O PROCESSO DO TRABALHO COMO INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E A QUESTÃO DO ÔNUS DA PROVA VISTA SOB A JURISPRUDÊNCIA SUMULADA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

 

 

 

FERNANDA PINHEIRO BROD

Advogada. Doutora em Direito. Professora de Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho na UNIVATES.

 

CLÁUDIA TESSMANN

Advogada. Mestre em Ambiente e Desenvolvimento. Professora de Direito do Trabalho na UNIVATES

 

 

 

Resumo: Este texto objetiva analisar diferentes posicionamentos acerca da distribuição do ônus da prova no processo do trabalho face às súmulas do TST que tratam a respeito do tema. Parte da noção de sistema e das regras atinentes ao ônus da prova previstas no direito processual do trabalho e no processo comum, analisando questões como a carga estática e a carga dinâmica da distribuição do ônus da prova, a inversão do ônus da prova e a existência de deveres de produção prévia de prova pelo empregador. Confronta tais questões com matérias sumuladas pelo Tribunal Superior do Trabalho, concluindo que a jurisprudência trabalhista oscila quanto à adoção de uma única regra sobre a matéria e que a questão comporta reflexões por parte dos operadores jurídicos, especialmente para se buscar a concretização dos direitos fundamentais dos trabalhadores.

 

Palavras-Chave: Direito do Trabalho; Ônus da Prova; Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho.

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Noções de Sistema e o Ônus da Prova; 2. A Inversão do Ônus da Prova no Processo do Trabalho; 3. A Moderna Teoria da Carga Dinâmica do Ônus da Prova; Conclusão; Referências Bibliográficas.

 

 

 

A distribuição do ônus da prova no processo do trabalho é tema que suscita debates e divide opiniões, afinal, trata-se de indicar a quem compete a (nem sempre fácil e muitas vezes árdua) tarefa de produzir prova suficiente para promover o convencimento do Juízo e tornar efetivo o direito da parte. Embora a simplicidade da redação do artigo 818 da CLT possa fazer crer que basta a aplicação de uma regra simples, a realidade e a complexidade das relações de trabalho mostra cenário diverso.

 

O presente texto tem como objetivo analisar os diferentes posicionamentos sobre o tema e suas consequências práticas, mediante análise crítica da jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho face à compreensão da existência de um sistema próprio à solução dos conflitos decorrentes das relações de trabalho e da busca de concretização dos direitos fundamentais trabalhistas.

 

 

1. NOÇÕES DE SISTEMA E O ÔNUS DA PROVA

 

As principais discussões relativas ao ônus da prova gravitam em torno da aplicação da regra contida no artigo 818 da CLT (“A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”) complementada ou não pela regra estabelecida pelo sistema processual comum através do artigo 333 do Código de Processo Civil, que separa a prova do fato constitutivo sobre o autor e deixa a prova dos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos sobre o réu. Mais do que a mera defesa de determinado sistema normativo, na tese pela aplicação de um ou outro dispositivo está implícita a noção de sistema.

 

É inegável que um conflito levado à Justiça do Trabalho, ainda que possa ser ao final monetarizado, trata mais do que interesses meramente patrimoniais, revestindo-se de caráter eminentemente social, tal como lembra o mestre Délio Maranhão, ao referir que

 

Um dissídio levado à Justiça do Trabalho, por menor que seja o seu valor patrimonial, encerra, sempre, uma profunda significação. É um dissídio entre o capital e o trabalho. (…) A repercussão que um dissídio trabalhista provoca no meio social não pode, geralmente, ser comparada à que provoca as questões de direito comum. (…) Mesmo aquele conflito que, na técnica processual, como iremos ver, diz-se individual transcende os indivíduos que nele figuram como partes. A categoria profissional, as mais das vezes, recebe o impacto desse conflito. O estabelecimento, que é uma coletividade, sente seus efeitos. E também os sente a própria sociedade. É que na relação jurídica que o origina, a substância é o homem. Nele está latente o conflito maior – a questão social.[1]

 

Assim, a simplória previsão acerca do ônus da prova do artigo 818 da CLT não se faz presente por mera casualidade, mas faz parte do sistema de direito material e processual previsto como instrumento para a defesa dos interesses dos trabalhadores. Ela vem apresentar novas possibilidades ao intérprete, que vão além da regra estática prevista no artigo 333 do Código de Processo Civil. Com base na regra trabalhista, manifestam-se entendimentos em prol da carga dinâmica do ônus da prova, do dever de prova do empregador e da produção de prova pela parte que tiver maior aptidão de fazê-lo. O que se verá é que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho ora se inclina por um posicionamento, ora por outro e, por vezes, volta os olhos ao sistema processual comum e sua regra estática.

