A ESTABILIDADE DA GESTANTE NO CONTRATO DE TRABALHO POR TEMPO DETERMINADO

 

 

 

CAMILA DOTTO

Bacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

 

 

 

Resumo: A análise da repercussão da alteração da Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho no mundo do direito e dos fatos conformam o presente estudo. Em setembro de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reformou a sua Súmula nº 244, que trata da estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho. O entendimento firmado anteriormente à reforma consistia na garantia do direito à gestante que estivesse contratada por tempo indeterminado. Com a alteração da orientação, passa a empregada contratada por tempo determinado gozar do mesmo direito à estabilidade decorrente da gravidez, não podendo ser dispensada arbitrariamente, ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

 

Palavras-Chave: Estabilidade; Gestante; Contrato por Prazo Determinado; Interpretação Constitucional.

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Estabilidade da Gestante; 2. Garantia de Emprego; 3. Interpretação Constitucional e a Revisão da Súmula 244, III, do Tribunal Superior do Trabalho; Conclusão; Bibliografia.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O objetivo do estudo consiste na análise da repercussão da alteração da Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho no mundo do direito e dos fatos. Tendo em vista que a maternidade é o momento mais sublime da vida, e dela depende a existência humana, respalda-se a importância da ampla proteção que a ocasião possui. Apesar da evolução da ciência, sendo a mulher ainda o único ser capaz de gerar outra pessoa, é natural que possua tratamento diferenciado em relação ao homem no que tange às diretrizes do contrato de trabalho.

 

Em setembro de 2012, o Tribunal Superior do Trabalho reformou a sua Súmula nº 244, que trata da estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho. O entendimento firmado anteriormente à reforma baseava-se na garantia do direito à gestante que estivesse contratada por tempo indeterminado. Com a alteração da diretriz, passa a empregada contratada por tempo determinado gozar do mesmo direito à estabilidade decorrente da gravidez, não podendo ser dispensada arbitrariamente, ou sem justa causa, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

 

Apesar da súmula da Corte Superior, a jurisprudência ainda não está pacificada nas instâncias inferiores. Há controvérsias, principalmente, versando sobre a proteção ao nascituro sobressair-se à natureza do contrato a prazo. Diante da nova realidade da súmula, reflete-se acerca da relação que se estabelece entre os interesses empresariais e o bem jurídico tutelado do nascituro. Questiona-se se o direito à estabilidade conferido à gestante contratada por tempo determinado pode ser desfavorável à trabalhadora   uma vez que esse fato pode influenciar na decisão do empregador sobre a contratação de um candidato ou candidata ao emprego. Independentemente das divergências existentes, na hierarquia dos interesses tutelados, de acordo com a norma constitucional, a súmula definiu que a vida permanece no topo da pirâmide.

 

 

1. ESTABILIDADE DA GESTANTE

 

A palavra estabilidade advém do latim stabilitas, tatis, de stabilire e significa, de forma genérica, solidez, firmeza e segurança[1]. Economicamente, o vocábulo é um objetivo geral a ser alcançado tanto pelo empregado quanto pelo empregador. A estabilidade econômica trata-se de conjunto de atos e garantias que visam fornecer segurança ao empregado de que a sua subsistência não sofra grandes abalos. Juridicamente, a palavra estabilidade possui o sentido de impedir a dispensa do empregado, salvo situações previstas em lei, e pode ser dividida entre absoluta e relativa[2].

 

O Direito do Trabalho é regido, dentre outros, pelo princípio da continuidade da relação de emprego. Dessa forma, o direito à estabilidade é uma forte ferramenta para esse fim uma vez que é por meio do trabalho que as pessoas alcançam a remuneração, ou seja, o instrumento que lhes garante viver e manter-se com dignidade. Tendo em vista essa garantia do empregado, o direito patronal de dispensar sofre efetivas restrições[3]. A segurança social, baseada na ideia de constância do vínculo na relação de emprego, é o elemento que motiva as normas jurídicas que visam impedir ou restringir atos de extinção de contratos de trabalho por iniciativa do empregador[4]. Sergio Pinto Martins assevera que:

 

[...] a estabilidade tem fundamento no princípio da justiça social, sendo decorrente do direito ao trabalho. O direito ao emprego importa na continuidade do contrato de trabalho, que é consubstanciado pela estabilidade, mantendo os direitos do trabalhador[5].

 

Historicamente, a ideia de estabilidade provém do serviço público. A Constituição Federal de 1824, em seu artigo 149, previa que os oficiais do Exército e Armada não poderiam ser privados de suas Patentes, a não ser por Sentença proferida em Juízo competente[6]. Com o passar do tempo, a estabilidade atingiu, também, o setor privado. Paulatinamente, a norma ultrapassou etapas e, em um primeiro momento, abarcou os trabalhadores que, pela natureza do serviço ou condição jurídica, mais se pareciam aos funcionários públicos: os ferroviários do país[7]. O Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, conhecida com a Lei Eloy Chaves, funda um marco histórico por ser a primeira norma a tratar da estabilidade, porém, de forma específica[8].

 

A CLT, de 1943, tratou do direito à estabilidade entre os artigos 492 e 500. A consolidação de leis disciplinou, em seu artigo 492, que todo o empregado que completasse dez anos em uma empresa não poderia ser dispensado, a não se por falta grave, devidamente apurada em inquérito judicial para esse fim, ou por força maior efetivamente comprovada[9].

