A (DES)PROTEÇÃO À MATERNIDADE E À PATERNIDADE NA LEGISLAÇÃO LABORAL BRASILEIRA

 

 

 

                                                                             HELENA KUGEL LAZZARIN

Advogada no Escritório de Advocacia Lazzarin Advogados Associados. Doutoranda em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Bacharel em Direito e Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas CNPQ/PUCRS "Estado, Processo e Sindicalismo". Pesquisadora do Grupo de Pesquisa "Trabalho e Capital: retrocesso social e avanços possíveis", vinculado à UFRGS/FEMARGS. Integrante do Núcleo de Direitos Humanos e do Grupo de Pesquisa "Direitos Humanos e Descolonialidade" da UNISINOS. Membro do Comitê de Ética em Pesquisa no Sistema de Saúde Mãe de Deus - CEP/SSMD. Professora Convidada no Curso de Especialização em Direito e Processo do Trabalho – PUCRS

 

                                                                         GODDMAN ANDRADE SANTOS

Advogado. Mestrando em Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS (Bolsista CNPq). Especialista em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Mato Grosso – UFMT. Integrante do Grupo de Pesquisa “Direito e Fraternidade”, vinculado à UFRGS

 

 

 

Resumo: O presente estudo objetiva analisar as normas relativas à maternidade e à paternidade no ordenamento jurídico brasileiro – considerando, inclusive, as normas advindas com a Reforma Trabalhista. Para isso, as normas que decorrem da relação de emprego (na modalidade empregatícia), as quais estabelecem normas diferenciadas para mulheres e homens acerca dos institutos da maternidade e da paternidade, serão analisadas, com a intenção de verificar se, de fato, essas normas cumprem sua finalidade protetiva, ou se, ao contrário, são um fator agravante à discriminação das mulheres no mercado de trabalho. A pesquisa é de cunho bibliográfico e utiliza autores nacionais e internacionais, bem como leituras e pesquisa em livros, artigos de revistas, sites oficiais e legislação nacional e internacional.

 

Palavras chave: Legislação trabalhista. Maternidade. Paternidade. Proteção. Desigualdade.

 

 

SUMÁRIO:  1.Introdução – 2.A Proteção à Maternidade – 3.A Proteção à Paternidade: a desigualdade entre as licenças maternidade e paternidade como contribuição à desigualdade de gênero – 4.Conclusão – 5.Referências   

 

 

 

1.  Introdução

 

O presente trabalho tem como objetivo analisar as normas relativas à maternidade e à paternidade no ordenamento jurídico brasileiro. Para isso, far-se-á uma análise das normas que decorrem da relação de emprego (na modalidade empregatícia), que estabelecem normas diferenciadas para mulheres e homens, acerca dos institutos da maternidade e da paternidade.

 

A pesquisa tem o objetivo de verificar se, de fato, essas normas cumprem sua finalidade protetiva, ou se, ao contrário, são um fator agravante à discriminação das mulheres no mercado de trabalho. A referida análise será realizada à luz dos princípios da igualdade e da não discriminação, consagrados no Direito Internacional dos Direitos Humanos e na atual Constituição Federal.

 

O desenvolvimento da pesquisa bibliográfica terá como embasamento autores nacionais e internacionais, sendo utilizadas leituras e pesquisa em livros, artigos de revistas, sites oficiais e legislação nacional e internacional.

 

2.  A Proteção à Maternidade

 

A legislação sobre a proteção à maternidade, no Brasil, sofreu influência significativa das Convenções da Organização Internacional do Trabalho e de outros documentos internacionais. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 7º, XVIII, estabeleceu como direito das trabalhadoras urbanas e rurais a licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias. A norma constitucional, ainda, apresenta como um dever da Previdência Social a proteção à maternidade, no seu artigo 201, inciso II.[1]

 

A Consolidação das Leis do Trabalho, ainda, apresenta medidas de proteção à maternidade, em seus artigos 391 a 400. O primeiro dispositivo expressa:

 

Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

 

Desse modo, o dispositivo reitera o estado de gravidez e o casamento como motivos proibidos de discriminação.[2] Essa e as demais medidas previstas na Seção V se estendem a todas as empregadas, conforme os artigos 3º[3] e 6º[4] do diploma legal.

 

Esclarece-se que os dispositivos de proteção à maternidade são também aplicados às empregadas domésticas,[5] às trabalhadoras avulsas,[6] às seguradas especiais,[7] e às trabalhadoras autônomas.[8] As estagiárias,[9] no entanto, não usufruem deste direito – somente poderiam usufruir caso contribuíssem para a Previdência Social como facultativas, pois não são consideradas contribuintes compulsórias, em face de não ter a bolsa natureza de renda, mas de auxílio-educação.

