O TRABALHO DECENTE E OS ASPECTOS DA DISCRIMINAÇÃO SALARIAL POR GÊNERO E RACIAL NA AMÉRICA LATINA

 

 

 

FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO

Desembargador Federal do Trabalho (TRT 2ª Região). Professor convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu da Escola Paulista de Direito. Mestre em Direito das Relações Sociais – Direito do Trabalho pela PUC/SP

 

JOUBERTO DE QUADROS PESSOA CAVALCANTE.

Professor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu PUC/PR e outros diversos cursos. Doutor em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Integração da América Latina pela USP/PROLAM. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A desigualdade que se arrasta pelo século XXI – 3. Princípio da igualdade – 4. O princípio da igualdade no direito internacional – 5. Discriminação – 6. A igualdade no trabalho – 7. O papel da OIT na construção dos direitos fundamentais no trabalho – 8. Trabalho decente – 9. A discriminação na ótica da OIT – Conclusão       

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

            

O objetivo de diversos Organismos Internacionais e da Organização Internacional do Trabalho (OIT) é a proteção da pessoa e de seus diversos direitos que formam o patamar mínimo que garanta a dignidade da pessoa humana, entre eles o trabalho decente.

           

Nessa busca, não só a OIT, como diversos países e organismos internacionais estabelecem agendas para o implemento do trabalho decente.

           

Como mecanismo de obtenção do trabalho decente, é inegável a importância, não só normativa, como também de políticas públicas e privadas, da valorização da igualdade salarial por gênero e raça.

           

No presente trabalho, após analisarmos diversos dados econômicos sobre a desigualdade na América Latina, trataremos da proteção jurídica internacional – princípio da igualdade (substancial e formal) e de não discriminação e seus desdobramentos.

 

2. A DESIGUALDADE QUE SE ARRASTA PELO SÉCULO XXI

           

Seguramente, a questão da desigualdade de gênero e racial no trabalho é o reflexo de vários “problemas” históricos, culturais, sociais, nível educacional, econômicos etc. Contudo, para a questão não se apresente desassociada da realidade do Continente, procuramos trazer informações sobre a desigualdade seara do trabalho, em especial, no tocante a questão salarial (gender pay gap).

           

A OIT assinala que a “desigualdade salarial é um problema persistente e universal”.[1] Em nível mundial, em um quadro geral (2016), a OIT estima que as mulheres ganham 77% do salário que os homens recebem para executar o mesmo tipo de função.[2] Claro que a dimensão dessa diferença salarial varia de acordo, entre outros, com o setor, a profissão, o grupo de trabalhadores, o país e ao longo do tempo.

           

No Relatório Global sobre Salários 2016/2017, quanto aos salários mais altos, a OIT indica que na Europa: (a) os 10% dos trabalhadores mais bem pagos recebem em média 25,5% do total dos salários pagos a todos os empregados em seus respectivos países, o que é quase o mesmo que os 50% que recebem os salários mais baixos (29,1%); (b) a parcela recebida pelos 10% mais bem pagos é ainda maior em algumas economias emergentes, como o Brasil (35%), a Índia (42,7%) e a África do Sul (49,2%); (c) a desigualdade salarial é ainda mais acentuada para as mulheres. Embora a diferença salarial geral por hora entre homens e mulheres na Europa seja de cerca de 20%, a diferença salarial entre homens e mulheres no grupo dos 1% de trabalhadores mais bem pagos chega a cerca de 45%. Entre homens e mulheres que ocupam cargos de diretores executivos e estão entre o 1% de trabalhadores mais bem pagos, a diferença salarial entre homens e mulheres é acima de 50%.[3]

 

Essas questões se mostram amplas e indicam existir diferenças salariais envolvendo outros critérios como idade e a própria maternidade. A título de exemplo, no Reino Unido as empregadas mães chegam a ganhar até 25% menos do que as empregadas que não são. Enquanto, na Alemanha está diferença é de 15%, em Portugal é de 10% e na Espanha de 5%.[4]

           

A questão se mostra mais aguda em algumas regiões, como a América Latina e Caribe, qual é considerada a região mais desigual do mundo.[5]

 

O Relatório de Desigualdade Global do Gênero (2016) do Fórum Econômico Mundial indica que o Brasil, dentre 144 países pesquisados, ocupa a 129ª posição no tocante à igualdade salarial entre gêneros. Para que seja possível a equiparação dos salários, respeitando-se os atuais índices de crescimento econômico, o Brasil necessitaria de 95 anos para obtê-la.[6]

 

Em relação à diferença decorrente de distinção de gênero, o estudo da Organização das Nações Unidas (Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe – CEPAL) indica que o problema antecede às discriminações no trabalho é bem mais amplo e envolve, por exemplo, oportunidades e empregabilidade. Segundo a CEPAL, em 2008, 31,6% das mulheres com mais de 15 anos não tinham renda própria, enquanto, o índice era de 10% entre os homens. Outro ponto importante, dentre os desempregados, 8,3% das mulheres encontravam-se nessa situação e entre os homens o índice era de 5,7%.[7]

 

Estudo do Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), denominado New Century, Old Disparities: Gender and Ethnic Wage Gaps in Latin America (2009), demonstra ainda a existência de grandes diferenças salariais relacionadas à gênero e raça na América Latina.[8] Nesse estudo, foram analisadas 18 nações latino-americanas.

