SISTEMAS ABERTOS E FECHADOS: UMA BREVE COMPARAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS DA COMMON LAW E CIVIL LAW

 

 

 

FRANCISCO ROSSAL DE ARAÚJO

Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Professor de Direito do Trabalho e de Economia Política da UFRGS (Universidade Federal do Rio Grande do Sul).

 

MARCELI BRANDENBURG

Advogada. Pós-graduada em Direito Tributário e Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho.

 

 

 

SUMÁRIO: 1. A sistemática civil law; 2. A sistemática common law; 3. Sistemas jurídicos abertos e sistemas jurídicos fechados; Conclusão; Bibliografia.

 

 

 

Surgidas em meio a cenários políticos e culturais completamente distintos, as tradições da civil law e da common law trazem consigo institutos, conceitos e características próprias, sendo consideradas por muitos anos, incompreensíveis se pensadas de forma conjunta.

 

De um lado na civil law, tinha-se a limitação do poder de decisão jurisdicional às leis desenvolvidas por um poder estatal constituído especificamente para tal fim, em clara divisão entre o Poder Político e o Poder Judicial. Do outro lado, o sistema da common law, sistemática atualmente adotada por praticamente todos os países de colonização inglesa, havia a admissão de que o Juiz poderia através de suas decisões criar direitos, não limitando a sua atuação aos parâmetros estabelecidos pela legislação, podendo inclusive declarar como direito, os costumes observados pela comunidade.

 

Porém, tais tradições não se mantiveram inertes as mudanças sociais ocorridas ao longo das décadas, passando por transformações significativas, a exemplo da mudança ocorrida no sistema do civil law, após a segunda guerra mundial, que através do constitucionalismo contemporâneo, baseado em um sistema de regras abertas, afastou o papel judicial desejado por esta tradição, trazendo ao Juiz a necessidade de interpretar as normas constitucionais, para o exercício de seu dever de controlar a constitucionalidade das leis no caso concreto.

 

O presente artigo, será subdividido em três partes: uma análise da civil law, uma análise da common law, e, por fim uma comparação entre os sistemas de tipificação aberta e fechada com uma análise da problemática envolvendo a solução dos litígios, com a aproximação dos sistemas.

 

1. A SISTEMÁTICA CIVIL LAW

 

Possuindo como principal característica, a codificação das leis, e a atuação dos magistrados limitada a declarar a vontade genérica e abstrata da legislação, a sistemática civil law, se apresenta originalmente, como um sistema fechado, onde em tese todos os conflitos e suas soluções foram previstos pelo legislador.

 

Eventuais aberturas do sistema são residuais, ocorrendo apenas para o preenchimento de lacunas, onde a lei não dispõe sobre o assunto expressamente. Um exemplo disso, é o fato de que o julgamento por analogia, equidade ou com o uso dos princípios gerais do direito, no âmbito do direito privado, ocorre apenas no vácuo da Lei.[1]

 

Contudo, o desenvolvimento deste sistema, sob o viés de um ordenamento perfeito e fechado a interpretações, tem suas razões de ser, visíveis em sua origem ligada ao direito romano-germânico, iniciando sua evolução rumo ao sistema atualmente conhecido, em meados do século VI, no Império Bizantino, mais especificamente com o reinado de Justiniano (527 – 565 d.C).

 

Justiniano, durante o seu governo, objetivando fortalecer as bases de seu poder imperial e o direito romano, que estavam sob a ameaça da invasão bárbara no oriente, determinou a compilação das leis então existentes em um único diploma, denominado Corpus Iuris Civilis, o qual representou em sua concepção uma compilação adequada para sanar problemas jurídicos sem a necessidade de interpretações por parte dos juristas[2].

 

O Império Bizantino, no entanto, manteve a organização originária do Império Romano, que detinha a concentração de todo o poder governamental, político, social, e religioso, na figura do Imperador, sendo por tal razão considerado o pontífice máximo da igreja cristã responsável, em particular, pela propagação do cristianismo entre os pagãos.

 

E fora justamente por este forte elo com o cristianismo, que mais tarde no século XII, o Corpus Iuris Civilis, passa a ser o principal objeto de estudos e do ensino ministrado pelo Monge Irnerius, na cidade de Bolonha, o qual detinha dentre suas principais características a fidelidade ao texto justinianeu, posto que, acredita-se que nele encontrariam a Lei da Igreja, devendo por tal razão ser restringida a interpretação de seus dogmas na forma analítica, ou seja, a atividade dos juristas deveria ser unicamente a interpretação literal dos preceitos ali contidos.

