SISTEMA INFRACONSTITUCIONAL BRASILEIRO DE DISPENSA POR INICIATIVA DO EMPREGADOR NO CONTRATO DE TRABALHO

 

 

 

DANIEL DA SILVA BARRETO

Advogado, graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-graduando em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho – PUCRS. Membro do grupo de pesquisa Estado, Processo e Sindicalismo.

 

RAQUEL CORLETA EVANGELISTA

Advogada, graduada pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Pós-graduanda em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho – UCAM/RJ. Membra do grupo de pesquisa Estado, Processo e Sindicalismo.

 

 

 

Resumo: O presente artigo trata de analisar a estrutura normativa infraconstitucional brasileira da dispensa por iniciativa do empregador no contrato de trabalho, bem como as discussões relevantes pertinentes ao tema. O estudo da matéria perpassa a compreensão do trato do conteúdo quanto à despedida sem justa causa e despedida arbitrária, despedida com justa causa, a despedida indireta, despedida obstativa, a culpa recíproca e a despedida do empregado público. Nessa senda, aborda-se a caracterização, as implicações decorrentes dessa, em cada modalidade constante do sistema infraconstitucional pátrio, explanando, outrossim, sobre questões importantes discutidas na doutrina e na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

 

Palavras-Chave: Contrato de Trabalho; Cessação do Contrato de Trabalho; Continuidade Relação de Emprego.

 

 

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Garantia Constitucional contra a Despedida sem Justa Causa e Despedida Arbitrária; 2. Despedida sem Justa Causa e Despedida Arbitrária; 3. Despedida com Justa Causa; 4. A Despedida Indireta (rescisão indireta); 5. Despedida Obstativa; 6. A Culpa Recíproca; 7. A Despedida do Empregado Público; Conclusão; Referências Bibliográficas.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

Os métodos de promoção da proteção ao trabalhador e a defesa do princípio da continuidade na relação de emprego já estiveram presentes no ordenamento jurídico brasileiro nas mais diversas formas. Anteriormente esta ocorria por meio da estabilidade decenal, a qual se tornou ineficaz após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Ao mesmo passo, tal Constituição inseriu no ordenamento jurídico pátrio diversos direitos trabalhistas com um forte embasamento principiológico. Dentre suas previsões está a garantia contra a despedida arbitrária e sem justa causa, que aguarda regulamentação por lei complementar. Os direitos e as garantias dos trabalhadores não se encontram apenas positivadas na Constituição Federal, mas também na legislação infraconstitucional que regra os diversos tipos de rescisão contratual por iniciativa do empregador. É esta modalidade de rescisão e seu regramento infraconstitucional que será objeto de estudo no presente artigo.

 

 

1. GARANTIA CONSTITUCIONAL CONTRA A DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA E DESPEDIDA ARBITRÁRIA 

 

O constituinte, através do artigo 7º, inciso I da Constituição Federal de 1988 garantiu expressamente que o empregado teria a sua despedida sem justa causa e despedida arbitrária protegida na forma de lei complementar, enquanto ela não for promulgada, a proteção contra estas modalidades de despedida ficarão limitadas a 4 (quatro) vezes da porcentagem prevista no artigo 6º, caput e § 1º da Lei nº 5.107/66. Resta claro que a intenção do constituinte não foi a de impedir a despedida arbitrária, muito menos a despedida sem justa causa, delimitou apenas que a proteção ao trabalhador seja, ao menos antes que a lei complementar sobrevenha, através de indenização, e não por meio de estabilidade, como ocorrera anteriormente à vigência da Constituição Federal de 1988, época em que havia previsão pela Consolidação das Leis do Trabalho de estabilidade aos empregados que completassem 10 (dez) anos de contrato de trabalho. 