 

Ressalta-se que, até 2002, negava-se o salário-maternidade à mãe adotiva, por falta de previsão legal. De forma tardia, assim, a Lei nº 10.421, de 2002, acrescentou a alínea “A” ao artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho e estendeu a licença-maternidade à empregada[10] que adotar ou que obtiver a guarda judicial de uma criança: “à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392”.[11]

 

A Constituição Federal determina que a duração da licença-maternidade será de cento e vinte dias, sendo flexível no que tange a sua distribuição. A legislação menciona “licença à gestante”, pressupondo-se, assim, que uma parte deste período será antes do parto.[12]

 

O artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece:

 

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

 

Durante este período, assim, a mulher terá direito ao salário integral,[13] o qual deverá ser custeado pela Previdência Social.

 

Relativamente ao salário-maternidade, estabelece o artigo 71 da Lei nº 8.213 de 1991:

 

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.

           

Desse modo, as trabalhadoras urbanas e rurais – incluindo as empregadas domésticas, as trabalhadoras avulsas, as seguradas especiais[14] e as trabalhadoras autônomas – têm direito ao salário-maternidade, o qual será custeado pela Previdência Social. Conforme o artigo 71-A da referida lei, também terá direito ao salário-maternidade a segurada ou o segurado que adotar ou que obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, pelo período de cento e vinte dias.

 

Cumpre mencionar que a empregada de pessoa jurídica que aderir ao Programa “Empresa Cidadã”[15] poderá prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade. A Lei[16] prevê que durante a prorrogação da licença-maternidade a empregada terá direito à remuneração integral e que os dois meses adicionais de licença serão concedidos imediatamente após o período de cento e vinte dias previsto.

 

Esta Lei foi criada tendo como base dados da Sociedade Brasileira de Pediatria,[17] os quais apontam que a amamentação regular, por seis meses, reduz dezessete vezes as chances de a criança contrair pneumonia, cerca de cinco vezes a possibilidade de anemia e cerca de duas vezes a ameaça de problemas intestinais. No período de prorrogação da licença, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, já que tais situações estariam contra o objetivo do programa. É importante referir que, ainda que a empresa tenha aderido ao Programa, é necessária a concordância da trabalhadora gestante. Quanto ao Programa, compreende-se que, com a intensa adesão a este, poderia haver uma redução dos custos relativos à Saúde, já que esta faz parte do sistema da Seguridade Social no Brasil.

 

Destaca-se que, conforme a Orientação Jurisprudencial nº 30 do Tribunal Superior do Trabalho,[18] não é permitida a renúncia ou a transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.

 

Destaca-se também a previsão do artigo 394 da Consolidação: “Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação”.

 

O artigo 394-A, por sua vez, foi modificado pela Reforma Trabalhista. Anteriormente, determinava o afastamento da empregada gestante de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres. Na sua redação atual, o dispositivo permite, em seus incisos, o trabalho da gestante em atividades consideradas insalubres, mediante a apresentação de atestado médico – o qual poderia ser, inclusive, fornecido pelo médico da empresa.

 

A nova redação do artigo é extremamente prejudicial às mulheres trabalhadoras. A Constituição Federal determina a permanente redução dos riscos e dos danos à saúde de quem trabalha. A legislação laboral, portanto, deveria incentivar a eliminação desses agentes, e não o aumento das possibilidades de exposição ao mal que causam. A exposição da gestante a situação insalubre, desse modo, representa um grande retrocesso da legislação trabalhista,[19] desfavorecendo, em mais um aspecto, esse coletivo de mulheres trabalhadoras.

 

Conforme o artigo 391-A[20] da Consolidação das Leis do Trabalho, ainda, a empregada gestante não pode ser dispensada desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.[21] A gestante dispensada sem justa causa, dessa forma, terá direito à reintegração enquanto sua estabilidade estiver em curso. No entanto, no caso de existir animosidade entre empregada e empregador, o julgador poderá converter esta reintegração no valor pecuniário substitutivo.[22]

 

Conforme a Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho:[23]

 

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

 

Verifica-se que a Súmula esclarece outros dois pontos, nos seus incisos I e III, os quais eram controversos tanto na doutrina como na jurisprudência.