 

A escola da Bolonha, nome pelo qual ficou conhecido o grupo de Irnerius, manteve-se ativa até os primeiros decênios do século XIII, tendo como seu principal expoente além de seu fundador o estudioso Acúrsio, que acabou por compilar a toda a atividade interpretativa dos Glosadores Bolonheses na obra Magna Glosa, com o objetivo de demostrar a racionalidade do direito romano.[3]

 

Contudo, tendo em vista a restrição da visão dos glosadores aos textos de cunho erudita, houve a necessidade de tornar o Direito Romano aplicável  a sociedade que se encontrava em grande surto mercantil, sendo tal tarefa exercida pela Escola de Comendadores, fundada por Cino de Pistóia, responsável por sistematizar o Direito Romano, em especial, o contido no Corpus Iuris Civilis, tornando possível sua aplicação na sociedade, sem contudo, ter sido retirado deste o caráter inalterável trazido pelos Glosadores.

 

Muitas cidades que ressurgiram ou incrementararam sua atividade comercial a partir da Baixa Idade Média, conservaram leis locais ou adaptaram e mesclaram costumes dos invasores com as regras de Direito Romano. Mas é inegável o fato de que o Código de Justiniano apresentava uma considerável sofisticação e especificação se comparados a estes textos. Por essa razão é que, com o tempo, acabou impondo as soluções que trazia para problemas do cotidiano, em especial no direito de obrigações, contratos e coisas.

 

Desta forma, os comentadores efetuaram a conversão do direito justinianeu, em um direito aplicável em todo o território europeu (Ius Communne), ao mesmo tempo em que reduziram os direitos não romanos aplicados na Europa, tornando real a ideia que há muito havia sido implantada na sociedade, no sentido de que o direito contido no “Código de Justiniano” era a lei escrita da cristandade ocidental[4].

 

Nota-se neste ponto, que o longo processo de formação do Ius Commune europeu, decorrente da redescoberta do direito romano, trouxe elementos essenciais a formação da Civil Law, uma vez que, tal concepção não se encontrava envolta por uma jurisprudência judicial, mas sim uma jurisprudência doutrinal, uma vez que, com o nascimento da Escola da Bolonha, houve a inserção na sociedade da ideia de que os princípios basilares do direito seriam somente aqueles ensinados pelos doutrinadores das Universidades, assim com a formação dos Tribunais Estatais, compostos por juristas oriundos da mesma educação romanista dos glosadores, entendeu-se que estes estavam amparados pela doutrina, e não a precedentes de uma “corte suprema”.[5]

 

Todos estes acontecimentos impulsionaram o desenvolvimento da tradição civil law, contudo esta encontra seu ápice do desenvolvimento no ano de 1789 com a Revolução Francesa, período em que houve o maior levante de massas conhecido historicamente, ocasionado pela crise da ordem econômica vigente do feudalismo e da ordem política do absolutismo monárquico.

 

Observou-se naquela época a imperiosa necessidade de limitar o poder de decisão dos magistrados, que calcavam seus cargos por força de herança ou até mesmo através da compra, no intuito de através da livre interpretação e aplicação das leis, defender seus próprios interesses, enxergando seu posto, como um porto seguro para a consolidação de suas conquistas e da manutenção do status quo da sociedade.

 

Neste sentido, para findar a interferência judiciária na ordem social, procurou-se desenvolver um sistema jurídico completamente revigorado sem qualquer traço de semelhança com o direito francês e as tradições trazidas por outras nações, desenvolvendo-se a nova ordem através de normas claras e objetivas, que limitaria a influência dos juízes no desenvolvimento do direito e no poder governamental.

 

Assim sendo, foi buscada nas teorias de Montesquieu, a separação dos poderes, distribuindo-se de forma objetiva a função do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, tornando este segundo rigidamente subordinado aos preceitos estabelecidos pelo parlamento, que por sua vez detinha o dever de representar os anseios do povo[6]. Tal separação possuía como objetivo basilar o alcance da segurança jurídica, através da restrição dos magistrados a estrita aplicação das leis ao caso concreto.

 

O movimento da codificação está diretamente relacionado com a luta por uma Constituição. Constituição e Codificação, na expressão de Bartolomé Clavero, constituem paradigmas de um mesmo binômio. A Constituição é um corpo de normas fundamentais de proteção do individuo contra o abuso do Estado e/ou de outros indivíduos (vida, liberdade, propriedade, entre outros), por um lado, e, de outro, estabeleceu a arquitetura do Poder, com a divisão de Poderes e a atribuição de competências. Portanto, são normas no plano mais genérico e de cunho político.