 

Como denominação, Sergio Pinto Martins entende que, assim como a indenização ou o aviso-prévio, a estabilidade é uma limitação ao poder de dispensa que o empregador possui[10]. Dessa forma, não é possível afirmar que exista estabilidade absoluta atualmente tendo em vista que a justa causa, motivo de força maior ou outras previsões da lei podem extinguir a relação de emprego[11].

 

 

2. GARANTIA DE EMPREGO

 

Hoje em dia, o que existe na realidade são garantias de emprego, que é como deve ser chamado o que se conhece por estabilidade provisória uma vez que, se existe a estabilidade, não há que se falar em provisoriedade[12].  Os conceitos de estabilidade e provisoriedade não se harmonizam, tendo por consequência, apenas a garantia de emprego[13]. Acerca desse direito, leciona Maurício Godinho Delgado:

 

Garantia de emprego, por sua vez, […], é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira e caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidades temporárias ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que vêm se consagrando)[14].

 

Ressalta-se que a garantia de emprego concedida à gestante, objeto do presente estudo, atende ao direito à vida, à saúde, à maternidade, ou seja, à dignidade[15]. E tal direito é irrenunciável. O período da gravidez não deve ser encarado como doença ou circunstância incapacitante. A temporária garantia de emprego, nesse caso, encontra justificativa tendo em vista a certeza de que a mulher não encontraria outro emprego entre a gravidez e o período  pós-parto. Dentre as medidas de proteção à maternidade, possui a gestante  o direito à estabilidade no emprego em razão da proteção ao nascituro. Essa proteção existe para que a mulher possa se recuperar do parto e cuidar da criança em seus primeiros meses. A medida encontra respaldo na Constituição Federal de 1988, em seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, artigo 10, II, b. O dispositivo declara vedação à dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação a gravidez até cinco meses após o parto[16]. A garantia da gestante possui caráter individual e social tendo em vista as circunstâncias em que está inserida a empregada nesse momento[17]. Reforça esse direito Brasil a já referida Convenção número 103 da OIT, da qual o Brasil é signatário, que veda a dispensa da empregada durante a licença-maternidade ou o seu prolongamento, como se lê: “Quando a mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do artigo III (licença maternidade), é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou data tal que o prazo do aviso-prévio termine enquanto durar a ausência cima mencionada”[18].

 

É a redação do artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

 

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto[19].

 

Complementando, a redação do artigo 7º, I, da Constituição Federal dispõe:

 

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos[20].

 

Quando se fala em vedação da “dispensa arbitrária ou sem justa causa” para a empregada gestante, no mencionado dispositivo do ADCT, a jurisprudência não tem entendido como relevante a diferenciação feita pela Constituição Federal. Isso ocorre, pois, no Brasil, com exceção o caso do cipeiro, não existe preceito legal que tipifique a despedida meramente arbitrária. O Brasil recusou a tipificação da Convenção 158 da OIT embasando que o artigo 7º, I, da Carta Magna, que também menciona as palavras “despedida arbitrária”, por ora, não detém eficácia jurídica. Portanto, no que se refere à empregada gestante, apenas a dispensa por justa causa será válida[21]. Não existia disposição nesse sentido em Constituições anteriores, havendo somente algo nesse sentido em normas coletivas[22].

 

Complementando, é a redação da Súmula nº 244 do TST:

 

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012.

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se   esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado[23].

 

Inicialmente, a súmula em questão foi estabelecida pela Resolução Administrativa nº 15/85 e não autorizava a reintegração, mas tão somente a indenização dos salários e vantagens correspondentes ao período assim com seus reflexos. A Resolução Administrativa nº 121/03 alterou o entendimento autorizando a reintegração durante o período da estabilidade e mantendo o direito aos salários e demais vantagens pecuniárias correspondentes ao tempo de estabilidade. A alteração trazida pela resolução Administrativa nº 129/05 dispunha que: “Item III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.” O item III foi novamente modificado, posteriormente, pela Resolução Administrativa nº 185/12[24].

 

Acerca da garantia de emprego da gestante, podem ser ressaltadas as teorias objetiva e subjetiva. Para a teoria objetiva, o que importa é a confirmação da gravidez para a própria mulher e não para o seu empregador. Nesse caso, a garantia do direito ao emprego não depende da comprovação do estado  da empregada perante o empregador e, sim, da sua confirmação. Conforme o RE 259.3218/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, o Superior Tribunal Federal entende que esses casos são de responsabilidade objetiva do empregador, com objetivo de garantir o nascituro. O Tribunal Superior do Trabalho, no mesmo sentido, possui pacífica jurisprudência, segundo a OJ 88 da SBDI-I e o inciso I de sua Súmula de nº 244, de que basta haver a comprovação da gravidez, não sendo necessário que a empregada comunique o fato ao empregador. Confirmação significa ato ou efeito de confirmar e tornar certo[25]. Para o dicionário, confirmar quer dizer comprovar, afirmar, ratificar[26]. A estabilidade verifica-se bem delimitada começando com a comprovação da gravidez, podendo ser entendida como o momento da concepção, e terminando aos cinco meses posteriores ao parto[27]. Acrescenta Renato Saraiva: “[...] o simples fato de estar grávida já confere à gestante o direito à estabilidade”[28].