 

Um exemplo consiste na interpretação sobre o ônus da prova contida na Súmula 6 do Tribunal Superior do Trabalho[2] acerca da equiparação salarial. No inciso VII de referida Súmula consta expressamente: “É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial”. Considerando os requisitos necessários para a configuração de equiparação salarial previstos no artigo 461 da CLT, tem-se que se o empregado alegar trabalho idêntico e de igual valor e salário desigual em relação a determinado paradigma, sobre ele recairá o ônus da prova apenas se o empregador negar a existência de mesmo trabalho entre ambos. Contudo, se o empregador invocar qualquer das demais matérias de defesa relativas à matéria (trabalho de melhor qualidade por parte do paradigma, diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos ou existência de quadro de carreira organizado), atrai para si o ônus probatório, por serem tais matérias consideradas fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

 

A mesma tese permanece na análise da equiparação salarial em cadeia, decorrente de situação reconhecida judicialmente em outra ação trabalhista, cuja referência aos fatos extintivos, modificativos e impeditivos ao direito do autor é feita no inciso VI da mesma Súmula. Portanto, em que pese a existência de regra específica, nota-se que o tribunal se socorre das normas de direito processual comum na análise das circunstâncias relativas à temática da equiparação.

 

Há quem veja nesse caminho uma espécie de equilíbrio entre os dispositivos legais. “Diz-se que o conceito de fato constitutivo permanece com o autor, mas ao mesmo tempo alarga-se o conceito de fato impeditivo, extintivo e modificativo para que o empregador se responsabilize por diversos aspectos da prova.”[3] Entretanto, a questão encerra diversos desvios, perceptíveis na forma hesitante com que a jurisprudência trabalhista se posiciona em relação ao ônus da prova.

 

 

2. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

 

A CLT não apenas silencia quanto à possibilidade de inversão do ônus da prova, como afirma justamente o contrário em seu artigo 818: cabe à parte que alegar o encargo probatório. O Código de Defesa do Consumidor prevê a inversão judicial do ônus da prova (art. 6º, VIII, Lei 8.078/90). Trata-se de regra criada para ser aplicada em um microssistema que claramente reconhece a disparidade de armas entre as partes. Intuir uma aplicação analógica desta regra no processo do trabalho não é difícil, afinal, o princípio da proteção norteador do direito do trabalho fundamenta-se justamente nesta desigualdade entre empregado e empregador.

 

O artigo 769 da CLT prevê a possibilidade de aplicação do direito processual comum em casos de omissão e compatibilidade. E a Constituição Federal de 1988 garante uma série de direitos fundamentais aos trabalhadores, “além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (artigo 7º, inciso I). Decorrente deste raciocínio não faltam vozes defendendo a inversão do ônus da prova no processo do trabalho, como forma de melhorar sua condição social através da otimização do instrumento utilizado para sua concretização. Para tanto, defende-se que nos casos de hipossuficiência do trabalhador, verossimilhança das alegações e por faculdade do juiz, é possível a adoção desta técnica processual.[4]

 

Em que pese a lógica desta linha argumentativa, este não tem sido o posicionamento adotado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. O Tribunal tem privilegiado a regra contida no artigo 818 da CLT, observando-se que no tocante a algumas matérias é possível vislumbrar uma aplicação mais flexível do dispositivo, naquilo que se pode chamar de carga dinâmica  da distribuição do ônus da prova, ao passo em que, em outras, há clara tendência de aplicação da regra contida no Código de Processo Civil.

 

 

3. A MODERNA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA

 

Parte da doutrina vem defendendo interpretações mais flexíveis das regras de ônus da prova previstas nos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, em uma espécie de superação do antagonismo existente entre os dois sistemas. Segundo essa teoria, atribui-se o encargo probatório à parte que tem melhores condições de produzir a prova. A proposta difere da simples inversão, pois esta pressupõe a presença dos critérios previstos na lei (no caso brasileiro, previsão esta contida no Código de Defesa do Consumidor), ao passo que a carga dinâmica se assenta no princípio da aptidão para a prova, não necessitando da presença da verossimilhança da alegação do autor.[5]

 

No processo do trabalho, o ônus dinâmico tem sido utilizado em hipóteses em que o trabalhador pretende reparações por danos morais, assédio moral, assédio sexual ou discriminação, situações de significativa dificuldade probatória, por envolverem fatos que, normalmente, ocorrem em ambientes reservados e são desprovidos de qualquer registro documental ou presença de testemunha. O TST vem chancelando este posicionamento, por exemplo, através de sua Súmula 443, segundo a qual “Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.”

