HS Editora - PUBLICAÇÕES JURÍDICAS E EMPRESARIAIS

A DISCRIMINAÇÃO NA PRÉ-CONTRATAÇÃO TRABALHISTA

RUBIANE SOLANGE GASSEN ASSIS

Juíza do Trabalho Substituta – Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

SUMÁRIO: Introdução; 1. O direito à busca de informações sobre candidatos a emprego em atenção aos princípios constitucionais do trabalho, com enfoque no direito à intimidade do trabalhador; 2. A discriminação na fase pré-contratual quando da busca informações do candidato junto a serviços de proteção ao crédito e da exigência de apresentação de certidão negativa de demandas; 3. Jurisprudência; 4. Medidas que podem ser adotadas diante da conduta discriminatória do empresário na fase pré-contratual; Conclusão; Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

A evolução histórica do Direito do Trabalho demonstra que esse se apresenta como um instrumento de equilíbrio nas relações entre capital e trabalho, estabelecendo parâmetros de atuação para os detentores do capital e possibilitando a afirmação dos trabalhadores nos âmbitos social e econômico.

Consoante ressalta Barzotto,

“O Direito do Trabalho tem uma vocação igualitária: estabelecer a igualdade, como sujeitos de direito, entre trabalhador e empregador. A desigualdade quanto à propriedade, que revela uma posição de domínio por parte do empregador, é compensada com uma desigualdade contratual que opera em benefício do empregado. Assim, o Direito do Trabalho expressa uma dialética entre igualdade e desigualdade. A igualdade que o direito busca estabelecer é realizada contra o pano de fundo de uma desigualdade fática” (in Trabalho e Igualdade – Tipos de Discriminação no Ambiente de Trabalho, 2012, p. 35).

No Brasil, a Constituição da República vigente apresenta princípios que norteiam as relações trabalho e aponta em seu preâmbulo, como valores supremos, o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, a justiça para a construção de uma sociedade sem preconceitos e fraterna.

A Carta Magna traz, ainda, como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, “promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (artigo 3º, inciso, IV, da Constituição da República).

Por outro lado, a legislação vigente também estabelece poderes aos detentores do capital, aos empregadores, para a direção das atividades desempenhadas pelos trabalhadores que são a eles vinculados, bem como para a escolha daqueles que apresentarem características que melhor se amoldem às necessidades da atividade econômica que desempenham.

Neste estudo, procura-se abordar a questão relativa aos limites impostos ao empregador quando da busca de informações acerca dos candidatos a emprego, bem como quanto à regularidade ou não dos procedimentos adotados nessa busca e às medidas que podem ser adotadas pelos trabalhadores quando tais procedimentos apresentam caráter discriminatório.

1. O DIREITO À BUSCA DE INFORMAÇÕES SOBRE CANDIDATOS A EMPREGO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO TRABALHO, COM ENFOQUE NO DIREITO À INTIMIDADE DO TRABALHADOR

No desempenho das atividades econômicas, os empregadores buscam contar com a colaboração de trabalhadores que apresentem características compatíveis e mais adequadas às tarefas a serem desempenhadas. Por consequência, quando da contratação de novos empregados, são obtidas informações e são observados critérios que dizem com a verificação de tais características.

Nesse particular, merece destaque a ponderação de Fernando Borges Vieira, ao discorrer acerca da possibilidade de pesquisa prévia de informação sobre candidatos, no sentido de que

“Ora, se o empregador é aquele que assume o risco de sua atividade econômica, não se pode negar-lhe o direito (se não o dever) de contratar profissionais que venham ao encontro de suas expectativas e tenham o perfil desejado para o melhor desenvolvimento das atividades empresariais” (JTb, 29-1424/6, 30.04.2012).

Atentando para as necessidades empresariais em seus mais diversos ramos, apresenta-se razoável a conduta do empregador que procura informações relevantes a respeito das características dos candidatos aos postos de trabalho existentes em seu quadro funcional.

Essas atividades de escolha e pesquisa, no entanto, devem ser realizadas em respeito aos princípios constitucionais do trabalho, bem como ao princípio da boa-fé que norteia as relações contratuais em geral, nos termos do artigo 422 do Código Civil (“Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”).

