado negativo da Lei 13.429. A celeuma jurídica está posta em debate.

           

Por outro lado, do ponto de vista positivo, assegura pelo prisma legal a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora, além de fixar que a tomadora tem o dever de zelar pelas normas de medicina e segurança do trabalho.

            

Outro aspecto que deverá ser analisado, a médio e longo prazo, é como a Lei 13.429/17 poderá afetar a representação sindical dos empregados terceirizados.

            

Com a ampliação das atividades que podem ser terceirizadas, é natural que haja um expressivo aumento da contratação nesta modalidade. Por seu turno, os empregados terceirizados passarão a ser representados por categorias diferentes, o que pode afetar sensivelmente as negociações coletivas, inclusive enfraquecendo o poder de negociação.

            

Embora comunguemos do entendimento que deva haver igualdade salarial entre os trabalhadores da empresa prestadora em relação aos empregados da tomadora, no caso de identidade de funções, a representação sindical diversa no âmbito da mesma empresa pode implicar ainda em ausência de isonomia em relação a outros benefícios, tais como alimentação, transporte, plano de saúde, participação nos lucros e resultados, dentre outros.

            

No mais, os elementos trazidos pela Lei 13.429 à Lei 6.019 não representam grandes inovações, já que os seus conteúdos eram regulados, de forma sistemática, pela ordem jurídica brasileira.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

BARAÚNA, Augusto Cezar Ferreira de. A Terceirização à luz do Direito do Trabalho. São Paulo: LRD, 1997.

 

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2005.

 

BELMONTE, Alexandre Agra. Aspectos jurídicos materiais e processuais da terceirização trabalhista. Revista LTr, v. 79, nº 3.

 

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Direito do trabalho, terceirização e contratos de fornecimento industrial. Notas sobre a responsabilidade jurídica de clientes e fornecedores. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n^o 1336, 27 fev. 2007. Disponível em: . Acesso em: 27/7/2009.

 

DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998.

 

DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 5ª ed., 2006.

 

JORGE NETO, Francisco. CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa. Direito do Trabalho. São Paulo: Atlas, 8ª ed., 2015.