 

O estudo do BID demonstrou que os homens continuam ganhando mais que as mulheres em todas as faixas etárias. As mulheres ganham salário menor (em média, 10%) que os homens mesmo, com melhor nível de instrução. Contudo, quando os economistas comparam homens e mulheres com a mesma idade e nível de instrução, a diferença salarial aumenta para 17%. As diferenças salariais variam muito nos diversos países do Continente, sendo que na Nicarágua a diferença é de 28% e no Brasil é de 30% (entre homens e mulheres, com a mesma idade e nível de instrução).

           

Os dados demonstram que, em geral, a menor diferença salarial por gênero é encontrada entre pessoas mais jovens com nível universitário e as maiores discrepâncias são encontradas entre trabalhadores com salários mais baixos, educação secundária incompleta e moradores de áreas rurais.

 

Além disso, os dados mostram que a diferença salarial por gênero aumenta com a idade e é ligeiramente mais alta entre trabalhadoras com filhos.

           

Outro ponto importante do estudo é a diferença salarial por raça.

           

Nesse aspecto, o estudo analisou as causas de diferenças salariais entre as minorias (indígenas e afrodescendentes) e a população branca aos países que dispunham de dados sobre o tema (Brasil, Bolívia, Chile, Equador, Guatemala, Peru e Paraguai).

           

O levantamento feito indica que, em uma média simples dos salários nesses países, as não-minorias ganham 38% a mais que as minorias. Analisando outros dados, como idade, gênero e nível de instrução, a diferença cai para 28%. No Brasil, a diferença salarial decorrente do critério étnico é de 39% (analisado isoladamente) e, quando avaliado com o nível de instrução, cai para 30%. O que se explica pelo baixo nível de escolaridade desses grupos de minorias no país.

 

3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE

           

A igualdade perante a lei visa à correção da desigualdade natural entre os homens. Os seres humanos são desiguais pela natureza, cada um com suas aptidões, todavia, sem exceção, todos devem ter um tratamento justo em face da lei.

           

Celso Ribeiro Bastos[9] afirma que a igualdade substancial denota o “tratamento uniforme de todos os homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida”.

           

A noção de igualdade posta nas ordens constitucionais contemporâneas reflete mais o ideal formal[10] do que o material ou substancial.

           

Nessa perspectiva, a igualdade formal significa o “direito de todo cidadão não ser desigualado pela lei senão em consonância com os critérios albergados ou ao menos não vedados pelo ordenamento constitucional.”[11]

           

O ideal da igualdade teve “transladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. Esta transformação é prenhe de significação. Com efeito, reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. Na verdade, a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. É como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento, respeitada a igualdade de todos perante este direito. Portanto, a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita na ordem jurídica. A igualdade é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja impositiva.”[12]

 

4. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE NO DIREITO INTERNACIONAL

            

Consagrado pela Revolução Francesa (1789), o princípio da igualdade encontra-se presente em diversos tratados internacionais.

           

Naquele momento da história (séc. XVIII), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão mencionava que “os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.” (art. 1º)

           

A Declaração dos Direitos Humanos da ONU (1945) prevê a igualdade, de modo que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” (art. 1º). Além disso, “todos são iguais perante a lei e, sem distinção, têm direito a igual proteção da lei. Todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação” (art. 7º).

           

Após a Declaração de Direitos Humanos, a preocupação e a proteção da igualdade serão objeto de vários Diplomas Normativos Internacionais, alguns de forma mais ampla, outros de forma direcionada à grupos específicos, como as mulheres.

           

Nesse contexto, os Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos[13] e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais[14] da ONU (1966) vai tratar da igualdade, respectivamente, nos art. 2º, item 1º e no art. 2º, itens 1º e 2º.

           

O Pacto de Direitos Civis e Políticos prevê a igualdade perante a lei, de forma ampla, determinando aos Estados-membros garantam “... a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação” (art. 26).

           

O tema não passou desapercebido pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) (1969). Pela Convenção, os Estados-membros “... comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social” (art. 1º).

           

Posteriormente, ainda o tema foi objeto de proteção para grupos específicos pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (ONU, 1974) e, recentemente, pela Declaração de Nova York (Convenção da Pessoa com Deficiência) (ONU, 2006).