 

A Codificação por seu turno, regula a vida do homem comum. Estabelece parâmetros da personalidade, direitos e obrigações inerentes, define os bens, os prazos prescricionais, o domicílio e a mecânica geral dos fatos, atos e negócios jurídicos. Define, organiza e classifica as obrigações. Especifica os contratos e as normas sobre propriedade, com nítida atenção a propriedade imobiliária. Regula as sucessões por morte e o direito de família, sempre neste contexto histórico (final do século XVIII e início do século XIX), com o cunho individualista e patrimonialista.

 

Sob o abrigo de tais ideias, os países do continente europeu, iniciam a criação de uma nova técnica de codificação, a qual representou a expressão de toda a concepção das obras mantidas nas Universidades durante, as quais influenciadas pelos preceitos da Escola do Direito Natural, atribuiu ao soberano a função de afirmar o direito, reformando-o em seu conjunto sob as bases dos princípios da Lei Natural, muito embora, não tivesse a percepção da omnipotência do soberano.

 

Nota-se neste aspecto, que a codificação somente poderia alcançar seus objetivos – exposição metódica do direito natural, amparado pelos princípios da liberdade, justiça e dignidade – se houvesse um rompimento com o sistema vigente na Idade Média, e, que sua concepção fosse elaborada por um Soberano Esclarecido de um grande país europeu, com força suficiente para influenciar as demais nações vizinhas.

 

E tais situações foram perfeitamente obtidas durante a Revolução Francesa, que após mais de 10 anos de duração, não trouxe para a sociedade a estabilidade desejada, situação que desencadeou as condições necessárias para uma nova centralização autoritária em um líder capaz de gerar a segurança ao povo francês[7], e, em especial, da Burguesia.

 

Assim surge Napoleão Bonaparte, que através do Golpe do 18 Brumário, assume o comando da França, elaborando o Código Civil Francês em 1804, que rompe definitivamente com o Ancien Régime, formando uma espécie de manual de direitos e obrigações dos cidadãos franceses de forma clara e objetiva, possibilitando à sociedade o conhecimento de seus deveres e garantias sem a necessidade de um Magistrado para interpretar as leis.

 

Tendo sido considerado em sua época um Código claro, coerente e completo, o Código Napoleônico foi aplicado em muitos países da Civil Law tais como a Polônia, Luxemburgo e Bélgica, tendo se aproximado do objetivo da Escola do Direito Natural, que visava na codificação uma nova exposição dos princípios basilares de um jus commune, rejuvenescido aplicável ao homem moderno.

 

Desta forma, toda a cultura jurídica do século XIX passa a residir na análise daquele código ou a enaltecer argumentos em oposição à codificação, e, assim a Alemanha se insurgiu contra o Código Civil Francês, posto que, desde o início do século XVI, vinha observando os preceitos da Escola Pandectista, a qual ofereceu ao país uma essência jurídica própria, propiciando o desligamento parcial do Direito Alemão da aplicação do direito comum europeu vigente na época.

 

Assim em 1900, após a edificação do Império Alemão entrou em vigor o Código Civil Alemão influenciado pelo Direito Romano e pelas instituições jurídicas alemãs, traduzindo-se em um tecnicismo e rigor dogmático, renunciando de forma quase total à casuística.

 

Todavia, era observado em seus artigos um alto grau de abstração, que, em conjunto com a rede de cláusulas gerais estabelecidas, asseguraram a abertura permanente do sistema às exigências mutáveis do comércio jurídico permitindo o ingresso de novos fatores no ordenamento, características que o fizeram, a exemplo do Código Civil Francês, ser adotado como fonte de inspiração para os países que ainda não haviam elaborado o seu código civil.

 

Nota-se neste aspecto, que a fragmentação do direito europeu, não decorreu da codificação, mas sim, da recusa por parte da Alemanha da adoção do Código Civil Francês, majorada pela atitude tomada pelas universidades da época em limitarem seus estudos aos códigos existentes.

 

Assim com o passar dos séculos, os países da Sistemática da Civil Law, tomaram uma postura nacionalista, promulgando seus próprios códigos considerando alguns costumes locais, a serem observados em nível nacional, mas sempre com fundo do Direito Romano.

 

Todavia, atualmente o positivismo normativo instaurado nos países da Civil Law, durante o século XIX, vem sendo mitigado, face a necessidade de preenchimento de lagunas jurídicas abertas pela evolução da sociedade e o reconhecimento da função essencial das doutrinas e jurisprudências no preenchimento de tais espaços, formando assim novos direitos e evoluindo os existentes.

 

2. A SISTEMÁTICA COMMON LAW

 

Diversamente do Sistema da Civil Law, a Common Law, não deteve ligação com o direito romano em razão da aplicação de leis romanas adaptadas a realidade de uma determinada população, mas sim em decorrência da ocupação civilizatória da ilha e as complexas relações política, social e religiosa que se desenvolveram no território.