 

Interessante ao tema é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em Recurso Extraordinário nº 264.434 de 17.11.2010 sobre a constitucionalidade do artigo 31 da Lei 8.880/94. Lei esta contemporânea a implantação do Plano Real, a qual impunha indenização de 50% quando da dispensa sem justa causa durante a vigência da Unidade Real de Valor (URV), a fim de preservar o nível de emprego no período de transição monetária. Na oportunidade, o STF, considerou que a lei em questão não feria reserva de lei complementar, pois não há alusão à proteção da relação de emprego, exigida pela Constituição Federal, a qual se refere à situação de permanência. Em sede de embargos, o Ministro Marco Aurélio explana:

 

A exigência de lei complementar diz respeito apenas às disposições gerais de proteção que serão introduzidas de forma mais perene, por meio da previsão de estabilidade e/ou indenização compensatória, nada impedindo, portanto que leis ordinárias, medidas provisórias, convenções coletivas ou mesmo disposições contratuais estabeleçam, com delimitação temporal ou subjetiva, proteções específicas e circunstanciais, tais como estabilidades provisórias e indenizações adicionais, em face de situações peculiares que clamam por providências.[1]

 

 

2. DESPEDIDA SEM JUSTA CAUSA E DESPEDIDA ARBITÁRIA

 

Há uma nebulosidade com relação à conceituação da despedida sem justa causa e com a despedida arbitrária. Para conceituar a despedida arbitrária a doutrina brasileira tem se reportado ao artigo 165 da CLT, artigo que é aplicado aos membros da CIPA, tendo, portanto, como conceito de despedida arbitrária aquela que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro. Ocorre que não há expressamente o conceito de despedida sem justa causa cabendo à doutrina conceituar esta modalidade de despedida. Segundo Luciano Martinez[2], despedida sem justa causa é a que:  

 

O empregador tem razões para despedir o empregado, mas estas razões – por não consistirem em inexecução faltosa – não são consideradas justas para privar o trabalhador das indenizações previstas em lei. Exemplo disso ocorre quando um empregado, embora cumpridor de seus deveres de conduta é despedido pelo empregador por conta da necessidade de enxugamento do quadro funcional.  

 

O próprio autor se preocupa em conceituar de forma distinta a despedida imotivada, tendo ele como conceito esta forma de despedida:  

 

É a despedida sem qualquer motivação, conhecida, por isso, como arbitrária. Essa característica – ser uma denúncia vazia – fez com que o legislador tentasse uma conceituação do instituto no art. 165 da CLT, sustentando ser arbitrária a despedida não fundada em motivos, indicando como razoáveis aqueles de ordem disciplinar (motivo produzido pelo empregado), técnica, econômica ou financeira (motivos produzidos pelo empregador).[3] 

 

Sabemos que embora a maioria da doutrina entenda que exista diferença conceitual entre a despedida sem justa causa e a despedida arbitrária, quando observada a aplicação do ordenamento jurídico brasileiro referente ao mote em casos práticos não empreende tanta relevância a discussão. Desse modo, a discussão conceitual acaba se quedando apenas no campo teórico, isso porque enquanto não houver lei complementar a que se refere o artigo 7º, inciso I, a multa em relação ao regime de fundo de garantia paga pelo empregador ao empregado será a mesma, independentemente se o empregado tenha sido despedido sem justa causa ou arbitrariamente. A diferença conceitual poderia possuir relevância quando se refere à estabilidade provisória do membro da CIPA, isso porque tal como dispõe o artigo 165 da CLT, o membro da CIPA possui proteção contra a despedida arbitrária. No entanto, a partir dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, este será protegido tanto contra a despedida arbitrária, como contra a despedida sem justa causa (art. 10º, inciso II, ADCT), ampliando assim a proteção que já era conferida no artigo 165 da CLT, que se referia apenas a proteção contra a despedida arbitrária.

 

Importante mencionar que o Código do Trabalho Português acata a orientação da Organização Internacional do Trabalho, em que resta presente a expressa vedação da dispensa arbitrária, podendo proceder somente quando constatada as hipóteses seguintes elencadas na Convenção nº 158: motivos tecnológicos, econômicos, estruturais ou análogos.

