PRORROGAÇÃO DA LICENÇA-PATERNIDADE E NOVAS HIPÓTESES DE AUSÊNCIA JUSTIFICADA NO TRABALHO: LEI 13.257/2016

 

 

 

GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidad           de Sevilla. Pós-Doutorado em Direito pela Universidad de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho. Professor Universitário em Cursos Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Ex-Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e  24ª Regiões, Ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e Ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

 

 

 

A Lei 13.257, de 08 de março de 2016, publicada no Diário Oficial da União de 09.03.2016, estabeleceu princípios e diretrizes para a formulação e a implementação de políticas públicas para a primeira infância em atenção à especificidade e à relevância dos primeiros anos de vida no desenvolvimento infantil e no desenvolvimento do ser humano, em consonância com os princípios e diretrizes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

 

A referida Lei 13.257/2016 também alterou importantes diplomas legais, como a Lei 8.069/90, o Decreto-Lei 3.689/41 (Código de Processo Penal) e a Lei 11.770/2008, além de ter acrescentado incisos ao art. 473 da Consolidação das Leis do Trabalho e parágrafos ao art. 5º da Lei 12.662/2012.

 

Cabe aqui examinar, primeiramente, a possibilidade de prorrogação da licença-paternidade.

 

A respeito do tema, o art. 1º da Lei 11.770/2008, com redação dada pela Lei nº 13.257/2016, passou a prever que é instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar:

 

- por 60 dias a duração da licença-maternidade prevista no art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988;

 

- por 15 dias a duração da licença-paternidade, nos termos da Lei 11.770/2008, além dos cinco dias estabelecidos no art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

 

O art. 7º, inciso XVIII, da Constituição da República, dispõe sobre a licença à gestante (atualmente prevista, no plano infraconstitucional, como licença-maternidade), sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias.

 

O art. 7º, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988, por seu turno, assegura aos trabalhadores urbanos e rurais o direito de licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

 

De acordo com o art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, inciso XIX, da Constituição da República, o prazo da licença-paternidade a que se refere esse inciso é de cinco dias.

 

De todo modo, a mencionada prorrogação:

 

- deve ser garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e será concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade de que trata o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal de 1988;

 

- deve ser garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de dois dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável.

 

A prorrogação deve ser garantida, na mesma proporção, à empregada e ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

 

Autoriza-se a administração pública, direta, indireta e fundacional a instituir programa que garanta prorrogação da licença-maternidade para suas servidoras, nos termos do que prevê o art. 1º da Lei 11.770/2008.

 

Durante o período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade:

 

- a empregada tem direito à remuneração integral, nos mesmos moldes devidos no período de percepção do salário-maternidade pago pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS);

 

- o empregado tem direito à remuneração integral (art. 3º da Lei 11.770/2008, com redação dada pela Lei 13.257/2016).

 

Cabe esclarecer que a licença-paternidade (e sua prorrogação) não tem natureza de benefício previdenciário no Regime Geral de Previdência Social (art. 201 da Constituição da República), mas apenas de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista a ausência de prestação de serviço pelo empregado, com o direito ao salário a ser pago pelo empregador (art. 7º, inciso XIX, da Constituição Federal de 1988 e art. 10, § 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias)[1].

 

Frise-se ainda que, no período de prorrogação da licença-maternidade e da licença-paternidade de que trata a Lei 11.770/2008, a empregada e o empregado não podem exercer nenhuma atividade remunerada, e a criança deve ser mantida sob seus cuidados (art. 4º da Lei 11.770/2008, com redação dada pela Lei 13.257/2016). Em caso de descumprimento dessa previsão, a empregada e o empregado perdem o direito à prorrogação.

 

A pessoa jurídica tributada com base no lucro real pode deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, sendo vedada a dedução como despesa operacional (art. 5º da Lei 11.770/2008, com redação dada pela Lei 13.257/2016).

 

Trata-se de medida com natureza de renúncia fiscal, como se observa no art. 7º da Lei 11.770/2008, com redação dada pela Lei 13.257/2016, mas que ficou restrita às pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, excluindo aquelas de menor porte, tributadas com base no lucro presumido.

 

Como se pode notar, a prorrogação da licença-paternidade (assim   como da licença-maternidade), na forma prevista na Lei 11.770/2008, com as modificações decorrentes da Lei 13.257/2016, não é automática, pois depende de o empregador ser pessoa jurídica que tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã, mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil (conforme art. 3º do Decreto 7.052/2009).

 

A Lei 13.257/2016 também passou a prever novas hipóteses de ausência justificada no emprego.

 

Quanto ao mencionado tema, o art. 473 da CLT prevê as situações em que o empregado pode deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário.

 

São casos de interrupção do contrato de trabalho, tendo em vista a ausência de labor pelo empregado, mas com o direito de receber a remuneração[2].

 

Nos termos do art. 473, inciso X, da CLT, acrescentado pela Lei 13.257/2016, a ausência remunerada pode ocorrer por até dois dias para acompanhar consultas médicas e exames complementares durante o período de gravidez de sua esposa ou companheira.

 

Anteriormente, a possibilidade de ausência na referida hipótese dependia de autorização em convenção ou acordo coletivo de trabalho, regulamento de empresa ou mesmo em cláusula do contrato individual de trabalho.

 

Na atualidade, passou a existir expressa previsão legal a respeito do tema, embora o limite seja de apenas dois dias durante todo o período de gravidez.

 

Evidentemente, se houver norma mais favorável ao empregado, ampliando a quantidade de dias, deve-se aplicá-la, com fundamento no art. 7º, caput, da Constituição da República.

 

Ademais, conforme o art. 473, inciso XI, da CLT, incluído pela Lei 13.257/2016, o empregado pode deixar de comparecer ao trabalho, mantendo o direito de receber o salário, por um dia por ano para acompanhar filho de até seis anos em consulta médica.

Essa previsão aplica-se tanto ao empregado como à empregada, permitindo a ausência justificada e remunerada.

 

O referido dispositivo passou a dispor expressamente sobre a matéria, embora também possa existir norma mais favorável a respeito, ampliando a quantidade de dias de ausência no trabalho (sem prejuízo do salário) na hipótese em questão e o limite de idade do filho.

 

Cabe à negociação coletiva, assim, aprimorar as referidas previsões legais, concretizando a determinação constitucional de melhoria das condições sociais dos trabalhadores (art. 7º, caput, da Constituição da República).