 

5. DISCRIMINAÇÃO

           

No meio jurídico, discriminação indica: “(a) ato de separar uma coisa que está unida a outra; (b) separação entre coisas, cargos, serviços, funções ou encargos iguais, similares ou diferentes; (c) definição; (d) limitação decorrente da individuação da coisa; (e) classificação de algo, fazendo as devidas especificações; (f) tratamento preferencial de alguém, prejudicando outrem”.[15]

           

Para Mauricio Godinho Delgado,[16] discriminação é a “conduta pela qual se nega à pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela vivenciada.”

           

A discriminação genérica é odiosa e fere a dignidade do ser humano.

           

Dentre várias outras, como situações indicadoras de discriminação, podemos citar: idade, sexo, credo, estado civil, cor, origem social, estado de saúde, opinião política, parentescos, aparência física, estado de saúde, invalidez, deficiência física, nacionalidade etc.

           

Não pode haver diferenças entre os seres humanos. Daí a importância de critérios legais que proíbem as discriminações e que é decorrência direta da aplicação do princípio da igualdade.

           

No combate à discriminação, com o advento de critérios legais coibindo o tratamento diferenciado, surgiu a necessidade da formulação do princípio da não discriminação.

           

Pelo princípio da não discriminação, a ordem jurídica contempla uma série de mecanismos norteadores de uma vedação à adoção de medidas que impliquem condutas diferenciadas para com as pessoas em virtude de fatores que sejam injustamente discriminatórios para com a vida em sociedade.

 

6. A IGUALDADE NO TRABALHO

            

Além do princípio da igualdade está previsto de forma ampla em no universo normativo internacional, também a igualdade no trabalho e no emprego também é destacada em alguns Diplomas Internacionais.

           

A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos prevê: “1. Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego. 2. Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual. 3. Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de proteção social” (art. 23).

           

O princípio da igualdade é objeto de proteção no âmbito da União Europeia. Inicialmente, com o objetivo de permitir que os trabalhadores pudessem usufruir da livre circulação pelos países integrantes da União Europeia, o Tratado de Roma (1957) estabeleceu as bases para a coordenação dos sistemas de segurança social dos Estados membros, ao consagrar o princípio da igualdade de remuneração entre homens e mulheres e previu a criação do Fundo Social Europeu (FSE). O sistema de proteção social foi aprimorado pela Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores – arts. 2º, 3º e 16 (Carta Social, de 1989).

           

Na Declaração Sociolaboral do Mercosul (1998), revisada pelos Estados-membros em 2015, também se tem a proteção contra a discriminação em relação ao tratamento e às oportunidades no emprego e na ocupação, com a previsão de políticas públicas que fomentem a igualdade entre homens e mulheres, inclusive em relação a “postos de relevância” nas empresas e instituições (arts. 4º e 5º). A proteção jurídica também alcança as pessoas com deficiência e os trabalhadores migrantes e fronteiriços (arts. 6º e 7º).

           

Nesse aspecto, também a proteção ao trabalho e emprego da pessoa com deficiência está consagrada na Declaração de Nova York (art. 27) (ONU, 2006).

 

7. O PAPEL DA OIT NA CONSTRUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO TRABALHO

 

7.1. A Organização Internacional do Trabalho

                       

Com suas sementes lançadas no início do séc. XIX, a Comissão de Legislação Internacional do Trabalho, integrada por representantes dos governos, sindicalistas e universitários, presidida por Samuel Gompers, em 1914, em sua convenção anual na Filadélfia, já havia proposto a reunião de um congresso de trabalhadores por ocasião da Conferência de Paz[17].

           

Com a instalação da Conferência da Paz da Primeira Grande Guerra (janeiro de 1919), no Palácio de Versailles, houve a criação de uma Comissão de Legislação Internacional do Trabalho.

           

O escopo dessa Organização, segundo o Preâmbulo da Parte XIII do Tratado, é o estabelecimento da paz universal tendo como base a própria justiça social.

           

No Pacto da Sociedade das Nações, pelo art. 23, seus membros “se esforçarão para assegurar condições de trabalho equitativas e humanitárias para o homem, a mulher e a criança, em seus próprios territórios e nos países a que estendam suas relações de comércio e indústria, e, com tal objetivo, estabelecerão e manterão as organizações necessárias”.

           

A OIT foi instituída e tinha sua estrutura, seu funcionamento e suas finalidades disciplinadas nos arts. 387 a 427, Parte XIII, do Tratado de Versalhes.

           

Durante a 26a Conferência Geral da OIT (1944), foi aprovada a Declaração Referente aos Fins e Objetivos da OIT, instrumento conhecido como “Declaração da Filadélfia”, no qual se reafirmou os princípios fundamentais sobre os quais repousa a OIT.

           

Nessa ocasião, a Conferência reafirmou os princípios fundamentais: (a) trabalho não é mercadoria; (b) a liberdade de expressão e de associação é uma condição indispensável a um processo ininterrupto; (c) a penúria, seja onde for, constitui um perigo para a prosperidade geral; (d) a luta contra a carência, em qualquer nação, deve ser conduzida com infatigável energia, e por um esforço internacional e conjugado, no qual os representantes dos empregadores e empregados discutam, em igualdade, com os dos Governos, e tomem com eles decisões de caráter democrático, visando ao bem comum.