 

Necessidade de Aviso Prévio 

 

A necessidade de aviso prévio na modalidade de despedida sem justa causa e arbitrária decorre do princípio da proteção, tendo como escopo a possibilidade do empregado se recolocar no mercado de trabalho. Sergio Pinto Martins[4] traz o seguinte conceito de aviso prévio: “é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto  em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva”. Vale ressaltar que a necessidade de aviso prévio é uma obrigação recíproca, devendo também o empregado comunicar, no prazo previsto em lei, a sua demissão. A regra geral é que o aviso prévio existe apenas nos contratos por prazo indeterminados, o que faz sentido já que em outros contratos por prazo determinado como, por exemplo, no contrato de trabalho temporário, regido pela Lei nº 6.019/74, existe a expectativa do término da relação contratual de trabalho. Por mais que seja característico de contratos por prazo indeterminados, o aviso prévio também poderá repercutir nos contratos por prazo determinados, porém condicionados à existência de cláusula assecuratória de direito recíproco. 

 

O prazo mínimo que o empregador deverá observar, após a vigência da Constituição Federal de 1988, é de 30 (trinta) dias (artigo 5º, inciso XXI, CF/88), tendo ainda que observar o aviso prévio proporcional previsto pela  Lei nº 12.506/11, a qual regula o aviso prévio proporcional referido pela disposição constitucional mencionada anteriormente. Entende-se que o aviso prévio proporcional se dá, justamente, em razão do tempo que o empregado está longe do mercado de trabalho e, teoricamente, quanto mais longo o período que o empregado estiver com contrato vigente com o seu empregador, mais difícil será sua recolocação no mercado de trabalho, exigindo assim um maior prazo para que seja realizada a procura por um novo contrato de trabalho. Temos que o aviso prévio proporcional é um direito exclusivo do trabalhador, até mesmo por estar localizado no artigo da Constituição Federal que se refere aos direitos do trabalhador, por conseguinte, não aplicável ao aviso prévio dado pelo empregado ao empregador. 

 

A forma da contagem do prazo do aviso prévio encontra posicionamento consolidado pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho, o qual entende que “aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento” (Súmula nº 380 do TST). Já no que se refere à forma de comunicação não há legislação que a determine, admitindo, inclusive, que seja realizada verbalmente. 

 

Segundo o artigo 488 da CLT, a carga horária do empregado no curso do aviso prévio será reduzida de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Esta redução da carga horária visa propiciar a oportunidade ao empregado de ir buscar um novo contrato de trabalho. Ademais, resta ilegal a substituição das horas suprimidas pelo seu pagamento, conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 230 do TST. A manutenção integral do salário objetiva não prejudicar o sustento do empregado durante   o período em que possuirá sua jornada de trabalho reduzida. Ainda, o empregado possui a faculdade de substituir a redução da jornada diária de trabalho pela falta por 7 (sete) dias consecutivos. Ressalta-se que essa possibilidade jamais será uma imposição do empregador, devendo sempre ser uma opção a ser escolhida ou não pelo empregado. 

 

Justa Causa no Decurso do Aviso Prévio (Súmula nº 73, TST)

 

No que se refere à justa causa praticada pelo empregador no decurso do aviso prévio dado ao empregado, ficará aquele sujeitado ao pagamento da remuneração correspondente ao prazo referido no aviso, sem prejuízo da indenização que for devida (artigo 490, CLT). Já quando a justa causa é praticada pelo empregado, além da previsão legal do artigo 491 da CLT, a Suprema Corte Trabalhista, por meio da Súmula nº 73, entende que “a ocorrência de justa causa, salvo abandono de emprego, no decurso do prazo o aviso prévio dado pelo empregador, retira do empregado qualquer direito às verbas rescisórias de natureza indenizatória”. A única inovação referente a tal artigo relaciona-se com a exceção prevista, isto é, o abandono de emprego, o qual se entende que a pena será a da perda do valor concernente aos dias não trabalhados. 