No que tange ao respeito aos princípios constitucionais do trabalho, faz-se relevante a transcrição de exposição apresentada por Francisco das C. Lima Filho e Paulo Henrique Costa Lima, nos seguintes termos:

“...o direito à dignidade e à intimidade do trabalhador atua como uma espécie de blindagem dos dados e do comportamento a seu respeito frente ao empresário, bem como em relação às demais pessoas que operam no meio laboral. E isso, por evidente, entranha proibições que se estendem mesmo após o rompimento do vínculo impedindo que o empresário venha fazer considerações ou emitir informações desabonadoras da conduta pessoal do ex-empregado, como costuma acontecer aqui no Brasil com as chamadas ‘listas negras’, especialmente quando o trabalhador acede à Justiça do Trabalho em busca de reconhecimento de direitos.” (in Os Limites do dever de informação na Relação de Emprego, Ideias Legais, Edição Especial, p. 93).

A atividade de busca de informações efetuada pelo empregador em relação aos candidatos aos postos de trabalho que oferece, por óbvio, é também balizada pelo direito à intimidade assegurado constitucionalmente a todos os trabalhadores.

Relevantes, a esse respeito, são as ponderações de Júlio César Bebber:

“O poder diretivo do empregador no contrato de trabalho (CLT, 2º) garante-lhe o direito de obter certas informações do candidato a emprego. Há, por conta disso, inegável redução de esfera da intimidade do trabalhador. Daí a razão de ter afirmado acima que o direito à intimidade não é absoluto.

A redução da esfera da intimidade do candidato a emprego, entretanto, ocorrerá em fração mínima, e só na medida do estritamente necessário. Somente as informações que digam respeito à capacidade profissional, e desde que sejam imprescindíveis à organização do trabalho, poderão ser solicitadas. Em geral as perguntas admissíveis dizem respeito à formação profissional, certificados, diplomas, etc. Neste caso, as indagações terão de ser respondidas com sinceridade, sob pena de infração ao dever de boa-fé.” (in Os Limites do Dever de Informação na Relação de Emprego, Ideias Legais, p. 103).

A inexistência de uma relação contratual estabelecida não possibilita ao empregador a adoção de condutas de pesquisa e de escolha que se apresentem contrárias aos princípios constitucionais do trabalho, aos objetivos fundamentais do Estado Brasileiro e ao princípio da boa-fé contratual.

O estabelecimento de critérios de escolha em atenção a algumas características pessoais dos trabalhadores, tais como cor, opção sexual, religião e preferências políticas, por óbvio, é atentatório aos termos da legislação vigente e aos princípios do ordenamento jurídico pátrio. Corresponde à situação de evidente discriminação no âmbito das relações de trabalho.

Existem, todavia, algumas condutas que possibilitam reflexões acerca da obediência ou não, pelo empresário, a esses princípios e a esses objetivos. A exigência de apresentação de certidão negativa de antecedentes criminais e a consulta a cadastro de dados constante de Serviço de proteção ao crédito são alguns dos procedimentos que possibilitam ponderações acerca da correção da conduta adotada pelo detentor dos meios de produção quando da escolha de seus futuros empregados.

2. A DISCRIMINAÇÃO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL QUANDO DA BUSCA INFORMAÇÕES DO CANDIDATO JUNTO A SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E DA EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DEMANDAS

Para melhor elucidação das condutas que são contrárias aos princípios e aos objetivos citados, é relevante a compreensão do significado do termo discriminação.

Segundo Vitor Salino de Moura Eça e Rúbia Zanotelli Alvarenga,

“Discriminação é o nome que se dá para conduta, ação ou omissão em que se estabelecem diferenças que violam o direito das pessoas com base em critérios ilegítimos e injustos, tais como raça, o sexo, a idade, a opção religiosa e sexual, entre outros. Trata-se de um tipo de conduta que vai contra o princípio fundamental de justiça e liberdade” (in A discriminação na fase de admissão ao emprego: a exigência de atestado de antecedentes criminais, civis, creditícios e similares, Direito Material e Processual do Trabalho, p. 52).

Francisco Carlos da Silva Araújo, por sua vez, afirma que

“A discriminação constitui a recusa de um direito por motivo injustamente desqualificante. A discriminação na admissão em qualquer relação de trabalho lesiona o direito fundamental ao trabalho, maculando a dignidade da pessoa humana, causando dano moral ao trabalhador e a toda a sociedade.

(...)

A discriminação pode ser conceituada como a exteriorização do preconceito em sua forma ativa. A discriminação atenta contra o postulado básico da igualdade entre as pessoas, como também contra os princípios da dignidade da pessoa humana. É uma forma de exclusão de um indivíduo ou grupo. (in A discriminação na fase de admissão no emprego e a eliminação no candidato com nome inscrito em entidade de proteção ao crédito, p. 161).

A Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho, por sua vez, estabelece que

Art. 1 - 1. Para os fins da presente convenção o termo “discriminação” compreende:

a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

2. As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação.

3. Para os fins da presente convenção as palavras ‘emprego’ e ‘profissão’ incluem o acesso à formação profissional, ao emprego e às diferentes profissões, bem como às condições de emprego.

No âmbito da legislação infraconstitucional brasileira, é possível encontrar disposições estabelecendo expressamente a proibição de condutas discriminatórias na admissão e na manutenção da relação de emprego, notadamente na Lei 9.029/95 e na Lei 9.799/99.

O exame desses conceitos em conjunto com os princípios que orientam o Direito do Trabalho possibilita a consideração de que a conduta do empregador ao buscar informações acerca do candidato junto a serviços de proteção ao crédito, bem como ao exigir desse a apresentação de certidão negativa de demandas judiciais, em regra, se apresentam como práticas discriminatórias, passíveis de reprimenda do Poder Judiciário.

No entanto, a alegada conduta discriminatória deve ser examinada no âmbito de cada caso concreto, verificando-se a existência de fundamentos juridicamente relevantes para a adoção dos citados procedimentos.

Consoante as lições de Francisco Carlos da Silva Araújo,

“Nesse sentido, todo critério utilizado para distinguir uma pessoa de outra somente será lícito se não violar o princípio da igualdade. Para verificar a licitude de um discriminem é necessário observar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Para o eminente doutrinador Luís Roberto Barroso as diferenciações são ‘juridicamente toleráveis, ou seja, são possíveis, quando possuírem fundamento razoável e forem destinadas a um fim legítimo; quando o elemento discriminatório for relevante; quando houver proporcionalidade entre o valor objetivado e o sacrificado; quando o meio empregado e o fim buscado forem compatíveis com os valores constitucionais” (in A discriminação na fase de admissão no emprego e a eliminação no candidato com nome inscrito em entidade de proteção ao crédito, p. 162)

Há algumas situações excepcionais, nas quais a prática de atividades peculiares e até a previsão legal expressa respaldam a conduta do eventual futuro empregador nesses procedimentos.

A legislação brasileira estabelecia duas hipóteses nas quais o empregador poderia exigir a apresentação de atestados de bons antecedentes, quais sejam, o exercício da profissão de vigilante (artigo 17 da Lei 7.102/83) e o desempenho da função de empregada doméstica (inciso II do artigo 2º da Lei 5.859/72). Em relação a esta última, no entanto, houve revogação do referido diploma legal, com a edição da Lei Complementar nº 150, de 1º de Junho de 2015.

Além da primeira hipótese citada, é possível se considerar correta a conduta do empresário ao exigir a apresentação de certidão negativa de antecedentes criminais para determinados ilícitos penais, tais como ocorre no caso dos motoristas em relação a crimes de trânsito e a professores de educação infantil em relação ao crime de pedofilia.

Merece destaque, nesse particular, a manifestação de Moreira, citado por Leite e Rios e por Vitor Salino de Moura Eça e Rúbia Zanotelli de Alvarenga:

“Deve-se analisar o tipo de tarefa que o trabalhador irá realizar e a própria natureza da empresa, podendo apenas solicitar os antecedentes que tenham uma estreita conexão com a função a ser desempenhada. Aspectos não relacionados a essa função não influenciam a capacidade profissional. Apesar disso não se pode determinar ao empregador não questionar o candidato sobre esse assunto. Pode-se aceitar que, em casos muito especiais, seja solicitada certidão negativa de antecedentes criminais, desde que indicado o fim e demonstrado o legítimo interesse. (MOREIRA apud LEITE; RIOS, 2008, p. 208)” (in A discriminação na fase de admissão ao emprego: a exigência de atestado de antecedentes criminais, civis, creditícios e similares, Direito Material e Processual do Trabalho, p. 56)

É importante referir, ainda, haver situações, também, em que se entende razoável a solicitação de exames genéticos dos candidatos, em razão de questões de segurança individual ou coletiva, tal como ocorre nos casos de contratação para prestar serviços na viação aérea e em operações em usinas nucleares ou minas carboníferas.

No entanto, ressalvadas essas situações excepcionais, em atenção ao teor dos princípios constitucionais do trabalho, tem-se que tais procedimentos apresentam-se discriminatórios e, por conseguinte, não amparados pelo ordenamento jurídico pátrio.

3. JURISPRUDÊNCIA

Encontramos na jurisprudência diversos exemplos a respeito da prática de conduta discriminatória do empregador, quando da seleção de seus empregados, em decorrência da adoção de procedimentos de consultas a serviços de proteção ao crédito e de exigência de apresentação de certidão negativa de demandas judiciais.

No Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, há diversas decisões a esse respeito, algumas das quais têm suas ementas abaixo citadas:

EMENTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSULTA DE INFORMAÇÕES PESSOAIS. VERIFICAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL DO CANDIDATO À VAGA DE EMPREGO. GERENCIAMENTO DE RISCO. TRANSPORTE DE CARGAS. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. A verificação do histórico criminal do candidato a uma vaga de emprego, com a finalidade de selecionar trabalhadores para o transporte de carga, configura verdadeiro ato de discriminação, que além de dificultar o acesso ao mercado de trabalho fere, sem sombra de dúvida, a dignidade e a imagem do trabalhador, expressamente asseguradas na Constituição Federal (art. 1º, III, e art. 5º, X), na medida em que as informações das quais a consulente se apropria emprestam falso caráter desabonador do candidato ao trabalho. Além disso, tratam-se de informações pessoais relativas à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem do indivíduo, bens constitucionalmente protegidos nos termos do art. 5º, inciso X, da Carta Magna, e que, por isso, têm sua divulgação e acesso restringidos nos termos do Capítulo VII do Decreto nº 7.724, de 16.05.2012 (artigos 55 e seguintes), o qual regulamenta a Lei nº 12.527/2011, que dispõe sobre o acesso a informações. (PROCESSO: 0001473-78.2012.5.04.0029 RO)

EMENTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSULTA SOBRE A SITUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DE CANDIDATO A EMPREGO. DISCRIMINAÇÃO. RESPEITO À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE. A investigação da situação econômico-financeira de trabalhador não se equipara a outros critérios que efetivamente avaliem a aptidão técnica ou intelectual para o desempenho das tarefas inerentes à função para a qual se candidata a exercer. Ao não se configurar como um critério razoável e diante de princípios constitucionais basilares, como o da isonomia ou da não discriminação, da dignidade da pessoa humana, da busca pela erradicação da pobreza e da marginalização, do respeito à intimidade e à privacidade, mostra-se contrário ao ordenamento jurídico, dificultando o acesso ao mercado de trabalho, devendo, pois ser coibido. A negativa de emprego ao candidato por possuir dívidas (ou ainda a possibilidade de ser ele colocado em desvantagem em relação aos demais candidatos por tal condição) frustra justamente a oportunidade de alteração de sua situação de endividamento, inviabilizando a possibilidade de obtenção de meios para o seu sustento e de sua família. Inteligência dos artigos 1º, III e IV; 3º, III e IV; 5º, caput e XIII; 6º, caput; 7º, XXX, todos da Constituição Federal; e Lei nº 9.029/95. (PROCESSO: 0000826-85.2013.5.04.0017 RO)

4. MEDIDAS QUE PODEM SER ADOTADAS DIANTE DA CONDUTA DISCRIMINATÓRIA DO EMPRESÁRIO NA FASE PRÉ-CONTRATUAL

A conduta do empregador ao adotar esses procedimentos, sem a existência de um fim legítimo e constitucionalmente respaldado, de proporcionalidade entre a conduta adotada e o fim almejado e de correlação lógica das informações pretendidas com as atividades a serem desenvolvidas pelo trabalhador, corresponde a afronta ao direito à intimidade e à vida privada deste.

A adoção desses procedimentos pelos empresários possibilita a atuação do Ministério Público do Trabalho na defesa dos interesses dos trabalhadores.

A esse respeito leciona Francisco Carlos da Silva Araújo que,

“Uma vez verificada nos procedimentos investigatórios a lesão a direitos transindividuais trabalhistas, restando comprovado que a empresa efetuou pesquisa junto ao SERASA e SPC, buscando informações sobre a vida financeira dos candidatos às vagas disponibilizadas por ela, o que caracteriza a discriminação dos trabalhadores que possuem seus nomes negativados junto às entidades acima mencionadas, fica o MPT obrigado a atuar na tutela dos trabalhadores.

Caso a empresa denunciada recuse-se a assinar o Termo de Ajuste de Conduta (TAC), não resta outra alternativa ao Parquet senão o ajuizamento de ações judiciais, em regra, a ação civil pública com pedido de cessação da prática discriminatória de consulta aos dados do SERASA/SPC e o pagamento de indenização a título de dano moral coletivo, evitando a repetição ou a continuidade da lesão, buscando salvaguardar os direitos coletivos dos trabalhadores” (in A discriminação na fase de admissão no emprego e a eliminação no candidato com nome inscrito em entidade de proteção ao crédito, p. 168).