           

Enquanto, genericamente, suas finalidades são: (a) o pleno emprego e a melhoria do nível de vida dos trabalhadores; (b) o emprego dos trabalhadores em ocupações em que possam encontrar sua plena realização e, assim, contribuir para o bem comum; (c) o fomento da formação profissional; (d) o incremento da possibilidade de os trabalhadores participarem de forma equitativa nos frutos do progresso em matéria de salários, assegurando um salário-mínimo vital; (e) a negociação livre e efetiva dos contratos coletivos de trabalho; (f) a segurança social; (g) a proteção da vida e da saúde dos trabalhadores, em todas as suas ocupações; (h) a proteção da infância e da maternidade; (i) um nível adequado de alimentação, de vida e de cultura; (j) a garantia de uma igualdade de oportunidades nos campos profissional e educativo.

           

Desde maio de 1946, a OIT integra a ONU como um organismo especializado (agência especializada).

 

Na 29a Conferência Internacional do Trabalho da OIT (1946), foi aprovada a Constituição da Organização Internacional do Trabalho, a qual acabou por incorporar a Declaração da Filadélfia.

           

A Conferência Internacional da OIT preocupa-se com a justiça social necessária para a garantia da paz universal e permanente; o crescimento econômico que é essencial, mas não suficiente para assegurar o progresso social e a erradicação da pobreza; a garantia de princípios e direitos fundamentais no trabalho reveste-se de uma importância ao assegurar aos interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa nas riquezas para as quais tenham contribuído, assim como o desenvolvimento pleno do seu potencial humano e a existência de uma situação de crescente interdependência econômica. Por conta disso, 50 anos depois da Declaração da Filadélfia, a Conferência Internacional da OIT adota a Declaração sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho (junho/98).

 

7.2. Objetivos da OIT

            

O início do século XX foi marcado pelo primeiro grande confronto bélico mundial, o qual levou à morte milhões de pessoas. Na busca da paz mundial, houve o consenso no sentido de que seria necessária a formulação de políticas globais para a justiça social. Com o referido intuito, foi estabelecida a criação da OIT como organismo mundial.

           

Na essência, os princípios básicos que levaram à constituição da OIT são: “(a) um sentimento de justiça social, por existirem, ainda, condições de trabalho que implicam, para um grande número de pessoas, miséria e privações; (b) o perigo da injustiça social, para a manutenção da paz, em vista do descontentamento que gera; (c) a similaridade das condições de trabalho na ordem internacional, a fim de evitar que os esforços de certas nações desejosas de melhorar a sorte dos seus trabalhadores possam ser obstados pela não adoção, por outros países, de regimes de trabalho realmente humanos”.[18]

           

Atualmente, os objetivos norteadores da atuação da OIT são: “(a) o objetivo da OIT não se restringe a melhorar as condições de trabalho, mas a melhorar a condição humana no seu conjunto; (b) a OIT não procura unicamente a melhoria das condições materiais de existência. Ela dá ênfase tanto à luta contra a necessidade, visando ao progresso material e à segurança econômica, como à defesa dos valores da liberdade – notadamente da liberdade de expressão e de associação de dignidade e de igualdade – em particular da igualdade de oportunidades, independentemente de raça, da crença ou do sexo; (c) a ação da Organização não se limita à proteção dos trabalhadores propriamente ditos, porquanto alcança o conjunto dos seres humanos nas suas relações com o trabalho; (d) os textos fundamentais da OIT insistem na necessidade de um esforço concentrado, internacional e nacional, para promover o bem comum, isto é, para assegurar o bem-estar material e espiritual da humanidade; (e) esses princípios de base da OIT sublimam que a ação para melhorar as condições sociais da humanidade, no sentido mais amplo do termo, não deve constituir um setor distinto das políticas nacionais ou da ação internacional, pois representa o próprio objeto dos programas econômicos e financeiros e que estes devem ser julgados sob esse prisma. Afirma-se, assim, a primazia do social em toda planificação econômica e a finalidade social do desenvolvimento econômico.”[19]

 

7.3. Os direitos fundamentais no trabalho no âmbito da OIT

            

A Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho da OIT (1998) traz como direitos fundamentais: a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório; c) a abolição efetiva do trabalho infantil; e d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

           

Com a Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, a OIT elegeu 8 Convenções como integrantes da Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho, são elas: a) Convenção 29 – Trabalho Forçado (1930); b) Convenção – Liberdade Sindical e proteção do direito de sindicalização (1948); c) Convenção 98 – Direito de sindicalização e de negociação coletiva (1949); d) Convenção 100 – Igualdade de remuneração (1951); e) Convenção 105 – Abolição do trabalho forçado (1957); f) Convenção 111 – Discriminação (emprego e ocupação) (1958); g) Convenção 138 – Idade Mínima (1973); h) Convenção 182 – Piores Formas de Trabalho Infantil (1999).