 

Parcelas Decorrentes

 

Da ruptura do contrato por prazo indeterminado, sem justa causa, por iniciativa do empregador, é devido o saldo de salários, décimo terceiro salário proporcional, aviso prévio, saque do FGTS, percepção do seguro-desemprego, multa compensatória do FGTS e férias integrais e proporcionais, se houver.

 

 

3. DESPEDIDA COM JUSTA CAUSA 

 

A doutrina majoritária entende que o rol do artigo 482 da CLT é taxativo, no entanto se percebe que muitos outros atos faltosos que irão induzir à justa causa estão previstos até mesmo ao longo da CLT, é o caso, por exemplo,  do artigo 158, parágrafo único, em que se o empregado não utilizar os equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa de forma injustificada, será considerado ato faltoso. Segundo Sérgio Pinto Martins[5], embora efetivamente haja na legislação esparsa casos expressos caracterizadores da justa causa, todos eles de algum modo podem ser enquadrados no rol do artigo 482 da CLT. 

 

Luciano Martinez classifica os elementos que o empregador deverá observar para a configuração da justa causa como legalidade, proporcionalidade entre a falta e a punição, non bis in idem e a imediatidade punitiva. 

 

Legalidade como Requisito 

 

Segundo Luciano Martinez “cabe ao prejudicado inserir o comportamento praticado por seu oponente em uma das situações expressamente reconhecidas pelo texto legal”[6]. O posicionamento doutrinário é claro: se o ato que irá ser o motivador da justa causa obreira não estiver enquadrado no rol legal de causas justificadoras, não poderá ser promovida a despedida com justa causa. 

 

A doutrina não é unânime quando se trata da hipótese do empregador não fundamentar a despedida por justa causa especificando a letra do artigo 482 da CLT, ou, ainda, com a hipótese de o empregador utilizar a letra equivocada quando arguir a despedida por justa causa.  

 

Segundo a corrente ortodoxa, se o empregador tipificar de forma equivocada a falta cometida, não estará configurado a causa justa para o despedimento. Os que se aliam a este entendimento argumentam que a tipificação é requisito essencial para a despedida, sendo o ato nulo quando não houver o enquadramento na fundamentação. A corrente heterodoxa aceita que o empregador apenas promova a despedida com justa causa narrando o ato faltoso, ou seja, se judicializada, caberá ao julgador tipificar a modalidade da justa causa. A este entendimento, se alia Sérgio Pinto Martins[7], que argumenta que não causará prejuízo ao empregado, já que o que causará a justa causa é o ato em si, assim como Homero Batista[8], o qual acrescenta que:

 

Seria quebra de legalidade apenas se a conduta descrita fosse inédita na legislação brasileira – ser forte ou fraco, ser alto ou baixo, além de outras afirmações aviltantes – ou se, exigindo a lei uma repetição do fato, considerasse justa causa sua primeira manifestação – negociação eventual, prática rara de jogos de azar etc.

 

Proporcionalidade entre a Falta e a Punição 

 

A necessidade de proporcionalidade entre a falta e a punição aplicada, bem como a imediatidade, são entendimentos dos tribunais e da doutrina, não possuindo disposição expressa legal que obrigue a observância destes. 

 

Há problemática com relação à dosagem da proporcionalidade na punição, pois embora determinada falta cometida possa parecer que possua baixo grau de lesividade, sendo, portanto, passível de suspensão ou, até mesmo, de advertência, resta presente o caráter subjetivo quanto ao grau de lesividade na visão do empregador, que se promover a despedida por justa causa, logicamente, irá conferir um grau alto de lesividade pelo ato praticado. Ainda que não haja disposição legal, compreende-se que a inércia legislativa não deve ser fundamento para a arbitrariedade, tendo o Judiciário que, ao constatar uma desproporcionalidade entre a conduta do empregado e a punição recebida, invalidar o ato de dispensa por justa causa. Isso porque o princípio da proporcionalidade é um princípio que mesmo não expresso na Constituição Federal de 1988, encontra amplo respaldo entre os doutrinadores, os juristas e os operadores do Direito, sendo considerado um princípio implícito, embora a doutrina questione seu fundamento, conforme bem colocam os autores Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[9]:

 

O fundamento do princípio da proporcionalidade é apreendido de forma diversa pela doutrina. Vozes eminentes sustentam a base do princípio da proporcionalidade residiria nos direitos fundamentais. Outros afirmam que tal postulado configuraria expressão do Estado de Direito, tendo   em vista também o seu desenvolvimento histórico a partir do Poder de Polícia do Estado. Ou, ainda, sustentam outros, cuidar-se-ia de um postulado jurídico com raiz do direito suprapositivo.

 

Acrescentam ainda que se considerar tal princípio no âmbito de princípio federativo sua aplicação fundar-se-ia como postulado geral de Direito[10].

 

Tal necessidade vem positivada pela redação do novo Código Processual Civil, que segundo o artigo 8º, ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

 

Non bis in idem 

 

Através deste princípio, tem-se que o empregador não poderá punir duas vezes o empregado por apenas um ato faltoso, exemplo trazido refere-se ao empregador que motivado por ato faltoso cometido pelo empregado lhe aplica uma advertência escrita e após procede a despedida por justa causa sem sequer haver novo ato faltoso cometido. Deve esta despedida ser revertida em sem justa causa e todas as parcelas devidas ao empregado decorrente dessa modalidade de despedida serem adimplidas. 

 

Imediatidade 

 

O empregador deverá no momento da ciência da falta cometida não se manter inerte para que não configure perdão tácito. Vale ressaltar que a imediatidade se refere ao momento em que o empregador toma ciência da conduta do empregado. 

 

O fato de não se manter inerte não significa, necessariamente, que o próximo ato do empregador seja a despedida com justa causa, porquanto há mecanismos internos que a empresa poderá se valer para averiguar os atos cometidos por seus empregados. Este tipo de apuração interna é muito mais comum em empresas públicas e empresas de economia mista. Posterior a devida averiguação do ato faltoso, deverá o empregador promover a despedida com justa causa, se assim compreender cabível, sob pena ou de reversão para despedida sem justa causa, ou ainda de reintegração do empregado.  

 

Parcelas Decorrentes

 

Por ser uma dissolução contratual por culpa do empregador, não haverá o pagamento do aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário proporcional nem mesmo será liberado o FGTS. Por força do artigo 146 da CLT, o empregado terá direito ao saldo de salários e às férias simples e/ou dobradas, se houver. 

 

Forma da Comunicação da Despedida com Justa Causa 

 

Quanto à forma da comunicação da despedida com justa causa não existe previsão legal, na omissão do legislador, em geral as próprias categorias cumprem este papel de regrar a forma de comunicação. Evidentemente que não constará na Carteira de Trabalho e Previdência Social o motivo que ensejou a justa causa, pois poderia acarretar dano futuramente ao trabalhador. 

 

Aspectos Relativos à Redação do artigo 473 da CLT: falta grave x justa causa

 

Da análise do artigo 493 da CLT, o qual dita que “constitui falta grave a prática de qualquer dos fatos a que se refere o art. 482, quando por sua repetição ou natureza representem séria violação dos deveres e obrigações do empregado”, vê-se que o legislador apresentou diferença entre falta grave e as hipóteses ensejadoras da justa causa do artigo 482, embora resultem na mesma modalidade de rescisão contratual. A falta grave se configura pela repetição ou natureza grave dos atos do empregado representados pelo artigo citado. Homero Batista[11] comenta que tal distinção havia fundamento em razão da existência do regime da estabilidade decenal, cuja falta grave era motivo de rescisão contratual, hoje, no entanto, com desaparecimento do estável decenal a tendência é que as expressões se aproximem.