Além da condenação em sede de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho poderá o empresário, ainda, sofrer condenação ao pagamento de indenização por danos morais em demanda individual ajuizada pelo próprio trabalhador que se sentir lesado em decorrência da conduta discriminatória praticada por aquele.

Consoante esclarece Diana Figueiredo Pinheiro,

“Apesar de inexistir, ainda, contrato de trabalho, dúvidas não há de que na fase pré-contratual é plenamente possível a configuração do dano moral, pois inúmeras são as situações em que poderão ocorrer violação à privacidade , intimidade e/ou honra ao candidato à vaga.

É claro que o empregador deve checar informações a respeito da vida do empregado, e alguns fatores irão influenciar na viabilidade da contratação, tais como endereço (para fins de vale transporte), experiência anterior ou informações inerentes à atividade pretendida – entretanto, será conduta abusiva do empregador pedir informações ao candidato sobre vida familiar, ou pedir certidão de antecedentes criminais dos pais ou parentes próximos” (in O Dano Moral na pré-contratação trabalhista, Revista TRT- Doutrina, p. 131).

Merece menção, ainda, a possibilidade de o candidato omitir informações quando da realização de entrevista para a obtenção de emprego, quando essas se apresentarem como violadoras dos direitos à intimidade e à dignidade do trabalhador. Considera-se ser possível a esse, inclusive, a apresentação de informações não verdadeiras quando submetido a questionamentos dessa ordem.

A esse respeito faz-se relevante trazer as lições de Francisco das C. Lima Filho e de Paulo Henrique Costa Lima, os quais referem a esse respeito que

“O trabalhador, embora tenha determinados deveres de informação em relação ao empregador, não está obrigado, contudo, a lhe fornecer informações que não sejam relevantes e diretamente pertinentes para aferir a sua aptidão ou idoneidade para o posto de trabalho, como aquelas relacionadas com a vida íntima.

Assim as perguntas referentes a esses dados sensíveis não podem ser feitas por ocasião da contratação, e, quando feitas, o candidato ao emprego pode justamente se recusar a respondê-las. Se vier a não ser contratado em razão da recusa, terá direito a ser indenizado pelos danos, inclusive morais.

(...)

Ao nosso juízo, o pretendente ao posto de trabalho não está obrigado a responder questionamentos que não sejam relevantes nem guardem relação com a formação e a futura execução do contrato, especialmente aqueles ligados a dados sensíveis que digam respeito à sua intimidade.

(...)

Nessa hipótese, surge o entendimento de que o candidato poderá responder de forma não verdadeira aos questionamentos que o empresário o empregador não poderia ter formulado, consubstanciando assim, o que doutrinariamente se tem denominado ‘direito de mentir’ relativamente às indagações irrelevantes e ilegítimas” (in Os Limites do dever de informação na relação de emprego. Ideias Legais, Edição Especial, p. 94 e 98).

A conduta discriminatória adotada pelo empresário na fase pré-contratual possibilita, portanto, a adoção de medidas de caráter defensivo pelo trabalhador quando da constatação da adoção de conduta dessa ordem, com a omissão de informações e, por vezes, apresentação de informações não verdadeiras. Possibilita, ainda, a busca de reparação, em caráter individual ou coletivo, da lesão praticada pelo empresário quando da utilização de condutas discriminatórias.

CONCLUSÃO

Do exame das ponderações lançadas na doutrina e na jurisprudência, é possível a consideração de que é permitido ao empregador apenas a busca de informações relevantes e que guardem correlação com as atividades a serem desenvolvidas pelo trabalhador na condição de seu empregado, sob pena de tal conduta ser qualificada como discriminatória. Em contrapartida, é possível ao empregado a adoção de conduta protetiva de informações íntimas, inclusive com a apresentação de omissões e de informações não verdadeiras, quando da formulação de questionamentos de caráter discriminatório. É possível, ainda, ao trabalhador questionar judicialmente a conduta adotada pelo detentor dos meios de produção, mediante ajuizamento de ação judicial individual, quando observados critérios discriminatórios e exigidas informações que apontem para a observância desses critérios na contratação de empregados. Incumbe ao Poder Judiciário, por fim, no exame do caso concreto e quando constatada a prática de conduta discriminatória, a aplicação de reprimenda cabível.

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PINHEIRO, Diana Figueiredo. O Dano Moral na Pré-contratação Trabalhista. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, Recife, v. 18, nº 35, p. 127-137, 2008.

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