 

O desconhecimento do estado gravídico, pelo empregador, não afasta o direito à reintegração ou ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Esta previsão é compatível com o artigo 373-A, IV,[24] da Consolidação das Leis do Trabalho, que veda a comprovação de esterilidade ou gravidez na admissão ou na permanência do emprego.[25]

 

Ainda, a empregada gestante tem direito à estabilidade, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado. Esta última questão, em especial, ainda é controvertida, na medida em que não há dispensa, e sim extinção normal do contrato de trabalho.[26] O entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, até 2012, era exatamente o contrário do atual: “não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência (...)”,[27] determinava o antigo inciso III.

 

É possível afirmar que o atual inciso III da referida Súmula enseja uma situação de discriminação indireta em desfavor das mulheres, na medida em que a própria Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 443, somente permite a contratação por prazo determinado nos casos de contrato de experiência ou de situações transitórias (como um restaurante que funciona apenas na temporada de férias). Nestes casos, mesmo inexistindo a continuidade do trabalho, objeto do contrato, o empregador terá que indenizar todo o período da estabilidade, que será desde a gestação até o quinto mês após o parto. Isso faz com que as contratações por prazo determinado sejam feitas, em regra geral, de trabalhadores do sexo masculino. A norma, desse modo, ao invés de proteger, inviabiliza a contratação de mulheres para este tipo de contrato de trabalho.

 

No que tange a estabilidade da gestante, por fim, cumpre esclarecer que esta independe do nascimento com vida da criança:[28] conforme a legislação trabalhista, a empregada terá, de qualquer forma, direito à manutenção da estabilidade; no entanto, existem decisões contrárias a esta previsão. Destaca-se que, em caso de morte da gestante, a Consolidação das Leis do Trabalho, em seu artigo 392-B,[29] estende a licença ao cônjuge ou companheiro por todo período ou pelo período que faltar.[30]

 

Se a gravidez for interrompida em virtude de aborto “não criminoso”, evidenciado por atestado médico do Sistema Único de Saúde, à empregada será concedido um repouso remunerado de duas semanas, conforme expressa o artigo 395.[31] Vale observar que a legislação brasileira apenas assegura esta licença em caso de aborto se este não for criminoso, devendo ser espontâneo ou legalmente autorizado.[32]

 

A Consolidação das Leis do Trabalho assegurou à empregada dois “descansos especiais” destinados à amamentação, até que o recém-nascido complete seis meses:

 

Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

 

Destaca-se que não se trata, em verdade, de “descansos”, pois a trabalhadora não é afastada do trabalho para o repouso, como o termo sugere, mas de uma interrupção total do contrato de trabalho.

 

O parágrafo primeiro do referido artigo estabelece que o período se seis meses poderá ser dilatado, quando a saúde do filho exigir. E – merece especial destaque – o parágrafo segundo do artigo, advindo com a Reforma Trabalhista, estabelece que “os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador”.

 

A previsão anterior à Reforma Trabalhista representava um exemplo claro de tratamento diferenciado legítimo, necessário em virtude da condição biológica[33] da mulher.[34] A alteração, no entanto, a qual prevê que os horários deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador, possibilita a eliminação desses períodos, como, por exemplo, a sua substituição pela jornada de trabalho encerrada uma hora mais cedo[35] – o que é prejudicial não só às mulheres, mas aos seus filhos também. 

 

Destaca-se que o Precedente Normativo nº 6 do Tribunal Superior do Trabalho[36] garante o recebimento do salário à gestante, sem a prestação de serviços, no período destinado à amamentação, desde que não cumpridas as determinações do artigo 328, § 1º e § 2º.[37]

 

Os artigos 397, 399 e 400[38] da Seção V trazem outras proteções, destinadas a facilitar a inserção da mulher com filhos no mercado de trabalho: o artigo 397 estabelece que entidades públicas destinadas à assistência à infância deverão manter, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas; o artigo 399 atribui como dever do Ministro do Trabalho conferir diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção às crianças, e o artigo 400 expressa que os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação “deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária”. As referidas normas apresentam mecanismos de proteção, sendo compatíveis com as previsões do Direito Internacional dos Direitos Humanos, especialmente com a Convenção nº 183 da Organização Internacional do Trabalho,[39] que dispõe sobre a proteção à gestante.