 

A falta grave é causa de dispensa dos detentores de estabilidade como o dirigente sindical, representante dos empregados na Comissão de Conciliação Prévia, representante dos trabalhadores no Conselho Nacional de Previdência Social, representante dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS e diretor de sociedade cooperativa. Entretanto, observa-se que o legislador se refere à falta grave em outros momentos que não alusivos aos empregados estáveis, tendo como exemplos os artigos 240, parágrafo único, 453, caput, 628, § 3º e § 4º, todos da CLT. Percebe-se assim que a estabilidade é elemento caracterizador prescindível da falta grave.

 

A distinção dos termos, falta grave e justa causa, na prática, mostram-se pouco importante haja vista que a necessidade de observância da proporcionalidade entre a falta cometida e a punição aplicada pressupõe certa repetição do ato faltoso do empregador quando não se vislumbra tamanha gravidade no próprio, atentando para os casos em que expressamente já é prevista no artigo 482 da CLT a continuidade na conduta, como na embriaguez habitual e na prática constante de jogos de azar.

 

Cumpre salientar que, embora esteja tipificada a embriaguez habitual como hipótese de justa causa, o alcoolismo é reconhecido pela Organização Mundial de Saúde como doença crônica, constante na Classificação Internacional de Doenças (CID). O TST tem consubstanciado entendimento no sentido de que comprovada a patologia, deve ela ser tratada no curso do contrato de trabalho com o devido encaminhamento ao órgão previdenciário para recuperação do empregado. A embriaguez habitual deve ser analisada a luz da dignidade da pessoa humana e da responsabilidade social decorrente dos contratos, não sendo, portanto, aplicável como motivo justificador de rescisão por justa causa quando diagnosticada tal patologia.

 

Além dessas, o artigo 482 da CLT elenca as seguintes hipóteses que constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho: a) ato de improbidade; b) incontinência de conduta ou mau procedimento; c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e) desídia no desempenho das respectivas funções; f) embriaguez habitual ou em serviço; g) violação de segredo da empresa; h) ato de indisciplina ou de insubordinação; i) abandono de emprego; j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; m) a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

 

 

4. A DESPEDIDA INDIRETA (RESCISÃO INDIRETA)[12] 

 

Em ponto anterior (ponto 3), vimos o procedimento adotado em caso de falta grave cometida pelo empregado, ainda, trazendo aspectos no que versa às espécies de justa causa. Neste caso, a falta grave será cometida pelo próprio empregador, isso porque em um contrato sinalagmático, ambas as partes são sujeitas de direitos e deveres. Desse modo, Maurício Godinho Delgado[13] elucida:  

 

O descumprimento dos deveres e obrigações empresariais, relativamente às atividades laborativas exercidas pelo empregado, dá ensejo à presente justa causa. As fronteiras que não podem ser ultrapassadas pelo empregador, no tocante aos serviços exigidos de seu empregado, estão fixadas por alguns parâmetros, segundo a CLT.

 

Diferente do que ocorre na despedida com justa causa cometida pelo empregado, será necessário que o empregado busque o ajuizamento de uma reclamação trabalhista a fim de que seja revertida a sua demissão ou até mesmo sua dispensa por justa causa[14]. A necessidade de ajuizamento para que seja configurada a despedida indireta muito decorre do caráter de exceção desta modalidade, sendo a regra geral que a rescisão seja direta.  No que se refere aos requisitos para sua configuração, tem-se que estes são muito mais processuais do que propriamente materiais, isso porque, se configurada alguma conduta que consta no rol do artigo 483 da CLT e o ajuizamento da reclamação for realizada dentro do prazo não atingido pela prescrição, poderá ser convertida a forma de dispensa anterior em despedida indireta. 