           

Importante lembrar que a Declaração de Princípios e Direitos Fundamentais, ao lado da Declaração da Filadélfia e da Constituição, é um Diploma normativo obrigatório para todos os Estados membros da OIT.

 

8. TRABALHO DECENTE

            

Na visão da OIT, trabalho decente é o trabalho produtivo e adequadamente remunerado, exercido em condições de liberdade, equidade, e segurança, sem quaisquer formas de discriminação, e capaz de assegurar uma vida digna a todas as pessoas que vivem de seu trabalho. Em suma: no trabalho decente há o respeito aos direitos do trabalhador, como forma de resguardo a sua dignidade.[20]

           

Para a OIT, os eixos para a formulação da Agenda do Trabalho Decente são: (a) criação de empregos de qualidade para homens e mulheres; (b) a extensão da proteção social; (c) a valorização e o fortalecimento do diálogo social; (d) a aplicação dos princípios e direitos fundamentais no trabalho, os quais estão inseridos na Declaração dos Direitos e Princípios Fundamentais do Trabalho da OIT (1998).

 

9. A DISCRIMINAÇÃO NA ÓTICA DA OIT

            

A violação ao princípio da igualdade, especialmente, nas matérias relacionadas com a igualdade de gênero e a racial, quando relacionadas com o trabalho ou emprego, implica em formas odiosas de discriminação e não se justificam mais, em nenhuma situação.

           

Como pontuado inicialmente, os estudos da CEPAL, Banco Mundial e da OIT indicam ainda a existência de defasagem salarial, por diversos motivos, entre eles em função do gênero e da raça.

 

9.1. Discriminação racial

                

De forma geral, racismo é a doutrina que apregoa a superioridade de uma determinada raça. É a separação e a marginalização de uma raça por outra que se autodenomina de superior.[21]

    

Arion Sayão Romita[22] afirma que: “Racismo é um conjunto de práticas e ideias que preconizam a supremacia de um grupo racial sobre outro. Origina-se de preconceito e enseja a repressão penal por força de um sentimento de repugnância ou inferioridade baseado em raça, cor, etnia ou procedência nacional”.

    

Não se pode negar que o racismo está relacionado com uma modalidade de discriminação.

           

Discriminação racial, de acordo com o art. 1º da Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1968)[23], é definida como sendo toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos ou liberdades fundamentais nos campos políticos, econômico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pública.

           

A Convenção 111[24] da OIT (1958) trata da discriminação em matéria de emprego e ocupação, sendo que o Estado membro signatário dessa convenção deve estabelecer uma política nacional que tenha por fim promover, por métodos adequados às circunstâncias e os usos nacionais, a igualdade de oportunidades e de tratamento em matéria de emprego e profissão. Trata-se de um mecanismo de se obter o respeito da plena igualdade de homens e mulheres nas relações individuais e coletivas de trabalho.

           

De acordo com o art. 1o, § 1o, Convenção 111, o termo “discriminação” compreende: (a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião pública, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; (b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.

           

Para fins de aplicação da Convenção 111, os temos “emprego” e “profissão” incluem o acesso à formação profissional, ao emprego, às diferentes profissões, bem como às condições de emprego (art. 1º, § 3º).

           

Não constituem discriminação: (a) a constatação de distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego (art. 1º, § 2º); (b) a adoção de medidas em relação a uma pessoa, suspeita legítima de se entregar a uma atividade prejudicial à segurança do Estado ou cuja atividade se encontre realmente comprovada, desde que a referida pessoa tenha o direito de recorrer a uma instância competente, estabelecida de acordo com a prática nacional (art. 4º); (c) as medidas especiais de proteção ou de assistência previstas em outras convenções ou recomendações adotadas pela Conferência Internacional do Trabalho da OIT (art. 5º, § 1º); (d) qualquer membro pode, depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, definir como não discriminatórias quaisquer outras medidas especiais que tenham por fim salvaguardar as necessidades particulares de pessoas em relação às quais a atribuição de uma proteção ou assistência especial seja, de uma maneira geral, reconhecida como necessária, por motivos tais como o sexo, a invalidez, os encargos de família ou o nível social ou cultural (art. 5º, § 2º).