 

A Grã-Bretanha, antes da conquista normanda, encontrava-se habitada essencialmente por povos de origem celta, que colonizaram a península, ainda na Idade do Bronze, civilização esta que sofreu a invasão do império romano, no ano de 57 a.C, quando o então Imperador Júlio Cesar, pisou pela primeira vez na Ilha, a denominando de Brettania.

 

Todavia, diversamente das demais terras conquistadas pelos Romanos, a Bretanha apenas deteve fiscalização romana, sem perder sua autonomia política e jurídica de civitates liberae[8], possibilitando assim a manutenção do sistema jurídico vigente na ilha, situação esta que perdurou até 43 d.C. ano em que os Romanos iniciaram um verdadeiro processo civilizatório na ilha, transformando a Britânia em uma província romana, expandindo seu território de forma longa e gradual.

 

Nesta época, os romanos enxergavam seu sistema jurídico como um elemento pertencente a sua cultura social, entendendo por tal razão que sua sistemática legal, não poderia ser seguida pelos povos que sofriam sua dominação.

 

Desta forma, o direito celta, continuou a ser aplicado ao povo nativo, mesmo com a dominação romana de suas terras, até o ano 43 d.C, quando o trono romano foi assumido pelo Imperador Cláudio, o qual acreditava que para ganhar respeito e admiração dos Romanos deveria dar-lhes vitórias militares, sendo a conquista definitiva da Bretanha o caminho mais curto para o alcance de suas pretensões.

 

Como resultado final da campanha militar contra os bretanis, as terras bretãs deixaram seu status de civitate liberae para tornar-se uma verdadeira província romana, iniciando-se um processo civilizatório nas terras da ilha, que perdurou por mais de quatrocentos anos.

 

Assim, em face da compressão romana sobre a importância de uma organização judiciária para o alcance da condição de grupo social[9], foi sendo implantado de forma lenta e gradual o Direito Romano, aos povos da Bretanha. Todavia, nas relações de cunho comercial, esta implantação se deu de forma parcial, na medida em que acreditava-se que em tais relações o sistema romano deveria ser conhecido profundamente entre os comerciantes, assim o ius civile romanorum era aplicado através de normas semelhantes as do grupo dominado.

 

De tal aplicação parcial, foi sendo criado um novo sistema operacional do direito, o qual foi solidificado com a criação do praetor peregrinus, órgão responsável pela administração da justiça entre os bretões, sendo tal sistema denominado de ius gentum, constituindo-se de uma estrutura informal orientada pela boa-fé e equidade.

 

Contudo, em 410 d.C, o Império Romano retirou suas tropas das terras bretãs com o objetivo de proteger sua extensão territorial, que encontrava-se sob ameaça de invasão, deixando o povo daquela região despido de qualquer proteção contra invasões dos povos que habitavam a porção norte da ilha, fato que acabou por acarretar a procura dos nativos pela proteção dos líderes anglo-saxões e jutos, que com o passar dos anos foram ocupando as terras da Britânia, trazendo consigo um sistema jurídico com matriz consuetudinária, no qual as relações jurídicas estavam diametralmente ligadas nas relações familiares e nos clãs existentes na sociedade.

 

A ilha durante o passar dos séculos tornou-se alvo fácil para invasores, uma vez que, não possuíam uma liderança unificada, situação que perdurou até 871, quando o então Rei de Wessex , Alfredo, acaba por unificar o comando do Reino Inglês, tornando seus descentes, sucessores do Reino Inglês.

 

E assim o Governo Inglês foi liderado pelos descendentes de Alfredo até o século IX, momento em que o Rei Eduardo, não possuindo herdeiros, deixa seu trono a cargo do Duque da Normandia, Guilherme, o qual somente tomou posse do trono após a vitória na Batalha de Hasting em 1066, quando torna-se o Rei Guilherme I.

 

Nesta época, o sistema jurídico vigente, mantinha a essência híbrida criada pelos Romanos, com traços da cultura anglo-saxônica, sendo formado por leis escritas, pelos Costumes locais e pelo direito canônico, este ultimo incorporado pelos normandos.

 

Considerando o sistema jurídico inglês um dos mais evoluídos da época Guilherme I, apenas o reestruturou formalmente separando o direito canônico do direito laico, denominado de Law, o qual passou a ter como fontes definidoras as relações jurídicas acerca de propriedades territoriais e as demais relações, fontes estas decorrentes do sistema feudal, vigente na época.

 

Contudo, a administração do sistema judicial Law, que na época da dominação anglo-saxônica era atributo delegado aos capatazes pelos reis, passou a ser enxergado como um problema político, na medida em que retirava do Governante, parte de seu poder.