 

A Despedida Indireta em Espécie 

 

Por mais que exista um rol de casos em que previstas hipóteses que ensejarão a despedida indireta este não é taxativo, podendo haver situações que não mencionadas no artigo, mas que poderão configurar a despedida indireta, caso clássico é o do assédio moral, que embora não esteja efetivamente taxado no artigo 483 da CLT, poderia ser, tranquilamente, enquadrado em qualquer uma das hipóteses que lá se encontram. É nesse sentido que Luciano Martinez defende: 

 

Não se pode, assim, afastar a ideia de ocorrência de assédio moral  quando o patrão exigir de um específico empregado serviços superiores a suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao contrato. Igualmente acontecerá o episódio aqui analisado quando um assediado for, por conta do comportamento psicológico patronal de perseguição, tratado com rigor excessivo, colocado em situação de perigo manifesto de mal considerável, submetido ao descumprimento de obrigações contratuais, notadamente quando lhe for imposta a inação81 ou quando sofrer agressões físicas ou ofensas morais.[15]

 

Parcelas Decorrentes 

 

Se configurada a despedida indireta “o empregado terá direito ao levantamento do FGTS mais acréscimo, ao aviso prévio, ao 13º salário proporcional e a férias proporcionais”[16]. Observa-se que as parcelas decorrentes são as mesmas da despedida sem justa causa, não havendo prejuízo de eventual indenização por dano material ou moral decorrente da situação ocorrida. 

 

 

5. DESPEDIDA OBSTATIVA 

 

Maurício Godinho Delgado classifica a despedida obstativa como “àquela realizada pelo empregador com o fito de impedir ou fraudar a aquisição de um direito pelo empregado”[17]. Mais comum quando ainda em vigência a disposição infraconstitucional que garantia ao empregado quando completos 10 (dez) anos o benefício da estabilidade. Ocorria que quando o contrato de emprego fosse chegar ao décimo ano, o empregador com o objetivo de não efetivar tal direito, promovia a despedida do empregado, fato este que motivou o TST editar uma súmula, presumindo obstativa aquela despedida ocorrida  no nono ano de serviço. Evidente que não surtiu eficácia, isso porque os empregadores começaram a promover as despedidas não mais no nono ano de atividade laborativa, mas sim no oitavo.  

 

Como a partir da Constituição Federal de 1988 este sistema foi substituído pelo do FGTS, a despedida obstativa mudou o seu foco, não sendo mais referida a garantia da estabilidade absoluta, mas sim àquelas estabilidades relativas:  

 

Hoje a jurisprudência considera obstativa, por exemplo, a dispensa ocorrida no trintídio anterior à data-base da respectiva categoria profissional, uma vez que frustra a aquisição das potenciais vantagens alcançadas na negociação coletiva trabalhista. Tal despedida obstativa gera o direito à indenização do art. 9º das Leis nº 6.708/79 e nº 7.238/84.[18]

 

Observa-se, a partir dos conceitos, que despedidas obstativas continuam ocorrendo, tendo mudanças não no seu conceito em si, mas sim no objetivo da fraude, que no caso, será o direito adquirido pelo empregado. Toda e qualquer despedida impulsionada pelo impedimento do empregado à obtenção de direitos e garantias deverá ser desencorajada por meio de indenização. Existem aqueles que entendem que a indenização paga quando ocorrida a despedida obstativa deverá ser a de 40% sobre os depósitos do FGTS, sendo considerado revogado o artigo 499, § 3º da CLT, o qual prevê indenizações. Temos como incoerente este posicionamento, isso porque seria um incentivo a tentativas de fraudes por parte do empregador, devendo, portanto, ser paga a despedida como se sem justa causa fosse, cumulada a multa prevista no artigo supramencionado. Ressalta-se que o julgador deverá prezar sempre pelo princípio da continuidade na relação de emprego, dando preferência para a reintegração do empregado em detrimento da indenização pecuniária. 