           

O art. 14 da Convenção 117[25] da OIT (1962) estabelece a não discriminação em matéria de raça, cor, sexo, crença, associação tribal ou filiação sindical. Deve ser eliminada toda e qualquer discriminação em matéria de: (a) legislação e às convenções do trabalho, que deverão proporcionar um tratamento econômico equitativo a todos os que residam ou trabalhem legalmente no país; (b) admissão aos empregos públicos e privados; (c) condições de contratação e de promoção; (d) facilidades de formação profissional; (e) condições de trabalho; (f) medidas relativas à higiene, à segurança e ao bem-estar; (g) disciplina; (h) participação na negociação de convenções coletivas; (i) valores salariais, que devem ser estabelecidos de acordo com o princípio de retribuição idêntica por trabalho idêntico, no mesmo processo e na mesma empresa. Serão tomadas todas as medidas práticas e possíveis a fim de reduzir todas as diferenças nos valores salariais que provenham de discriminações baseadas na raça, na cor, no sexo, na crença, na qualidade de membro de um grupo tradicional ou na filiação sindical, elevando os valores aplicáveis aos trabalhadores menos remunerados. Os trabalhadores procedentes de um país contratados para trabalharem noutro país poderão obter, para além do seu salário, vantagens em espécie ou em gêneros para fazerem frente a todos os encargos pessoais ou familiares razoáveis que resultem do emprego fora do seu lar.

           

No texto da Constituição Brasileira de 1988, tem-se: (a) como objetivo fundamental da República Federativa do Trabalho, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV); (b) a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais (art. 5o, XLI); (c) prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (art. 5o, XLII).

           

A Lei 7.716, de 5/1/1989, define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor. Tem-se a pena de reclusão de 2 a 5 anos para quem: (a) impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional; (b) negar ou obstar emprego em empresa privada. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional ou étnica: (1) deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igualdade de condições com os demais trabalhadores; (2) impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de benefício profissional; (3) proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho, especialmente quanto ao salário. Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem: em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.

           

O empregador responsável pela prática discriminatória racial, além de estar cometendo um crime, estará cometendo ilícitos administrativos e trabalhistas. Na seara trabalhista, será responsabilizado: (a) pela dispensa indireta (justa causa do empregador); (b) por danos morais pela violação aos direitos de personalidade do trabalhador (responsabilidade civil); (c) por eventuais danos materiais à capacidade de trabalho do empregado (responsabilidade civil).

 

9.2. Discriminação por gênero

    

A Convenção da ONU sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher[26] assevera que os Estados membros adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na esfera do emprego a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, os mesmos direitos, em particular: (a) o direito ao trabalho como direito inalienável de todo ser humano; (b) o direito às mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicação dos mesmos critérios de seleção em questões de emprego; (c) o direito de escolher livremente profissão e emprego, o direito à promoção e à estabilidade no emprego e a todos os benefícios e outras condições de serviço, e o direito ao acesso à formação e à atualização profissionais, incluindo aprendizagem, formação profissional superior e treinamento periódico; (d) o direito a igual remuneração, inclusive benefícios, e igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor, assim como igualdade de tratamento com respeito à avaliação da qualidade do trabalho; (e) o direito à seguridade social, em particular em casos de aposentadoria, desemprego, doença, invalidez, velhice ou outra incapacidade para trabalhar, bem como o direito de férias pagas; (f) o direito à proteção da saúde e à segurança nas condições de trabalho, inclusive a salvaguarda da função de reprodução (art. 11). Acentua, ainda, que com o intuito de impedir a discriminação contra a mulher por razões de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito a trabalhar, os Estados-partes tomarão as medidas adequadas para: (a) proibir, sob sanções, a demissão por motivo de gravidez ou licença de maternidade e a discriminação nas demissões motivadas pelo estado civil; (b) implantar a licença de maternidade, com salário pago ou benefícios sociais comparáveis, sem perda do emprego anterior, antiguidade ou benefícios sociais; (c) estimular o fornecimento de serviços sociais de apoio necessários para permitir que os pais combinem as obrigações para com a família com as responsabilidades do trabalho e a participação na vida pública, especialmente mediante fomento da criação e desenvolvimento de uma rede de serviços destinados ao cuidado das crianças; (d) dar proteção especial às mulheres durante a gravidez nos tipos de trabalho comprovadamente prejudiciais para elas (art. 11).

           

A Convenção 100[27] da OIT (1951) trata do salário igual para trabalho de igual valor entre o homem e a mulher: (a) a expressão “igualdade de remuneração para a mão de obra masculina e a mão de obra feminina por um trabalho de igual valor” refere-se às taxas de remuneração fixas sem discriminação fundada no sexo (art. 1o, b); (b) não deverão ser consideradas como contrárias aos princípios de igualdade de remuneração para a mão de obra masculina e a mão de obra feminina, por um trabalho de igual valor, as diferenças entre as taxas de remuneração, que correspondem, sem consideração de sexo, às diferenças resultantes de tal avaliação objetiva nos trabalhos a efetuar (art. 3o, § 3o).