 

Nesta linha também é possível vislumbrar os motivos do cancelamento da Orientação Jurisprudencial 215 da SDI-1,[6] a qual encarregava o empregado de provar que satisfazia os requisitos indispensáveis à obtenção do vale-transporte. Seu cancelamento indica que atualmente a tendência jurisprudencial é exigir do empregador a prova de oferta do vale-transporte ao trabalhador, e prova de que este último afirmou não necessitar do benefício. Trata-se de regra condizente com a capacidade probatória das partes, de acordo com o que vem sendo tratado pela teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

 

Esta teoria dá respaldo, em determinadas situações, ao ônus da prova de fato negativo, o que até recentemente era considerado uma impossibilidade. Contudo, como lembra Leite, “não há na lei processual nada que inviabilize a prova do fato negativo.”[7] Afirmam alguns críticos desta possibilidade que  um exemplo seria o entendimento contido na Súmula 212, de que se o empregador nega ter dispensado o empregado, cabe a ele, diante do princípio da continuidade da relação de emprego, provar que o autor tomou a iniciativa de por fim ao contrato de trabalho (pedido de demissão ou abandono de emprego).[8] A nosso ver não se trata de prova de fato negativo, mas de presunção decorrente da própria aplicação do princípio da continuidade e do fato de que, se o empregador agiu erroneamente ao ocultar uma relação de emprego existente, paira sobre ele a presunção de que também poderá ocultar uma demissão sem justa causa.

 

Sobre as presunções, compreendidas como “consequência que se tira de um fato conhecido para se admitir como certa, verdadeira e provada a existência de um fato desconhecido e duvidoso”,[9] é possível apontar vários entendimentos sumulados do TST, tais como aqueles contidos nas Súmulas 12[10] (acerca das anotações contidas na Carteira de Trabalho), 16[11] (presunção de recebimento de notificação postal), 43[12] (presunção de transferência abusiva) e, provavelmente a mais aplicada diante da matéria tratada, a Súmula 338[13] (presunção de jornada de trabalho diante da não apresentação injustificada dos cartões-ponto pelo empregador). Nenhuma delas, contudo, trata da inversão do ônus da prova ou da prova de fato negativo. Todas referem-se a presunções e se perfilam muito mais com uma distribuição dinâmica do encargo probatório do que com a inversão pura e simples.

 

Sobre a Súmula 338 cabem algumas considerações. Tratando de tema que, sem dúvida, é um dos mais presentes nas Varas Trabalhistas e tentando pacificar algumas das situações mais comuns (existência de cartões-ponto “britânicos”, sem variação de anotações e que, portanto não espelham a realidade ou, ainda, não apresentação dos mesmos pelo empregador), em que pese a mesma atribua a quem detém o controle de jornada o ônus de comprová-la quando existente este controle, a mesma tropeça no que se pode chamar de dever de prova do empregador.

 

A CLT estabelece deveres de produção prévia de prova documental ao tratar do contrato de trabalho. Determina que o contrato de trabalho seja registrado na CTPS do trabalhador (art. 29), que a jornada seja devidamente anotada (art. 74), que o salário seja pago mediante recibo (art. 464). Determina, ainda, que seja escrito o pedido de demissão e o termo de quitação das verbas resilitórias, ambos com assistência do sindicato, sempre que se tratar de contrato com mais de um ano de vigência (art. 477).

 

Nestes aspectos, a CLT promove um avanço, que “consiste justamente em superar a questão do ônus da prova, em favor de um sistema de deveres que oneram a parte reconhecida como a mais apta à produção de documentos durante o desenrolar da relação material.”[14] Nota-se, assim, que a CLT alinha-se desde sempre com a ideia de uma distribuição dinâmica do ônus da prova e não com a mera inversão ou com o ônus estático do fato constitutivo, extintivo ou modificativo do direito do autor previsto no CPC.