 

É evidente que, com relação à maternidade, são necessárias normas diferenciadas para mulheres, como a previsão do artigo 396, por exemplo, que diz respeito aos períodos de amamentação. No entanto, as proteções legais à gestante e as declarações enfáticas do Princípio da Igualdade, inseridas nos textos legais, não são suficientes para que esse ideal seja efetivamente concretizado.[40] 

 

Inobstante os referidos dispositivos – como os artigos 373-A e 391 da Consolidação das Leis do Trabalho, por exemplo –, é comum que os empregadores discriminem as empregadas mulheres no momento da seleção ou até mesmo no curso do contrato de trabalho.[41] Isso ocorre por diversos fatores, mas, em especial, por questões de gravidez ou por uma suposta “probabilidade” de a mulher engravidar, presumida em virtude da idade, do matrimônio, etc.

 

Nesse sentido, alguns tratamentos diferenciados devem ser repensados. É inegável que a licença-maternidade é necessária à mulher, bem como é inegável que esta permanece em uma situação de desvantagem devido à discriminação que ocorre por parte dos empregadores.

 

Tendo como base estas questões, é possível afirmar que a legislação que protege a maternidade é insuficiente. Por isso, é levantada a hipótese da equiparação das licenças maternidade e paternidade.

 

3.  A Proteção à Paternidade: a desigualdade entre as licenças maternidade e paternidade como contribuição à desigualdade de gênero

 

Atualmente, a duração da licença-paternidade é de cinco dias, conforme o artigo 10, § 1º,[42] do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Para o empregado de pessoa jurídica que aderir ao Programa “Empresa Cidadã”,[43] no entanto, a licença-paternidade poderá ser prorrogada por quinze dias, além dos cinco dias estabelecidos no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, conforme o artigo 1º[44] da Lei nº 11.770, de 2008, que foi reformulado pela Lei nº 13.257, de 2016. Destaca-se que, conforme referido anteriormente, da mesma forma, a empregada de pessoa jurídica que aderir ao Programa “Empresa Cidadã” poderá prorrogar por sessenta dias a duração da licença-maternidade.

 

Há de se levar em conta, ainda, que o objetivo da licença-maternidade não é somente a recuperação física da mulher, mas também o convívio e a adaptação com a criança nos seus primeiros meses de vida. De acordo com a Organização Internacional do Trabalho, a questão do equilíbrio entre trabalho e família é intrínseca para a igualdade de gênero:

 

O equilíbrio entre o trabalho e as responsabilidades familiares constitui um grande desafio. Trabalho e família são duas esferas aparentemente regidas por lógicas diferentes – uma pública e outra privada – mas que, no entanto, se afetam mutuamente. As pessoas precisam trabalhar e gerar renda para satisfazer suas necessidades econômicas (pessoais e de suas famílias) e, ao mesmo tempo, cuidar da família e desempenhar tarefas domésticas não remuneradas em seus lares. Essa questão afeta particularmente as mulheres. Essa realidade está na base da situação de desvantagem que elas enfrentam no mercado de trabalho. Assim, a questão do equilíbrio entre trabalho e família é fundamental para a igualdade de gênero no mundo do trabalho.[45]

 

A equiparação da licença-paternidade à licença-maternidade provavelmente reduziria a discriminação às empregadas mulheres, na medida em que o afastamento dos empregados homens, caso tivessem filhos, seria o mesmo. Ademais, seria compatível com o artigo 226, § 5º da Constituição Federal, que estabelece que:

 

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

 § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

 

Destaca-se que a Convenção nº 156 da Organização Internacional do Trabalho[46] não foi ratificada pelo Brasil. O documento, aprovado em 1981, estende aos homens a responsabilidade sobre a família, o que é fundamental para a promoção da igualdade de gênero.

 

A diferença temporal entre as licenças reforça a segregação existente na sociedade como um todo:[47] as mulheres pertencem ao espaço doméstico, sendo resguardo do privado, enquanto os homens pertencem à esfera pública.[48] É necessária a quebra deste paradigma.

 

Garantindo, neste ponto, uma igualdade formal entre gêneros – em outras palavras, a obrigação e o direito do homem de participar de forma mais ativa do cuidado de seus filhos –, provavelmente estaria sendo possibilitada uma igualdade também material de gênero. A ampliação da licença-paternidade, ou seja, sua equiparação à licença-maternidade, contribuiria para o equilíbrio entre trabalho e família, bem como para a promoção da igualdade de gênero.[49]

 

Verifica-se, desse modo, que a legislação, por ser insuficiente, ou seja, por restringir a licença-paternidade e por transferir única e exclusivamente à mulher a responsabilidade sobre a família e sobre os filhos, está contribuindo para a manutenção da discriminação que ocorre contra o gênero feminino. Identifica-se, assim, uma situação de discriminação indireta, uma vez que a legislação, ainda que tenha a intenção de proteger, acaba por agravar a situação desfavorável da mulher no mercado de trabalho.[50]