           

A OIT, com o intuito de evitar as discriminações entre o nacional e o estrangeiro, aprovou outras: (a) Convenções 19 (1925), sobre acidentes de trabalho; (b) Convenções 66 (1939), revista pela 97 (1949) e complementada pela 143 (1975), que trata do problema imigratório; (c) Convenções 118 (1962), cuida da Seguridade Social.[28]

    

Na Constituição Federal, verifica-se um sistema de proteção amplo. Destaca-se: (a) que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art. 5º, I); (b) proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo (art. 7º, XXX); (c) licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias (art. 7º, XVIII); (d) garantia de emprego à mulher gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT); (e) seguro-maternidade (art. 201, III); (f) proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos (art. 7º, XX).

 

CONCLUSÃO

            

O sistema de proteção da igualdade prevista na ordem jurídica (internacional e nacional) é bastante ampla e de cunho meramente formal.

           

A dignidade do trabalhador repousa no alicerce do trabalho decente, em que, verdadeiramente, os direitos trabalhistas sejam respeitados, objetivando, no máximo possível, que se tenha uma igualdade substancial.

           

Infelizmente, os dados estatísticos demonstram o descompasso da ordem jurídica internacional e nacional (igualdade formal), ao apontar, diante das relações econômico-sociais, um desnível salarial acentuado (= discriminação social), como fator inarredável da ausência da igualdade substancial entre homens e mulheres (discriminação de gênero), bem como entre pessoas brancas e negras (discriminação racial). 

           

Portanto, a proteção jurídica tem se mostrado insuficiente para que se alcance a igualdade substancial. É primordial que, a partir do regramento jurídico existente, se adotem políticas públicas e privadas que progressivamente visem a eliminação dessas desigualdades, como mecanismos de obtenção do trabalho decente, de modo a alcançar a dignidade da pessoa humana também pelo trabalho.

 


[1] OELZ, Martin; OLNEY, Shauna; TOMEI, Manuela. Igualdade salarial. Um guia introdutório. Genebra: Departamento de Normas Internacionais do trabalho, Departamento de Igualdade e Condições no Trabalho da OIT, 2013, p. 4.

 

[2] OELZ, Martin; OLNEY, Shauna; TOMEI, Manuela. Ob. cit., p. 15.

 

[3] “Crescimento de salários no mundo cai para o nível mais baixo em quatro anos”. In http://www.ilo.org/brasilia/noticias/WCMS_538230/lang--pt/index.htm, acessado em 27.2.2017.

 

[4]“OIT: paridade salarial entre mulheres e homens vai levar mais de 70 anos”. In https://economia.uol.com.br/empregos-e-carreiras/noticias/redacao/2016/03/07/oit-paridade-salarial-entre-mulheres-e-homens-vai-levar-mais-de-70-anos.htm, acessado em 27.2.2017. ALVES, José Eustáquio Diniz. As desigualdades de gênero na América Latina e Caribe. In http://premiowepsbrasil.org/as-desigualdades-de-genero-na-america-latina-e-caribe/, acessado em 12.2.2016.

 

[5] ALVES, José Eustáquio Diniz. As desigualdades de gênero na América Latina e Caribe. In http://premiowepsbrasil.org/as-desigualdades-de-genero-na-america-latina-e-caribe/, acessado em 12.2.2016.

 

[6] “Pais levará 100 anos para igualar salários dos dois sexos”. In istoe.com.br/pais-levara-100-anos-para-igualar-salarios-dos-dois-sexos/, acessado em 27.2.2017.

 

[7] ONU. Comissão Econômica para a América Latina e o Caribe – CEPAL. What kind of State? What kind of equality? http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/16657/S1000330_pt.pdf?sequence=1, acessado em 12.2.2016.

 

[8] ATAL, Juan Pablo; ÑOPO, Hugo; WINDER, Natalia. New Century, Old Disparities: Gender and Ethnic Wage Gaps in Latin America. Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID), in http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=2208929, acessado em 10.02.2016.

 

[9] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 187.

 

[10] A respeito dessa afirmação, José Afonso da Silva aduz: “A afirmação do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão cunhou o princípio de que os homens nascem e permanecem iguais em direito. Mas aí firmara a igualdade jurídico-formal no plano político, de caráter puramente negativo, visando abolir os privilégios, isenções pessoais e regalias de classe. Esse tipo de igualdade gerou as desigualdades econômicas, porque fundada ‘numa visão individualista do homem, membro de uma sociedade liberal relativamente homogênea’. Nossas constituições, desde o Império, inscreveram o princípio da igualdade, como igualdade perante a lei, enunciado que, na sua literalidade, se confunde com a mera isonomia formal, no sentido de que a lei e sua aplicação tratam a todos igualmente, sem levar em conta as distinções de grupos. A compreensão do dispositivo vigente, nos termos do art. 5º, caput, não deve ser assim tão estreita. O intérprete há que aferi-lo com outras normas constitucionais, conforme apontamos supra e, especialmente, com as exigências da justiça social, objetivo da ordem econômica e da ordem social. Considerá-lo-emos como isonomia formal para diferenciá-lo da isonomia material, traduzida no art. 7º, XXX e XXXI, que já indicamos no nº 1 supra. A Constituição procura aproximar os dois tipos de isonomia, na medida em que não se limitara ao simples enunciado da igualdade perante a lei; menciona também igualdade entre homens e mulheres e acrescenta vedações à distinção de qualquer natureza e qualquer forma de discriminação” (Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 217).