 

Pode-se dizer, assim, que o artigo 818 da CLT é suficiente em si, pois  no processo do trabalho, ao contrário do processo civil, o ônus (que sempre caberá a quem alegar) somente será perquirido após superadas as questões relativas aos deveres de produção de prova, que recaem sobre a figura do empregador. E que, por outro lado, a ideia de uma carga dinâmica do ônus da prova vem justamente prestigiar aquilo que o sistema trabalhista previu e que está diretamente imbricada com a aplicação das regras de direito material.

 

Nesse sentido, as críticas relacionadas à Súmula 338 dizem respeito em especial à parte final do seu inciso I, que apesar de reconhecer que a  não-apresentação injustificada dos controles de frequência (em se tratando de empresas com mais de 10 funcionários) gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho informada pelo trabalhador, permite que esta presunção seja elidida por prova em contrário. Ou seja, se existe o dever de produção prévia de prova documental nesse sentido e se este dever não foi cumprido, uma interpretação sistemática das normas de direito material e processual do trabalho levaria à aplicação pura e simples da presunção de veracidade da jornada informada na inicial, mas a redação da mencionada Súmula indica que o juiz pode permitir a produção de prova em contrário (o que comumente ocorre). Assim, a súmula num primeiro olhar parece indicar uma solução pautada na distribuição dinâmica do ônus da prova e na existência de um dever de prova por parte do empregador, mas encerra um posicionamento que novamente abraça a regra estática da prova do fato modificativo ou extintivo do direito do autor, consagrada no artigo 333 do CPC.

 

Verifica-se, assim, que a jurisprudência sumulada do TST oscila entre o prestígio ao sistema trabalhista de direito material e processual, ao sumular matérias relativas a presunções ou ao ônus da prova por parte de quem detém melhores condições de cumprir o encargo (caso da súmula que trata da prova de dispensa discriminatória) e entre a regra estática do CPC e a desconsideração da existência de um dever prévio de produção de prova acerca de determinadas matérias (caso da parte final do inciso I da Súmula 338). A jurisprudência, assim, não avança tanto e a questão merece reflexão por parte dos operadores jurídicos.

 

 

CONCLUSÃO

 

O direito processual do trabalho não pode ser analisado de forma isolada do sistema do qual faz parte. Um sistema que diz respeito tanto a regras de direito material quanto processual. É nesse contexto que a questão probatória foi prevista, sendo possível afirmar, da leitura do artigo 818 da CLT em conjunto com demais regras que informam o direito material, que o sistema trabalhista chancela uma distribuição dinâmica do ônus da prova e, em situações específicas, prevê expressamente a existência de dever prévio de produção de prova documental pelo empregador.

 

Esta situação, por si só, já denota a dispensabilidade da aplicação do artigo 333 do CPC, o qual resguarda uma regra pensada para outro sistema, que no mais das vezes gravita em torno de interesses meramente patrimoniais e que, ao contrário do direito do trabalho, não está abrigado pelo princípio da proteção incidente sobre uma das partes. Não se quer com isso defender que por força de mencionado princípio o trabalhador sempre logrará êxito ou que poderá se esquivar de provar suas alegações. Contudo, a compreensão de sistema implica aceitar a existência de regras, muitas vezes estabelecidas já no âmbito do direito material, necessárias à efetividade dos direitos fundamentais trabalhistas.

 

A análise da jurisprudência sumulada do TST sobre o tema demonstra que isto não está suficientemente claro na Justiça do Trabalho e que nem sempre o processo tem sido utilizado como instrumento de eficácia destes direitos, embora já se vislumbrem avanços em determinadas matérias. Mais de que a mera simpatia por uma ou outra matriz teórica, a questão envolve a busca de materialização dos direitos fundamentais tutelados pelo sistema e que são o centro em torno do qual o mesmo gravita, razão pela qual a reflexão sobre o tema é contemporânea e urgente.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALMEIDA, Ísis de. Manual das Provas no Processo Trabalhista. LTr, 1999.

 

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 12. ed., São Paulo: LTr, 2014.

 

MARANHÃO, Délio. et. al. Instituições de Direito do Trabalho. Vol. II, São Paulo: LTr, 2005.

 

MARTINS, Sérgio Pinto. Comentários às Súmulas do TST. 14. ed., São Paulo: Saraiva, 2014.

 

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 7. ed., São Paulo: LTr, 2014.

 

SEVERO, Valdete; ALMEIDA, Almiro Eduardo. Direito do Trabalho Avesso à Precarização. São Paulo: LTr, 2014.

 

SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol. 9: Processo do Trabalho. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.

 

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 8. ed., São Paulo: LTr, 2003.