 

Desta forma, Guilherme determinou que o Sistema Jurídico Law (local), seria comum a todos os cidadãos ingleses e aplicados por Cortes Nacionais, administradas pela Coroa, tendo tal sistema se solidificado no Reinado de Henrique II, através de um sistema de cortes reais.

 

Neste aspecto, é possível observar que o Direito Inglês não se afastou de sua origem romana, apenas o aplicou de forma diversa aos países pertencentes ao civil law , mantendo as linhas clássicas do direito romano, sem a influência dos movimentos científicos que ocorriam no continente, tais como os glosadores, voltando-se ao pragmatismo consubstanciado em institutos formados por decisões judiciais.

 

Todavia, em 1688 foi dado início ao movimento denominado de Revolução Gloriosa, o qual detinha como objetivo a submissão da atuação e o exercício da monarquia, aos direitos individuais de propriedade, valendo-se do entendimento exposto pelo contratualista John Locke[10], como sua justificativa filosófica, tendo tal movimento acarretado a deposição do então Rei Jaime II, e a coração de Guilherme de Orange, como Rei da Inglaterra.

 

Vale destacar que, para John Locke o poder político detinha como única fonte originária o consentimento expresso de seus governados, assim, sendo o parlamento por ser composto de representantes do povo, seria o único órgão capaz de instituir um novo Rei. E tal órgão assim o fez, nomeando Guilherme de Orange, como Rei da Inglaterra, obrigando-o em contrapartida, a assinar a famosa petição dos Bill Of Rights[11], a qual trouxe a garantia dos direitos e liberdades do cidadão inglês e a supremacia do poder do povo, exercido pelo Parlamento, sobre o poder real, e consequentemente a subordinação dos juízes às leis promulgadas pelo Órgão, surgindo daí, o princípio da Supremacy of the English Parlament, o qual passou a reger a Sistemática da Common Law.

 

Desta forma, não sendo os Juízes Ingleses, foco de desconfiança da comunidade inglesa, foi designada a estes, não somente a atribuição de interpretar a legislação, mas também a anulação das mesmas, caso estas estivessem sendo ventiladas pelo parlamento de forma contrária ao direito consuetudinário como um todo.

 

Portanto, distintamente da ideia inicialmente apresentada, o princípio da supremacy of the english parlament, não deteve a intensão de limitar a atuação judicial a sua vontade do parlamento, mas sim, afirmar a supremacia do direito como um todo sobre a monarquia, tanto é assim, que a legislação oriunda do Parlamento Inglês sequer era submetida como forma de controle dos atos das colônias sendo estas vinculadas unicamente ao common law.

 

As colônias inglesas, dentre as quais encontravam-se os Estados Unidos, não sofriam um controle de legalidade por parte do parlamento inglês, mas sim de legitimidade, porquanto, havia apenas a observação da concordância da legislação daquela localidade com os parâmetros estabelecidos pela Common Law, tal característica decorria da crença de que o parlamento inglês não criava regras e leis, mas sim, declarava aquelas que já existiam (Teoria Declaratória). Diferentemente do que ocorreu na França após a Revolução de 1789, visto que, com a quebra do ancien régime, o Parlamento deteve o poder de redigir e criar o direito desde suas premissas iniciais.

 

O controle da legitimidade dos atos das colônias inglesas era efetuado através de cartas redigidas pelo parlamento inglês, que proibiam a edição de atos contrários ao direito consuetudinário, circunstâncias que fizeram surgir as primeiras evidências do Judicial Review americano, posto que, o controle da legitimidade era efetuado através do Judiciário.

 

Observa-se neste aspecto que ao invés de restringir a atuação do Poder Judiciário, o princípio inglês da supremacia do parlamento, acabou por colaborar com o controle judicial da constitucionalidade das leis, e por consequência a formação do princípio da supremacia do judiciário, aplicado nos Estados Unidos da América.[12]

 

Tais aspectos levam alguns autores[13], a considerar que a common law, não decorreu de um acontecimento histórico único, mas sim foi sendo alcançada através de um “continuum histórico”, haja vista que, não houve no decorrer de sua evolução uma ruptura com o regime primitivamente desenvolvido em terras inglesas, tendo apenas havido uma gradual evolução, através do conhecimento e sabedoria acumulada pela sociedade, no decorrer dos séculos.

 

Desta forma, o sistema que inicialmente era constituído, pela legislação construída com base em costumes, ou seja, baseado no comportamento do Englishmen, foi sendo transformado em um direito eminentemente jurisprudencial, fundado sobre a razão, substituindo o direito baseado em costumes, verificado na época anglo-saxônica[14].