 

Em sentido contrário, a teoria subjetiva aponta a necessidade de comprovação da gravidez ao empregador. Somente depois de dar ciência ao empregador do seu estado, por atestado médico ou sendo possível constatar sua mudança física, é que a empregada estaria protegida[29], Nesse caso, desconhecendo a própria mulher o seu estado, no ato da dispensa, não existe possibilidade do empregador ser responsabilizado tendo em vista que não se pode incumbir a alguém consequência a que não tenha dado causa.  Sendo assim, não existe dispensa arbitrária com intuito de sonegar o direito da gestante à garantia de emprego[30]. Logo, a garantia de emprego garante o direito à reintegração da gestante, se for despedida durante o período estabilitário ou, posteriormente ao período da estabilidade, à indenização do período que deveria gozar da estabilidade[31].

 

Conforme dispõe o artigo 391-A da CLT, tendo a confirmação da gravidez ocorrida no curso do contrato de trabalho, ou ao longo do período do aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, uma vez que esse projeta os efeitos do contrato, para todos os fins, por mais trinta dias (parágrafo 1º do art. 487 da CLT), garante o direito à estabilidade, contido na alínea B, do inciso II,  do artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Ainda, assegura o parágrafo 6º do artigo 487 da CLT que se houver reajustamento salarial durante o aviso-prévio, mesmo que indenizado, a empregada tem direito à majoração dos valores a serem percebidos, inclusive, quando tiver que ser respeitada a sua estabilidade por conta de comprovação de gravidez[32]. A gestação da empregada no transcurso do aviso-prévio, trabalhado ou indenizado, torna nulo o aviso que lhe foi atribuído e eventual homologação de parcelas resilitórias, até o fim da estabilidade. A fim de prevenir litígios, não violaria o artigo 391-A, submeter a empregada, dentre os exames demissionais, ao de teste de gravidez, desde que a empregada admita a sua realização[33]. Os fundamentos utilizados em defesa da garantia provisória são: “1. ampla projeção do aviso-prévio no contrato de trabalho; 2. proteção à maternidade; 3. proteção à criança e ao adolescente; 4. função social da empresa; 5. princípio da dignidade da pessoa humana”[34]. Destaca-se que essa visão se formou a partir da Lei 12.812/13, que acrescentou o artigo 391-A na CLT, pois, por muitos anos, o assunto foi controvertido jurisprudencialmente. Muitos defendiam, antes da Lei, com base na Súmula 371 do TST, que o aviso-prévio configurava alteração no contrato de trabalho, transformando-o em por tempo determinado, inexistindo, assim, o direito à estabilidade. Hoje, portanto, não há mais razão para essa discussão[35].

 

Na visão de Sergio Pinto Martins, a comprovação da gravidez deve acontecer ao longo do contrato, ou no curso do aviso-prévio indenizado,  tendo em vista que a ausência desse fato gera desconhecimento da gravidez da empregada, por parte do empregador, na despedida. Caso a empregada prove a sua gestação durante o aviso-prévio, ainda que indenizado, terá direito à garantia de emprego. Entretanto, nas mesmas condições, para o referido autor, não comprovando a gestação perante o empregador, por não haver conhecimento da gravidez da empregada quando da despedida, não haveria direito à garantia de emprego[36].

 

As destinatárias da garantia de emprego à gestante eram as empregadas urbanas, rurais e trabalhadoras avulsas. Com a Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, houve ampliação da redação da Lei nº 5.859, de 1972, que passou a, em seu artigo 4-A, disciplinar que a empregada doméstica também faz jus a essa garantia de emprego.[37] A mãe de aluguel fará jus ao direito, pois existiu uma gestação. Já a doadora de óvulos, não, uma vez que não houve gestação. No caso da mulher ter gestado, mas a criança ter nascido morta existe o direito à garantia de emprego porque a Constituição Federal assegura proteção tanto à mãe, para seu restabelecimento, quanto ao filho[38]. Em caso de aborto, pela ausência de previsão constitucional ou legal, não há garantia de emprego tendo a mulher direito a duas semanas de licença-remunerada, segundo o artigo 395 da CLT. Nesse caso, não há que se falar em proteção ao nascituro uma vez que ele não nasceu com vida. A mãe adotiva não faz jus ao direito de garantia de emprego tendo em vista que a alínea B do inciso II do artigo 10 do ADCT é clara dispondo que a garantia da gestante inicia com a confirmação da gravidez e se estende até cinco meses após o parto. Não se refere à adotante o dispositivo e, como a adotante não passa pela gestação, tampouco pelo parto, fica evidenciado que ela não precisa da proteção para recuperar-se fisicamente.

 

Atualmente, a Constituição Federal assegura 120 dias de licença maternidade às empregadas grávidas e mães recentes. O direito pode ser concedido a partir do oitavo mês de gestação a fim de que a mulher possa repousar e se preparar para o parto e, posteriormente, alimentar o bebê recém-nascido por meio da amamentação. Fernando Borges Vieira esclarece:  “O salário-maternidade é devido à segurada pela Previdência Social, durante o período de 120 dias, com início 28 dias antes do parto, podendo ser prorrogado por determinação médica, constituindo-se em renda mensal igual à sua remuneração integral”[39].

 

Nesse sentido, estabilidade não se limita ao período de descanso que o empregador fica obrigado a conceder à gestante, pois ela subsiste desde o momento da comprovação da gravidez até o fim do prazo do auxílio maternidade[40]. Dessa forma, a gravidez da empregada configura duas situações jurídicas específicas e que não devem ser confundidas: estabilidade e licença maternidade[41].