 

4.  Conclusão

 

Com base no presente estudo, pode-se concluir que a diferença temporal existente entre as licenças maternidade e paternidade reforça a segregação existente na sociedade como um todo: as mulheres pertencem ao espaço doméstico, enquanto os homens pertencem à esfera pública. Nesse sentido, compreende-se que, garantindo, neste ponto, uma igualdade formal entre os gêneros – em outras palavras, a obrigação e o direito do homem de participar de forma mais ativa do cuidado de seus filhos –, provavelmente estaria sendo possibilitada uma igualdade também material de gênero. Verifica-se, desse modo, que a legislação relacionada à maternidade e à paternidade, por ser insuficiente, ou seja, por restringir a licença-paternidade e por transferir única e exclusivamente à mulher a responsabilidade sobre a família e sobre os filhos, está contribuindo para a manutenção da discriminação que ocorre contra o gênero feminino. Identifica-se, assim, uma situação de discriminação indireta neste aspecto, uma vez que a legislação, ainda que tenha a intenção de proteger, acaba por agravar a situação desfavorável da mulher no mercado de trabalho.

 

Com base nestas considerações, compreende-se que a situação de desigualdade em que se encontram as trabalhadoras brasileiras é ocasionada não só por motivos históricos e culturais, mas também pela falta de tratamento igualitário de gênero no ordenamento jurídico interno. Além de não cumprir o seu objetivo de proteção, a legislação acaba contribuindo para a discriminação das mulheres no mercado de trabalho.

 

A desigualdade de gênero, assim, é fruto de concepções sociais e culturais, bem como do ordenamento jurídico interno, na medida em que a regulamentação do trabalho feminino demonstra falhas quanto à inserção justa e igualitária desse coletivo de mulheres e trabalhadoras no mercado de trabalho. Compreende-se, por fim, que estas situações precisam ser combatidas, através da legitimidade de tratamentos diferenciados eficazes, capazes de erradicar a discriminação de gênero, não só no âmbito laboral, mas na sociedade como um todo.

 

5.  Referências

 

BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007.

 

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SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Os 201 Ataques da “Reforma” aos Trabalhadores. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

THOMÉ, Candy Florêncio. A Licença-Paternidade como Desdobramento da Igualdade de Gênero: um estudo comparativo entre Brasil e Espanha. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

 

 

 


[1]Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) II - proteção à maternidade, especialmente à gestante (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017). 

 

[2]A Lei nº 9.029, de 1995, no seu artigo 4º, expressa que “(...) o rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:     

I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais; 

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais (BRASIL. Lei nº 9.029, de 1995. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[3]Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[4]Art. 6º. Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[5]Conforme o artigo 7º, XVIII, da Constituição Federal (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[6]Conforme o artigo 7º, XXXIV, da Constituição Federal (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[7]BRASIL. Lei nº 8.861, de 1994. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[8]BRASIL. Decreto nº 3.048, de 1999. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[9]BRASIL. Lei nº 11.788, de 2008. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[10]Nos casos de união homoafetiva, aplica-se o § 5o do referido artigo, que expressa que “a adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada”. O artigo 392-C, por sua vez, estendeu essa regra também ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[11]Os parágrafos 1º a 3º do dispositivo foram revogados pela Lei nº 12.010, de 2009, o que foi extremamente positivo, na medida em que limitavam o tempo da licença-maternidade conforme a idade da criança (BRASIL. Lei nº 12.010, de 2009. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[12]BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p.1068.

 

[13]Art. 393. Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[14]Conforme o artigo 11, VII, segurado especial é “a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, na condição de: a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais, que explore atividade: 1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; 2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça suas atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei nº 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida; b) pescador artesanal ou a este assemelhado que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo.” Para estes, fica garantida a concessão de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, e salário maternidade no valor de um salário mínimo. Não tem direito, no entanto, a aposentadoria por tempo de contribuição (BRASIL. Lei nº 8.213, de 1991. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[15] O Programa Empresa Cidadã foi criado pela Lei nº 11.770, de 09 de setembro de 2008, a qual prevê incentivo fiscal para as empresas do setor privado que aderirem à prorrogação da licença maternidade de 120 dias para 180 dias. A regulamentação da Lei nº 11.770/2008 ocorreu no final de dezembro de 2009 por meio do Decreto nº 7.052 de 23 de dezembro de 2009, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2010.