 

Observa-se portanto, perante todo o exposto, que a common law, inicialmente não detinha a ideia de vinculação obrigatória aos precedentes judiciais, principal característica observada nos países que atualmente adotam esta sistemática, tal vinculação foi sendo fixada gradualmente no decorrer da história, tendo sido notado os primeiros sinais de enrijecimento do stare decisis (obrigatoriedade de observação dos precedentes), apenas na segunda metade do século XIX, no caso Beamish v. Beamish, onde foi ditada a regra de que a House of Lords, estaria obrigatoriamente vinculada a seus precedentes, para que seja possível a previsibilidade da atuação judicial ao caso concreto.[15]

 

3. SISTEMAS JURÍDICOS ABERTOS E SISTEMAS JURÍDICOS FECHADOS

 

Como se observou no item acima, a tradição de civil law estabeleceu suas raízes, em uma estrutura legislativa fechada a interpretações, apoiando-se  em uma metodologia de aplicação dedutiva das conceituações sistemáticas trazidas pela Legislação, enquanto a tradição common law, se estruturou sob as bases dos costumes, possibilitando ao Magistrado julgar os casos que lhe são atribuídos com a análise de regras e princípios extraídos dos precedentes.[16]

 

Tais aspectos levaram estudiosos a concentrar-se no estudo do direito em si, não a partir da norma individualizada, mas sim do conjunto de regras que formam o ordenamento jurídico como um sistema, tendo esta concepção se originado de forma paralela ao Estado Moderno e ao Capitalismo[17].

 

Dentre as teorias que se originaram destes estudos, as teorias que mais influenciaram o estudo Contemporâneo do Direito, foram as desenvolvidas pelo jurista austríaco Hans Kelsen e pelo jurista americano Ronald Dworkin.

 

Influenciado pela doutrina de Immanuel Kant em seu Livro “Crítica a razão pura”, Kelsen iniciou seus estudos pretendendo construir um conhecimento metafísico do direito, assim como Kant havia realizado na seara das ciências naturais, ocupando-se para tanto de conceitos puros, orientando seu pensamento para o a priori jurídico na construção da sua Teoria Pura do Direito[18].

 

Segundo Kelsen, a ciência do direito se distanciaria das demais áreas do direito justamente por não se basear em uma compreensão da causa, mas sim pela categoria da imputação, uma vez que, o objeto do estudo do Direito, é a norma jurídica. Utilizando-se do método de análise descritivo, o jurista austríaco, limita seu estudo na descrição das normas jurídicas através de preposições jurídicas, na medida em que a seu ver o caráter obrigatório da norma jurídica não seria decorrente de uma orientação causal, mas sim pela categoria da imputação.

 

Neste sentido, as normas jurídicas são assim consideradas como preposições dotadas de um sentido objetivo de dever-ser, o qual é apurado em relação às demais normas, dotadas de um sentido subjetivo de dever-ser, e, respaldada por uma sanção estatal organizada, fato que a distinguiria essencialmente da norma moral, a qual não estatui qualquer sanção coercitiva socialmente organizada.[19]

 

Desta forma, o fundamento para a validade de uma norma jurídica estaria em outra norma jurídica, fato que faz com que o autor estabeleça a existência de uma norma fundamental, a qual reside acima de todo o ordenamento jurídico o prescrevendo e o validando. É justamente neste aspecto que se encontra o fundamento da pureza da teoria de Kelsen na limitação do sistema a norma fundamental, uma vez que, sem esta, seria inevitável recorrer a outros fatores sociais, como o poder, ou até mesmo metafísicas como ocorria no Direito Natural.

 

A concepção de sistema kelsiana, neste aspecto acaba por fechar o ordenamento jurídico, limitando a atuação do jurista a execução do conteúdo oriundo da norma jurídica, uma vez que a seu ver o ato de aplicação do Direito é um ato de produção normativa, pois a interpretação ocorre tanto pelo Poder Legislativo quando da produção de uma norma pelo legislador ordinário      que fixa o sentido da Constituição, como no plano judicial, quando o Poder Judiciário ao aplicar o Direito estaria produzindo uma norma individual com base em uma norma geral[20].

 

Com base em tal percepção, Kelsen traz que a abertura semântica dos textos legislativos, seria capaz de produzir uma multiplicidade de normas oriundas dos conjuntos de sentidos possíveis de uma mesma Lei, sendo tal individualização um papel não atribuído a ciência do Direito. Assim, a seu    ver caberia ao legislativo e ao judiciário conceder a legislação uma única interpretação que se firmasse dentro dos moldes delineados na norma geral.