 

A Carta Magna, em seu artigo 7º, XVIII, assegura o emprego à gestante. Na prática, nas ações trabalhistas, as mulheres costumam pedir diretamente a indenização e isso traduz, para o autor Sergio Pinto Martins: “seu desinteresse em não retornar ao emprego, o que revela que não tem direito à garantia de emprego.” São devidos os pedidos de indenização quando não forem mais possíveis as reintegrações, pelo final do período da garantia de emprego, e com a condição de que a empresa soubesse da gravidez da empregada[42]. Sobre o tema, com base nas Súmulas nº 244, II e nº 396 e Orientação Jurisprudencial nº 24 da SBDI-II, do TST, é o pensamento de Gustavo Filipe Barbosa Garcia: “Tratando-se de estabilidade provisória, se já tiver exaurido o período respectivo, a reintegração não é assegurada, sendo devidos os salários e as demais vantagens, como 13º salário e férias mais 1/3, relativas ao período correspondente à data da despedida até o final do período de estabilidade”[43].

 

Sergio Pinto Martins expõe que existe entendimento de que a empregada poderia pedir judicialmente a reintegração mesmo após o final do período de garantia de emprego uma vez que o prazo prescricional, conforme o artigo 7º, XXIX, a, da Constituição Federal, é de dois anos a contar da extinção do contrato de trabalho. Dessa forma é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, segundo Orientação Jurisprudencial 399, da SBDI-1, garantindo a indenização, desde a despedida até a data do término do período estabilitário. Para o TST, não se trata de abuso no exercício da ação o ajuizamento da ação trabalhista após o fim do período de garantia de emprego. No entanto, no entendimento do autor, nesse caso a empregada não faria jus nem ao emprego nem à indenização por conta de sua inércia entre a dispensa e a propositura da ação. A ação da empregada impossibilita que o empregador a reintegre e isso demonstra o seu desinteresse na volta àquele trabalho. Afirma o autor que a Carta Magna prevê o direito ao emprego e não à indenização, tampouco, a receber sem trabalhar[44].

 

Caso a empregada deixe claro que não tem interesse em retornar ao trabalho na empresa, que lhe oferece a reintegração, automaticamente, abdica do direito à garantia do emprego tendo em vista que a Constituição assegura o direito ao emprego e não à indenização. Com a promulgação do ADCT, resta claro o direito ao emprego desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Nesse sentido, a gestante tem direito à reintegração e não à indenização, como entendia a jurisprudência anteriormente.[45]

 

Destaca-se que o encerramento das atividades da empresa não afeta o direito à garantia de emprego da gestante, pois esse fato faz parte dos riscos do empregador que exerce a atividade empresária, conforme artigo 2º, da CLT. Além disso, a norma visa tutelar a gestante e o nascituro, podendo a mãe amamentar e cuidar do filho nos primeiros meses de vida[46].

 

Algumas normas coletivas majoram o período da garantia de emprego constitucional da gestante em 60 dias. Como trata-se de norma mais benéfica, deve ser observada. Existem, também, normas coletivas que determinam que a empregada, para ter direito ao emprego, deve comunicar a gestação  ao empregador em, no máximo, 30 dias após o término do contrato. A perda do direito ocorre ao final do prazo estabelecido e não viola a Constituição Federal, pois a Lei Maior não é clara no que se refere à confirmação de gravidez. Logo, o entendimento ou complementação do termo pode se dar pela negociação. O artigo 444 da CLT dispõe que, desde que não contrariem normas de proteção ao trabalho, as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas. Como existe controvérsia sobre a palavra “confirmação”, e a negociação não estaria contrariando nenhuma norma de proteção ao trabalho, essa liberdade só teria efeito positivo no sentido de fornecer maior segurança jurídica entre as partes. No entanto, o Superior Tribunal Federal tem entendido de forma oposta[47].

 

No que se refere à duração, os contratos de trabalho dividem-se por prazo indeterminado e determinado, segundo o artigo 443 da Consolidação das Leis do Trabalho. A regra é o contrato por prazo indeterminado. Por outro lado, o contrato por prazo determinado deve ser excepcional tendo, por isso, limitações ao seu cabimento. A diferença entre esses contratos verifica-se quando da sua formação, ou seja, se as partes acertaram ou não o seu termo final. Em caso positivo, estará configurado o contrato por prazo determinado. A lei disciplina as hipóteses em que são válidos os contratos por tempo determinado e a consequência de descumprimento nesse sentido é que o vínculo de emprego será considerado por prazo indeterminado[48]. Luciano Martinez aponta que o vocábulo prazo significa “lapso determinado”, verificando-se, portanto, a seu ver, redundância falar em “contrato por prazo determinado”. Pela mesma razão, seria errado dizer “contrato por prazo indeterminado”,  pois a ideia de prazo não se harmoniza com a de indeterminação[49]. Maurício Godinho Delgado afirma que: “excluídas as hipóteses legais, será irregular a contratação empregatícia mediante contratos de duração prefixada.” O autor complementa que os contratos a prazo somente podem ser celebrados nas hipóteses da Lei nº 9.601 de 1998, que reformou o conceito de contrato por tempo determinado[50].

 

Dispõe o § 1º, do referido artigo, acerca do contrato de trabalho por prazo determinado: “considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”[51]. O prazo desse tipo de contrato pode ser aferido considerando dias, semanas, meses ou anos, ou, ainda, possuir relação a certo serviço específico, como o término de uma obra. Igualmente podemos considerar como exemplo o contrato de safra, como assevera o parágrafo único do artigo 14 da Lei nº 5.889 de 1973, que se dá por uma colheita, em determinadas épocas do ano[52]. Do mesmo modo, são considerados contratos a prazo determinado os que envolverem técnico estrangeiro, pelo Decreto-lei nº 691, de 1969, atleta profissional, pela Lei nº 6.354, de 1976, artistas, pela Lei nº 6.533, de 1978, aprendizagem, pelo artigo 428, da CLT, obra certa, pela Lei nº 2.959, de 1958, contratação por tempo determinado de empregado admitido acima do quadro fixo do empregador, pela Lei nº 9.601, de 1998.