 

[16]BRASIL. Lei nº 11.770, de 2008. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[17]BRASIL. Sociedade Brasileira de Pediatria. Licença-Maternidade de Seis Meses. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[18]ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial - SDC nº 30. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[19]SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Análise do Projeto de Reforma Trabalhista. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[20]Art. 391-A.  A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[21]Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[22]CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 1148.

 

[23]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 244. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[24]Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[25]O artigo 2º da Lei nº 9.029, de 1995, estabeleceu que constituem crime as práticas discriminatórias de “exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez” e a “adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem indução ou instigamento à esterilização genética” e “promoção do controle de natalidade”. A pena é de detenção de um a dois anos e multa (BRASIL. Lei nº 9.029, de 1995. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[26]CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. p. 1150-1151.

 

[27]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 244. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[28]BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p.1075.

 

[29]Art. 392-B.  Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[30]A Lei Complementar nº 146, de 2014, em caso de morte da gestante, estende a estabilidade a quem detiver a guarda de seu filho (BRASIL. Lei Complementar nº 146, de 2014. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[31]Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[32]BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p.1073.

 

[33]Ressalta-se que o gênero não é marcado, apenas, pela diferença biológica existente entre mulheres e homens. A diferença existente, além de biológica, é cultural. O gênero pode ser entendido como o sexo, mas este significado irá existir a partir de uma série de relações, que são culturais: por mais que o sexo pareça intratável em termos biológicos, o gênero é culturalmente construído (BUTLER, Judith. Sujeitos de sexo / género / deseo. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[34]PINTO, José Augusto Rodrigues. Proteção à Maternidade. In: FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. (coord.). Trabalho da Mulher: homenagem a Alice Monteiro de Barros. São Paulo: LTr, 2009. p. 233.

 

[35]SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Os 201 ataques da “reforma” aos trabalhadores. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[36]BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Precedente Normativo - SDC nº 6. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[37]Art. 389. (...) § 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017). Destaca-se que a Portaria nº 3.296, de 1986, autoriza a adoção do sistema de reembolso-creche, em substituição a exigência contida no § 1º do artigo 389 da Consolidação das Leis do Trabalho (BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Portaria nº 3.296, de 1986. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[38]O artigo 398 foi revogado pelo Decreto-Lei nº 229, de 1967 (BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[39]ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 183. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[40]BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p.1091.

 

[41]BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2007. p.1092.

 

[42]Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) § 1º Até que a lei venha a disciplinar o disposto no art. 7º, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias (BRASIL. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[43]BRASIL. Lei nº 11.770, de 2008. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[44]Art. 1º. É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar: (...) II - por 15 (quinze) dias a duração da licença-paternidade, nos termos desta Lei, além dos 5 (cinco) dias estabelecidos no § 1o do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. § 1o  A prorrogação de que trata este artigo: (...) II - será garantida ao empregado da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que o empregado a requeira no prazo de 2 (dois) dias úteis após o parto e comprove participação em programa ou atividade de orientação sobre paternidade responsável (BRASIL. Lei nº 11.770, de 2008. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017).

 

[45]ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Equilíbrio entre Trabalho e Família. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[46]ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Convenção nº 156. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[47]THOMÉ, Candy Florêncio. A Licença-Paternidade como Desdobramento da Igualdade de Gênero: um estudo comparativo entre Brasil e Espanha. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[48]SEGATO, Laura Rita. Gênero e Colonialidade: em busca de chaves de leitura e de um vocabulário estratégico descolonial. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[49]THOMÉ, Candy Florêncio. A Licença-Paternidade como Desdobramento da Igualdade de Gênero: um estudo comparativo entre Brasil e Espanha. Disponível em: . Acesso em: 20 set. 2017.

 

[50]A maioria dos códigos laborais e de regulações específicas do trabalho da América Latina prioriza a proteção da maternidade, mas não propicia a efetiva igualdade entre os sexos. As normas geram uma situação de discriminação, na medida em que atribuem somente à figura feminina a responsabilidade sobre a reprodução (PAUTASSI, Laura C. Discriminaciones Legitimadas: las trabajadoras en la legislación comparada. In: IBÁÑEZ, María Nieves Rico. NAVARRO, Flavia Marco. Privilegiadas y Discriminadas: las trabajadoras del sector financiero. Santiago de Chile: Publicación de las Naciones Unidas, 2009. p. 139).

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Outubro/2017