 

Todavia, a visão da teoria pura do direito de Kelsen, restou prejudicada com os efeitos da Globalização e da descentralização do poder, na medida em que, houve uma proliferação de códigos, leis, portarias, regulamentos, dentre outros atos normativos, editados de forma pragmática por diversos órgãos governamentais, como por exemplo, portarias do Ministério do Trabalho e Emprego, fato que acabou por dificultar a coerência do sistema como um todo, sem trazer ao menos, uma regra conclusiva para que o Juiz, possa se orientar em caso de ausência de regra explícita sobre o caso analisado.

 

Por tais razões, Ronald Dworkin, através de uma crítica do positivismo jurídico, apresenta um modelo teórico que possui como objetivo dar uma solução adequada a questão da interpretação jurídica, partindo de uma ideia de integridade do Direito.

 

Para Dworkin, cada caso deve ser decidido como um complexo empreendimento em cadeia, na qual toda construção doutrinária e jurisprudencial existente até então deve ser utilizada como base para se chegar a resposta final do judiciário.

 

A teoria criada pelo jurista tem como base a distinção entre regras e princípios. Segundo o Teórico, a diferença entre estes conjuntos de padrões seria de natureza lógica, na solução da orientação oferecida, uma vez que, as regras seriam aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada, ou seja, a regra somente será válida se os fatos em análise são compreendidos pela mesma[21], já os princípios diferentemente das regras, não apresentam consequências jurídicas que seguem quando as condições de aplicação são dadas, apenas enunciam uma razão que conduz o jurista a um argumento e a uma determinada direção.[22]

 

Assim sendo, Dworkin entende que os princípios devem ser obrigatoriamente observados pelo intérprete, como uma forma de se chegar à justiça e a equidade, na medida em que, enunciam uma razão que o leva a uma determinada direção para se chegar à decisão a ser tomada.

 

Neste aspecto, a prática do direito implica em reflexões, elucidação teórica e crítica, a solução de litígios e argumentações, a obtenção de respostas, a “descoberta do direito” e a “discussão dos precedentes judiciais”; em suma, itens de prática interpretativa são apresentados como uma atividade já submetida à reflexão, unificada e autocrítica.[23]

 

No mundo ocidental, as duas principais famílias do Direito (Direito Romano-Germânico e Direito Anglo Saxão – Civil Law e Common Law), trazem consigo formas distintas de criação das normas básicas, que visam orientar padrões de conduta, que devem ser observados no ato da decisão judicial.

 

Na tradição dos sistemas jurídicos romano-germânicos, baseados na ideia de lei e de codificação, os sistemas normativos podem ser abertos ou fechados, também conhecidos como sistemas de tipicidade aberta e sistemas de tipicidade fechada.

 

Na concepção comum, tipo significa um padrão, uma regra geral a ser aplicada a determinados casos, sem considerar características individuais das pessoas que serão inseridas neste padrão. Segundo Kaufmann[24], tipo é a ordenação de dados concretos existentes segundo critérios de semelhança, nele há abstração e concretude, pois é encontrado tanto na vida social, como na norma jurídica.

 

Os sistemas de tipificação fechada são aqueles regidos pela regra de clausura, ou seja, os casos não enquadrados nas hipóteses legais previstas são automaticamente enquadrados na solução comum, nas palavras de Alberto Xavier[25], um sistema de tipicidade fechada, é percebido quando, a norma contém em si todos os elementos para a valoração dos fatos e produção dos efeitos, sem carecer de qualquer recurso ou elementos estranhos a ela e sem tolerar qualquer valoração que se substitua ou acresça aquela contida na norma legal, no ordenamento jurídico brasileiro, são exemplos de sistemas de tipificação fechada as normas penas e tributarias.

 

Já o sistema de tipicidade aberta, pode ser conceituado como um sistema em que se encontram regras e princípios harmônicos entre si, os quais permitem ao intérprete, trazer soluções a litígios de uma determinada seara do ordenamento utilizando-se de fontes que não provem do Poder Legislativo, é o caso trazido pelo artigo 4º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, a qual determina que, na omissão da lei, o juiz poderá de decidir utilizando a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

 

Ou seja, na concepção de sistema aberto é permitida a composição de valores opostos, vigentes em campos próprios e adequados, mesmo fazendo parte da mesma estrutura jurídica, de modo que se pode chegar a uma única solução que atenda uma diversidade de interesses acerca de determinada situação.[26]

 

Com o advento da Constituição Federal de 1988, foi possível observar a importância dada à sistemática tipológica aberta pelo constituinte, sendo observado em seu escopo princípios que permitem uma constante evolução interpretativa, ligados pelos princípios universais de direitos humanos, processos e procedimentos democráticos constitucionalmente previstos.