 

Prevê, ainda, o parágrafo 2º do artigo 443 da CLT que o contrato de trabalho por prazo determinado somente tem validade em casos em que o serviço  cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, em atividades empresariais de caráter transitório ou em contrato de experiência[53].

 

No artigo 445 e em seu parágrafo único, da CLT, há disposição de, no máximo, prazo de dois anos para contratos em geral e de 90 dias para os de experiência[54]. Uma prorrogação, expressa ou tacitamente, conforme o artigo 451 da CLT, pode ser realizada. A automática indeterminação do contrato se dá em caso de uma segunda prorrogação[55]. Segundo o artigo 452, da CLT, é vedado convencionar um novo contrato por prazo determinado, com o mesmo empregador, dentro de 6 meses do fim do primeiro pacto, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização    de certos acontecimentos. Consta do artigo 481, da CLT, que ficam as partes regidas pelas normas do contrato por tempo indeterminado na hipótese de inclusão de cláusulas permitindo a rescisão imotivada antes do termo final do contrato[56].

 

 

3. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL E A REVISÃO DA SÚMULA 244, III, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

 

Adentrando no tema central do presente estudo, que é a reforma do entendimento do Tribunal Superior do Trabalho acerca das modalidades de contratação abarcadas pela estabilidade provisória do emprego, primeiramente, precisamos entender conceitos e distinguir as fontes do Direito nomeadas como súmula, orientação jurisprudencial e precedente normativo. As súmulas originam-se no Superior Tribunal Federal e foram aditadas a partir de 1963. A palavra súmula advém do latim summula que é o diminutivo de suma, de sinopse ou resumo. Para o doutrinador Sergio Pinto Martins, mais do que isso: “Súmula é o resumo da jurisprudência predominante de certo tribunal sobre determinado tema. Ela interpreta o contido na lei”[57].

 

Acerca do significado do assunto, leciona Maurício Godinho Delgado:  “A jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho – que tem a função constitucional e legal de uniformizar a jurisprudência trabalhista na República e na Federação – expressa, preponderantemente, por meio de três veículos: Súmulas, Orientações Jurisprudenciais (OJs) e Precedentes Normativos”[58].

 

Hierarquicamente, as súmulas manifestam o entendimento dominante  do TST sobre qualquer matéria examinada[59]. Destaca-se que a súmula, cujo objetivo é dar correta interpretação da lei e trazer paz social no julgamento das matérias, ou a jurisprudência, não vincula o juiz. Salvo exceções previstas em lei, como não há sanção, fica desobrigado o julgador a observar a súmula. Já o Superior Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, com aprovação de dois terços de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula com efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública, direta ou indireta, seja federal, estadual ou municipal. Ainda, pode o órgão fazer a revisão ou cancelamento dessas súmulas, conforme disposição do artigo 103-A da Constituição Federal[60].

 

Referente à crescente importância das súmulas, e da uniformização da jurisprudência, temos a recente Lei nº 13.015, de 21 de julho de 2014, publicada no DOU de 22.07.2014, com início da sua vigência 60 dias depois da publicação[61]. Conforme Gustavo Filipe Barbosa Garcia: “Trata-se de diploma legal que alterou a CLT, dispondo sobre o processamento de recursos no âmbito da JT, mais especificamente sobre os recursos de revista e de embargos no TST, tratando, ainda, de temas de relevância, como uniformização da jurisprudência, recursos repetitivos e assunção de competência.” O objetivo da Lei 13.015/14 é obter maior celeridade no processamento e no julgamento dos recursos, especialmente no TST mas também nos TRTs, adotando técnicas previstas no Código de Processo Civil, como de julgamento de recursos repetitivos e de assunção de competência. Dessa forma, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”, como determina o artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF, acrescentado pela EC 45/14. Além disso, com a uniformização da jurisprudência, busca-se atingir maior segurança jurídica[62].

 

O Tribunal Superior do Trabalho, no item III da sua Súmula nº 244, dispõe acerca do trabalho por prazo determinado da gestante. É a redação, por força da Resolução nº 185/2012, de 14.09.2012:

 

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado[63].

 

O artigo 10, inciso II, alínea B, do ADCT menciona que, até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Artigo 7º, I, da Constituição Federal, fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto e isso significa que apenas em caso de justa causa a empregada poderá ser despedida.

 

Entretanto, há pouco tempo o entendimento era o oposto. A Súmula 244 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata da estabilidade provisória da gestante no contrato de trabalho, além de incorporar a OJ 88 da SBDI-1, tem sua origem na Orientação Jurisprudencial nº 196 da SBDI-1, de novembro de 2000, e, em 2005, foi transformada no item III com a seguinte redação: “Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária   ou sem justa causa”[64]. O entendimento amplamente firmado era no sentido de que, para que a trabalhadora fizesse jus ao direito, necessário seria que seu contrato de trabalho fosse por período indeterminado[65]. Contudo, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o artigo 10, inciso II alínea B do ADCT, firmou posicionamento de que a gestante faz jus a estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico em que se encontra, de até cinco meses depois do parto[66]. Posteriormente à posição do STF, houve sucessivas decisões do TST no mesmo sentido até reverem a sua posição e modificarem o item III da referida súmula[67].