 

[11] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit., p. 188.

 

[12] BASTOS, Celso Ribeiro. Ob. cit., p. 191.

 

[13] “Cada Estado Parte no presente Pacto compromete-se a respeitar e a garantir a todos os indivíduos que se encontrem nos seus territórios e estejam sujeitos à sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem qualquer distinção, derivada, nomeadamente, de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política, ou de qualquer outra opinião, de origem nacional ou social, de propriedade ou de nascimento, ou de outra situação” (art. 2º, item 1º).

 

[14] “1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.

2. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a garantir que os direitos nele enunciados e exercerão em discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação” (art. 2º, itens 1º e 2º).

 

[15] DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2, p. 191.

 

[16] DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 772.

 

[17] POTOBSKY, Geraldo W. Von; CRUZ, Héctor G. Bartolomei de la. La Organización Internacional del Trabajo. Buenos Aires: Astrea, 2002, p. 5-6.

 

[18] SÜSSEKIND, Arnaldo. Direito internacional do trabalho. São Paulo: LTr, 1983, p. 108.

 

[19] SÜSSEKIND, Arnaldo. Ob. cit., p. 112.

 

[20] Arion Sayão Romita[20] ensina: “O conceito de trabalho decente foi formulado pela Organização Internacional do Trabalho para assinalar as prioridades da Organização e atualizar seu enfoque para o século XXI. Baseia-se no reconhecimento de que o trabalho é fonte da dignidade pessoal, estabilidade familiar, paz na comunidade, de democracias que produzem para as pessoas e crescimento econômico que aumenta as possibilidades de trabalho produtivo e o desenvolvimento das empresas. Na visão da OIT, o emprego produtivo e o trabalho decente são elementos-chave para alcançar a redução da pobreza. O trabalho decente reflete as prioridades da agenda social, econômica e política do sistema internacional, a saber: a globalização justa, atenuação da pobreza, segurança, inclusão social, dignidade, diversidade” (Direitos fundamentais nas relações de trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2009, p. 240).

 

[21] “1. Direito Penal. (a) Teoria defensora da superioridade de uma raça humana sobre as demais; (b) crime inafiançável e imprescritível consistente em fazer discriminação racial, sujeito a pena de reclusão; (c) segregacionismo; tipo de preconceito conducente à segregação de determinadas minorias étnicas; (d) ação ou qualidade racista; (e) discriminação e perseguição contra raças consideradas inferiores (Matteucci). 2. Sociologia geral. (a) Conjunto de caracteres físicos, morais e intelectuais que distinguem certa raça; (b) apego à raça” (DINIZ, Maria Helena. Ob. cit., v. 4, p. 29).

 

[22] ROMITA, Arion Sayão. Ob. cit., p. 331.

 

[23] Foi adotada pela Resolução 2.106-A da Assembleia Geral das Nações Unidas em 21/12/1965. Foi ratificada pelo Brasil em 27/3/1968.

 

[24] Aprovada na 42ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (1958). Entrou em vigor no plano internacional em 15/6/1960. No Brasil foi aprovada pelo Decreto Legislativo 104, de 24/11/1964. Ratificação ocorrida em 26/11/1965. Promulgação pelo Decreto 62.150, de 19/1/1968.

 

 

[25] Aprovada na 46ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (1962). Entrou em vigor no plano internacional em 25/4/1964. No Brasil foi aprovada pelo Decreto Legislativo 65, de 30/11/1966. Ratificação ocorrida em 24/3/1969. Promulgação pelo Decreto 66.496, de 27/4/1970.

 

[26] O Brasil aprovou a Convenção da ONU a respeito da Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (assinada pela República Federativa do Brasil, em Nova York, no dia 31/3/1981, com reservas aos seus artigos 15, § 4º, e 16, § 1o, alíneas a, c, g e h). A Convenção foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo 93, de 14/11/1093. O Decreto 89.460, de 20/3/1984, promulgou a norma. Na sequência, o Decreto Legislativo 26, de 22/6/1994, revogou o Decreto Legislativo 93. Na sequência, o Decreto 89.460 foi revogado pelo Decreto 4.377, de 13/9/2002.

 

[27] Aprovada na 34ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho (1951). Entrou em vigor no plano internacional em 23/8/1953. No Brasil foi aprovada pelo Decreto Legislativo 24, de 29/5/1956. Ratificação ocorrida em 25/4/1957. Promulgação pelo Decreto 41, 25/6/1957.

 

[28] O Brasil ratificou as Convenções 19, 97, 100, 111 e 118.

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Outubro/2017