 

Com esta vertente, nos países da Civil Law, o Sistema Recursal se tornou o responsável pela estabilidade, integridade e coerência do sistema, interpretando normas gerais oriundas do Poder Legislativo, atribuindo-lhes significados ao caso concreto, esta necessidade acabou por aproximar a Tradição da Civil Law a Tradição da Common Law, na medida em que, o Poder Judiciário socorreu-se de técnicas utilizadas pelos países desta última família, para solucionar de forma eficaz e uniforme a grande quantidade de demandas que são levadas para a sua apreciação.

 

Muitos são os fatores que levaram o Poder Judiciário a tornar-se o principal órgão de “produção normativa” e a aproximação do sistema processual brasileiro ao sistema processual verificado nos países da Common Law, podendo-se citar como a de maior impacto a ineficácia do Poder Executivo   na regulamentação de normas que levam à efetividade do Estado Social de Direito.

 

Não obstante, pode-se observar que a própria Constituição Federal atribuiu este papel regulamentador indireto ao Poder Judiciário, na medida em que, traz em seu corpo os conhecidos “Remédios Constitucionais”, contra a ineficácia do Poder Legislativo, a exemplo disso, podemos citar o mandado de injunção, previsto no artigo 5º LXXI da Lei Maior, utilizado pelo cidadão nos casos em que a falta de norma regulamentadora, torna inviável a prática de um direito ou liberdade constitucionalmente assegurado.

 

Neste aspecto, mais do que interpretar normas jurídicas, o Poder Judiciário, acaba por criar normas de conduta com um certo grau de abstração e generalidade, afastando-se de sua função tradicional de sentenciar, ou seja, criar uma regra aplicável ao caso concreto. Na prática os Tribunais passam a preencher um espaço originalmente destinado ao Legislador.

 

Observa-se assim que esta nova função judicial da resolução da hipertrofia, morosidade e ineficiência do Poder Legislativo, e das Normas decorrentes deste, acabou por trazer ao Processo Judicial Brasileiro a aplicação do Sistema de Precedentes Judiciais, primeiramente observada no Processo Civil, com relação aos Recursos Extraordinários e Especiais, e, posteriormente ao Processo da Justiça do Trabalho com a reforma do sistema recursal, estabelecida pela Lei nº 13.015/2014 com relação ao Recurso de Revista, no processo do Trabalho.

 

CONCLUSÃO

 

O ordenamento jurídico brasileiro, detêm suas raízes no sistema jurídico romano-germânico Civil Law, possuindo como característica primordial, a positivação de normas que tutelam de forma genérica e abstrata, os direitos e deveres dos cidadãos, as quais são observadas pelo Poder Judiciário ao julgar os casos levados a sua análise, contudo, com a evolução natural do sistema este acabou por possibilitar ao Magistrado a função legislativa de forma indireta, quando é autorizado a este quando em frente a lacunas legislativas, julgar os casos em análise através de analogias, costumes e princípios gerais do direito.

 

De outro lado, o sistema jurídico anglo-saxão, conhecido como Common Law, com a origem na observação dos Costumes dos povos que o adotada, apresentam atualmente a característica da criação das normas jurídicas através do sistema dos precedentes fixados nos julgados anteriores.

 

A combinação destes sistemas jurídicos, é visível na atual ordem jurídica brasileira, uma vez que o julgador passa a considerar além das normas, os costumes, jurisprudências, valores morais e princípios como elementos constitutivos de direitos e elementos norteadores da solução entregue as partes.

 

Todavia, o aspecto híbrido percebido no ordenamento jurídico   brasileiro, sofre ainda a influência do Estado Democrático de Direito e do Neoconstitucionalismo onde a Constituição se torna norma basilar, devendo toda a ordem jurídica delimitar-se aos preceitos que esta traz em seu corpo.

 

Nesta seara, a forma estrutural trazida pela Constituição Federal à sociedade, estabelecendo de forma clara o caminho que deve ser tomado pelo sistema jurídico, afasta cada vez mais o ordenamento de suas origens romano-germânicas, fazendo com que as autoridades judiciárias voltem seus olhos para os precedentes, a história do ordenamento e para a jurisprudência, tomando estes como fonte inspiradora para suas decisões, preservando a unidade do sistema, mesmo diante das peculiaridades de cada caso levado a sua jurisdição.

 

Assim como o comportamento da sociedade não pode ser catalogado, face às alterações de interesses através dos séculos, o ordenamento jurídico não pode ficar inerte, devendo o Poder Judiciário ficar sensível as novas circunstâncias e contextos sociais, para compor a malha de suas decisões, assegurando não apenas a unidade do ordenamento como também a segurança jurídica.

 

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