 

Existem julgamentos do STF com o mesmo entendimento da atual Súmula 244 do TST como o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento, AI 804.574 AgR/DF, publicado em 15 de setembro de 2011, com relatoria do Ministro Luiz Fux, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário, RE 600.057 AgR/SC, publicado em 23 de outubro de 2009, com relatoria do Ministro Eros Grau e no Recurso Extraordinário, RE 287.905/SC, publicado em 29 de março de 2011, relatado pela Ministra Ellen Gracie. Por sua vez, o Ministro Dias Toffoli, reconheceu estabilidade provisória à uma gestante contratada a prazo, no RE 458.807/BA, publicado em 11 de março de 2010[68].

 

O TST aponta o primeiro precedente do inciso III da Súmula 244 do TST como o RR 194040-35.2006.5.02.0472, 1ª T, Min. Walmir Oliveira da Costa, DJE 18.06.2010/J-09.06.2010, Decisão unânime:

 

RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. RESCISÃO ANTECIPADA. ESTABILIDADE ASSEGURADA.

Estabelece o art. 10, II, “b”, do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa à tutela do nascituro. O item III da Súmula nº 244 desta Corte Superior não constitui impedimento a que se reconheça a estabilidade provisória da gestante, na espécie, visto que a extinção da relação           de emprego não se deu em face do término do prazo de experiência, mas sim pela rescisão antecipada do contrato, por ato da empresa, configurando, portanto, dispensa sem justa causa de empregada coberta por estabilidade provisória constitucional. Precedentes do STF, de cuja orientação dissentiu o acórdão recorrido, violando preceito constitucional.

Recurso de revista conhecido e provido[69].

 

Além do precedente mencionado no parágrafo anterior, são indicados como precedentes do inciso III da Súmula 244 do TST: RR 1601-11-2010.5.09.0068, 1ª T, Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJE 09.03.2012/J-29.02.2012, Decisão unânime, RR 107-20.2011.5.18.0006, 1ª T, Min. Walmir Oliveira da Costa, DJE 16.12.2011/J-07.12.2011, Decisão unânime, RR 49800-75.2009.5. 02.0462, 3ª T, Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DJE 15.06.2012/ J-13.06.2012, Decisão unânime, RR 57041-60.2009.5.09.0671, 3ª T, Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, DJE 27.04.2012/J-18.04.2012, Decisão por maioria, RR 6605-52.2010.5.12.0001, 4ª T, Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DJE 11.05.2012/J-09.05.2012, Decisão unânime, RR 21700-25.2009.5.01.0079, 6ª T, Min. Maurício Godinho Delgado, DJE 13.04.2012/ J-08.02.2012, Decisão unânime, RR 167300-09.2008.5.24.0003, 6ª T, Min. Augusto César Leite de Carvalho, DJE 03.04.2012/J-14.12.2011, Decisão por maioria, RR 62700-90.2009.5.02.0074, 6ª T, Min. Augusto César Leite de Carvalho, DJE 08.06.2012/J-09.05.2012, Decisão por maioria[70].

 

Com a reforma da súmula, em setembro de 2012, o TST passou a entender que a gestante, contratada por prazo determinado, fará jus ao direito à estabilidade provisória, ou seja, à garantia do seu emprego ainda que vencido o tempo do ajuste inicial.[71] A mudança reflete a preocupação do judiciário com o nascituro e a garantia de emprego às mulheres admitidas mediante contrato a tempo determinado[72]. A natureza da modalidade contratual não pode restringir as garantias à gestante, na visão da Alta Corte Trabalhista. Nesse novo cenário, a empregada que engravidar no decorrer do contrato por tempo determinado, inclusive em contrato de experiência, passa a ter o direito ao emprego até o final do período estabilitário[73]. O empregador que dispensar a gestante poderá se retratar da sua decisão prorrogando o contrato que passará a ser por tempo indeterminado tendo em vista que o TST objetivou a proteção ao nascituro e à maternidade em contraponto ao pacto anteriormente celebrado[74].

 

Para o doutrinador Sergio Pinto Martins, no entanto, na contratação por tempo determinado, as partes sabem exatamente quando o pacto terminará. Logo, não haveria dispensa arbitrária ou sem justa causa. Simplesmente existe o transcurso do prazo determinado de trabalho e as situações ocorridas nesse lapso temporal não podem modificar a cessação, salvo se houver ajuste entre as partes[75]. O autor completa ressaltando que o parágrafo 2º do artigo 472 da CLT, que trata da suspensão e interrupção dos contratos, possui a seguinte redação: “Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento, se assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação”[76].

 

Acompanhando Sergio Pinto Martins, Pablito Dutra Dantas Ferreira garante que: “não há dispensa motivada ou imotivada nessa modalidade contratual, posto que as partes têm conhecimento prévio do término do pacto laboral, o que não justifica a garantia da estabilidade à gestante, consoante recente alteração da Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho. […] Em definitivo: a gravidez não afeta a natureza da contratação especial operada, cujo destino e esgotar-se no termo pactuado”[77]. Ocorre que, na prática, as súmulas do Tribunal Superior do Trabalho acabam possuindo efeito vinculante pois serão observadas pela Corte ou impeditivas aos recursos[78].

 

Nota-se que, por determinação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 443, da CLT, que o contrato de trabalho a prazo possui a duração predeterminada por conta do rol que permite este tipo de contratação. Dessa forma, a alteração da Súmula 244 do TST vai de encontro ao que determina a legislação com relação aos requisitos dos contratos de duração determinada e traz, consequentemente, onerosidade difícil de ser conjecturada pelo empregador[79].