 

 

6. A CULPA RECÍPROCA 

 

Nesta modalidade, a aplicabilidade se torna extremamente rara, fundamentalmente, devido ao conceito extremamente restritivo trazido pela doutrina, que entende o seguinte:  

 

Demanda para sua caracterização comportamento homogêneo diante do qual não se definiu a maior gravidade de conduta de uma das partes. Exemplo: ofensas físicas recíprocas. Acrescente-se, por fim, que somente o Judiciário pode certificar a existência da culpa recíproca. Veja-se que o texto do art. 484 da CLT é incisivo em dizer que será “o tribunal de trabalho”, e não as partes, o incumbido de reduzir a acima expendida indenização.[19]  

 

O posicionamento do TST, consolidado na Súmula nº 14, dita que ocorrida culpa recíproca, o empregado terá direito a 50% do valor do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais. A única exceção a esta súmula aceita pela doutrina é a hipótese da culpa recíproca ser promovida por empregador e por empregado estável, neste caso, deve-se pagar a integralidade das parcelas ao empregado como se despedida sem justa causa fosse. Esta forma de despedida, assim como na rescisão indireta, será apenas aplicada se a relação for judicializada. Desse modo, o juiz verificada culpa pelas duas partes da relação de emprego aplicará a orientação supracitada do TST.

 

 

7. A DESPEDIDA DO EMPREGADO PÚBLICO

 

No que se refere à forma de despedida do empregado público, aplica-se as disposições que constam na Constituição Federal em seu artigo 7º e ainda as disposições presentes na Consolidação das Leis do Trabalho, isso porque, embora seja necessário concurso público para o ingresso, a sua natureza jurídica da relação é de emprego. 

 

Aplicam-se para esta modalidade, as disposições referidas anteriormente quanto à dispensa sem justa causa e a despedida com justa causa. Atenta-se para a distinção feita quanto à despedida arbitrária que também é conhecida como despedida imotivada. Distinção esta que é fruto, também, dos princípios que regem toda a administração pública que conforme o artigo 37, caput, da Constituição Federal são os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Logo, em observância a eles e, fundamentalmente, ao princípio da impessoalidade, entendeu o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 589.998/PI que as empresas públicas e empresas de economia mista, independente da natureza jurídica dos empregados públicos, devem motivar os atos de dispensa dos empregados. Tal posicionamento hoje é bem mais aceito nos Tribunais Regionais do Trabalho, divergindo do posicionamento que se consolidou no TST, pela OJ-247 da SDI-1, a qual prevê que “a despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade”.

 

Já quanto ao celetista da administração direta, autárquica ou fundacional, o TST entende que ele é detentor da estabilidade constante no artigo 41 da Constituição Federal. Desse modo, adquirida estabilidade esse servidor público perde o cargo somente em virtude de sentença judicial transitada em julgado, ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa, ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa (Súmula nº 390 do TST).

 

 

CONCLUSÃO 

 

A legislação brasileira caminha a passos lentos no que se refere à garantia da continuidade no emprego, princípio fundamental do Direito do Trabalho. Isso porque o constituinte ao exigir uma lei complementar para que se cumpra efetivamente o artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, possibilitou a inaplicabilidade do mesmo, exceto na hipótese do artigo 10º do ADCT. Enquanto a classe patronal alega ser desproporcional a multa paga nestas formas de dispensa, a classe obreira alega que na atualidade não há mais espaço para a dispensa arbitrária, porém, após mais de 25 (vinte e cinco) anos após a promulgação da Constituição, não há disposição pelas partes em discutir um texto em lei complementar, talvez por receio de recuos em direitos já garantidos. 

 

Diferente ocorre no que se refere à dispensa dos empregados públicos, em que, embora a doutrina e jurisprudência ainda não sejam unânimes, tem-se como posicionamento majoritário a necessidade de motivar as dispensas por parte da administração pública, assim observados os princípios norteadores do Direito Administrativo e do Direito do Trabalho. Esta forma de proteção ao trabalhador quando rescindo o contrato em empresas públicas e de economia mista se aproximam do modelo Europeu, em que o empregador deverá motivar a dispensa do empregado.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2012.

 

MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas de trabalho. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

 

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

 

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

 

NASCIMENTO, Amaury Mascato. Curso de Direito do Trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

SILVA, Homero Batista Mateus da. Curso de Direito do Trabalho Aplicado. Vol. 6, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.