 

Quanto ao assunto estabilidade provisória da gestante, primeiramente, existe controvérsia se, tendo em vista que ainda não foi editada a lei complementar que refere o inciso I, do artigo 7º da Constituição Federal, a norma seria ou não autoaplicável. Além disso, há polêmica considerando que os artigos 165 e 482, da CLT, definem, respectivamente, que são casos de dispensa arbitrária os que não estiverem baseados em motivos disciplinar, econômico ou financeiro e os motivos que determinam a justa causa, e ambos, conforme estabelecido na norma prevista no ADCT, deveriam ser observados no que se refere à estabilidade da gestante. Esses debates ocorrem pois as empresas sentem que a regra se torna injusta para elas que, despedem de boa-fé e somente posteriormente, mediante ações judiciais, tomam conhecimento da gravidez da ex-empregada que pede reintegração  ou indenização. Os empregadores alegam que é comum haver demandas trabalhistas após o fim do período estabilitário visando simplesmente a indenização e não a reintegração ao emprego. Entretanto, o posicionamento das empresas não se justifica tendo em vista a desproporção entre o interesse empresarial e a proteção ao nascituro. Além disso, adotando a Súmula nº 244 a teoria de responsabilidade objetiva, resta irrelevante a ciência prévia do empregador ou o ingresso da ação judicial antes do término da estabilidade[80].

 

Sobre o inciso III da Súmula nº 244 do TST, especificamente sobre o contrato temporário, existem aqueles que defendem a não aplicação argumentando que o contrato de trabalho temporário tem vedado a sua manutenção sem causa, sendo, assim, e por ter legislação própria na Lei 6.019/74, diferente do contrato por tempo determinado. Por outro lado, a defesa da aplicação da súmula baseia-se na ideia que a natureza do contrato temporário é de contrato a prazo. Acima da discussão formada, existe o princípio da norma mais benéfica a ser analisado no caso concreto. Logo, tanto empregadores como tomadores de serviços devem observar o novo entendimento do TST[81].

 

Apesar de ser considerada ampliação de direito, pondera-se que a reformulação da abrangência da Súmula nº 244 do TST pode não ser favorável às empregadas em geral pois essa diretriz pode influenciar a decisão do empregador, especialmente os da área varejista uma vez que dependem do serviço temporário em épocas de maior movimento, sobre a contratação de um homem ou de uma mulher para um posto de trabalho[82]. Érica Veríssimo Martins acrescenta: “Havendo a possibilidade de se ver obrigado a manter uma ou mais empregadas por ocasião de estabilidade assegurada à gestante, pode-se esperar que os empregadores optassem por contratar mais mão de obra masculina, a fim de que possa garantir o mínimo de previsibilidade da onerosidade que causa a contratação de pessoal”[83]. Nesse sentido, existe preocupação real no sentido da nova redação do inciso III, da referida súmula, comprometer as conquistas da mulher, seja na inserção como na manutenção dos seus postos de trabalho, que vêm sendo alcançadas ao longo do tempo[84]. A desvirtuação das contratações por prazo determinado, modalidade importante para empresas e trabalhadores, pois objetiva exatamente a contratação pontual, ou, ainda, permitir a experiência ao trabalho para ambos os lados da relação, pode gerar consequências no que tange a proteção à mulher tendo em vista que a garantia de emprego não é compatível com a natureza do contrato[85].

 

O novo posicionamento do TST também encontra críticas porque há entendimento que o contrato por tempo determinado acaba sendo transformado em contrato por tempo indeterminado quando a gestante adquire estabilidade. Henrique Correia entende que não deve ser esse o raciocínio, mas que o fato de ultrapassar o lapso temporal fixado em lei estenderá a discussão por algum tempo. O mesmo autor questiona a exclusão de estabilidade provisória no contrato de trabalho a prazo para as demais hipóteses de estabilidade como cipeiro ou dirigente sindical, por exemplo, e afirma que a mudança na súmula parece vantajosa, mas poderá gerar insegurança jurídica no que tange o contrato de trabalho[86].

 

Divergem os questionamentos acerca do alcance que a nova redação da Súmula nº 244 do TST possa refletir. Na luta entre os interesses econômicos e a proteção do nascituro, entretanto, não se pode esquecer que está em jogo a formação de um cidadão brasileiro, que deve ser protegido pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

 

 

CONCLUSÃO

 

Da exclusão da mulher perante o Direito do Trabalho, passando pelas diversas proibições sofrida pelo exercício do trabalho feminino e finalmente alcançando a fase da proteção, houve ampliação gradativa dos direitos e garantias ofertados às mulheres. A inserção e manutenção no mercado de trabalho decorrem de lutas antigas contra o preconceito que persistem até hoje. Mas também existem conquistas e avanços na proteção ao trabalho da mulher e especialmente à maternidade. A Constituição de 1988 constitui-se em marco definidor da igualdade entre homens e mulheres, inclusive em relação ao trabalho.

 

A igualdade garantida constitucionalmente inaugura um novo período: o direito promocional. O que se busca na atualidade é incentivo à entrada e permanência da mulher no mercado de trabalho e igualdade de oportunidades entre os sexos. Obviamente, a igualdade pretendida é o tratamento desigual aos desiguais na medida da sua desigualdade. A maternidade é o ápice da discriminação admitida para as mulheres, seguida de suas características biológicas.

 

No intuito da perfectibilização da igualdade, a legislação evolui e busca atingir cada vez mais pessoas. É o caso da ampliação do direito obtida com a alteração da Súmula 244 do TST. Da estabilidade da gestante no emprego decorre uma série de consequências jurídicas e sociais, tendo em vista a subsistência da gestante e do nascituro. A partir da análise da Constituição Federal, bem como da jurisprudência, verifica-se que a garantia está condicionada somente à confirmação da gravidez. Não existe condição de contrato a tempo indeterminado para fazer jus ao direito à estabilidade.

 

A proteção ao trabalho da mulher, e em especial ao trabalho da gestante, além de justa, é necessária. Contudo, qualquer ampliação de direitos deve ser analisada por todos os ângulos para que não acabe prejudicando justamente o seu alvo. O novo posicionamento do TST, com a alteração do referido item da súmula em análise, encontra críticas, dentre outras, principalmente por haver entendimento de que o contrato por tempo determinado acaba sendo transformado em contrato por tempo indeterminado quando a gestante adquire estabilidade. Em consequência disso, existem muitas críticas por conta da onerosidade excessiva gerada para o empregador, ferimento da boa fé contratual e da finalidade do contrato por tempo determinado além do retrocesso na luta feminina por espaço dentro do mercado de trabalho.

 

Independentemente da divergência causada pela reforma da Súmula 244 do TST, entre os interesses econômicos e a proteção ao nascituro envolvidos na questão da estabilidade da gestante no contrato de trabalho por tempo determinado, há um ponto incontroverso: para um país garantir a formação  de verdadeiros cidadãos, a preocupação com a vida e a dignidade deve partir do momento da concepção, exatamente como dispõe a referida súmula do Tribunal Superior do Trabalho.

 

BIBLIOGRAFIA

 

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed., São Paulo: LTr, 2012.

 

BIANCHI, Giuliana. A Gravidez e a Estabilidade no Contrato de Trabalho por Tempo Determinado. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília: JTb, ano XXIX, nº 1451, 05 nov. 2012.

 

BONILHA, Alexandre Santos; VERQUIETINI, Wagner Luiz. Jornal Trabalhista Consulex. In: A Polêmica em torno da Estabilidade Provisória da Gestante. Brasília: JTb, ano XXVIII, nº 1376, 23 maio 2011.

 

BORBA, Inajá Olivera de; BORBA, Sylvio Roberto Corrêa de. A Estabilidade da Gestante na Constituição de 1988. Revista Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese Trabalhista, ano VI, nº 70, 1995.

 

CORREIA, Henrique; MIESSA, Élisson. Súmulas e Orientações Jurisprudenciais do TST. 4. ed., rev. amp. atual. Salvador: JusPodivm, 2014.

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 13. ed., São Paulo: LTr, 2014.

 

FARIA, Debora Fernanda. Estabilidade da Gestante nos Contratos de Experiência e Temporários. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília: JTb, ano XXX, nº 1490, 12 ago. 2013.

 

FERREIRA, Pablito Dutra Dantas. A Estabilidade das Gestantes no Contrato de Experiência e a Nova Redação da Súmula nº 244 do TST. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. Ano XXIV, nº 289.

 

FRANCO FILHO, Georgenor de Souza. Garantia de Emprego da Gestante: o Item III da Súmula nº 244 do TST. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária. Ano XXIV, nº 289.

 

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 7. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013.

 

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2014.

 

MARTINS, Sergio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 14. ed., São Paulo: Atlas, 2014.

 

MARTINS, Sergio Pinto. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed., São Paulo: Atlas, 2014.

 

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 30. ed., São Paulo: Atlas, 2014.

 

NASCIMENTO, Amauri Mascaro; NASCIMENTO, Sônia Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 39. ed., São Paulo: LTr, 2014.

 

RODRIGUES, Elaine. Estabilidade da Gestante Considerações Oportunas. Jornal Trabalhista Consulex. Brasília: JTb, ano XXX, nº 1492, 26 ago. 2013.

 

RUSSOMANO, Mozart Victor. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed., (ano 2002), 4 tiragem. Curitiba: Juruá, 2005.

 

SARAIVA, Renato. Direito do Trabalho para Concursos Públicos. 9. ed., São Paulo: Método, 2008.

 

VIEIRA, Fernando Borges. Jornal Trabalhista Consulex. In: A Estabilidade do Trabalhador Temporário em Razão de Gravidez e Acidente de Trabalho. Brasília: JTb, ano XXIX,  nº 1455, 03 dez. 2012.

 

Sites Consultados

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI204724,51045-Lei+1301514+e+inovacoes+no+processo+do+trabalho.Acesso em: 12 set. 2014.

 

http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm. Acesso em: 05 set. 2014.

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 05 de set. 2014.

 

http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-244. Acesso em: 05, 08 e 15 set. 2014.

 

http://www.dicio.com.br/comprovacao/. Acesso em: 07 set. 2014.

 

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em: 08 set. 2014.

 

http://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/128647120/lei-13015-14. Acesso em: 12 set. 2014.

 

http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI190314,11049-Estabilidade+provisoria+da+gestante+ analise+da+sumula+244+do+TST.Acesso em: 10 set. 2014.

 

http://www.juristas.com.br/informacao/artigos/alteracao-na-sumua-244-do-tst-econsequencias-de-sua-aplicacao/1535.Acesso em: 13 set. 2014.

 

http://viniciusgsm.jusbrasil.com.br/artigos/111686861/estabilidade-gestante-e-a-nova-sumula-244-do-tst. Acesso em: 13 set. 2014.