A AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16: AINDA EM BUSCA DE UM SENTIDO

 

 

 

                                                                                  PAULO RENATO FERNANDES DA SILVA

Professor de direito do trabalho. Advogado trabalhista.  Mestre em direito. Doutorando em ciências jurídicas e sociais na Universidade federal Fluminense – UFF.

 

 

 

 

 

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO – 1.A DISCIPLINA NORMATIVA DA ADC NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO – 2. DADOS DA ADC 16 – 3. FUNDAMENTOS QUE EMBASARAM O ACÓRDÃO PROFERIDO NA  ADC 16 – 4. ESCÓLIOS CRÍTICOS SOBRE A DECISÃO – CONCLUSÃO – BIBLIOGRAFIA

 

Resumo: Terceirização de serviços. Responsabilidade do Estado tomador. Lei de Licitações. Análise dos votos. O correto enquadramento da terceirização. O Direito do Trabalho e a Constituição.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho pretende desenvolver uma análise crítica do acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no julgamento da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) número 16, que afirmou a higidez constitucional do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93.

 

 

1. A DISCIPLINA NORMATIVA DA ADC NO SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

 

A ação declaratória de constitucionalidade (ADC) foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da  Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993. Seu propósito foi  integrar e aprimorar o sistema de controle de constitucionalidade para apreciar a compatibilidade  de lei federal ou ato normativo federal com a Constituição Federal, tendo suas decisões definitivas de mérito eficácia contra todos e efeito (artigos 102, “a”,  § 2º e 4º, e 103, § 4º, da CF/88).

 

O controle de constitucionalidade foi previsto pela primeira vez no Brasil na Constituição Federal de 1891, que incorporou o modelo de controle difuso,  de inspiração norte-americana, pelo qual qualquer juiz poderia, no caso concreto, declarar uma lei inconstitucional, com efeitos apenas entre as partes litigantes (mesmo que fosse julgada a questão pelo STF).

 

A Constituição Federal de 1934 inovou a ordem jurídica brasileira promovendo importantes alterações no sistema de controle de constitucionalidade ao estabelecer: a)  a competência do Senado Federal para, discricionariamente, suspender a execução de lei declarada inconstitucional  pelo STF; b) que só por maioria absoluta os tribunais poderiam declara uma lei inconstitucional (princípio da reserva de plenário); e c) a representação interventiva (por violação aos princípios constitucionais sensíveis) para possibilitar ao   STF apreciar previamente  a constitucionalidade de lei que que institua uma intervenção.

 

Somente com a Emenda Constitucional 16, de 16 de novembro de 1965, é que ingressou no direito brasileiro a representação de inconstitucionalidade, voltada para guardar a Constituição Federal por intermédio do controle abstrato de constitucionalidade de leis e normas federais ou estaduais, cujo julgamento era confiado (concentrado) ao STF. A eficácia erga omnes desse novo modelo (concentrado e abstrato) derivava da própria natureza do processo e da decisão, não dependendo de lei ou do Senado.

 

O Brasil, desde então, passou a ter um sistema dual e independente de controle de constitucionalidade.   De um lado, havia o controle difuso - concreto,  exercido por qualquer juiz no julgamento de um determinado caso, com efeitos limitados aos contendores, salvo se o Senado Federal suspendesse a execução da lei   após comunicação do STF.

 

De outro lado, a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), de competência exclusiva do STF, exercendo a fiscalização da constitucionalidade em tese (em processo objetivo, sem partes), abstratamente, cuja decisão por sua natureza seria erga omnes. É o chamado controle abstrato – concentrado.

 

Esse sistema de controle de constitucionalidade, segundo o Professor Fábio Leite[1], foi incrementado por quatro acontecimentos importantes: i) a criação da ação declaratória de constitucionalidade (EC 03/93); ii) a regulamentação da  ação direta de inconstitucionalidade - ADI e da ação declaratória de constitucionalidade –ADC (Lei Federal  9.868/99); iii) a regulamentação da ação de descumprimento de preceito fundamental – ADPF (Lei Federal 9.882/99); e iv) a Emenda Constitucional 45/04.

 

Com essas mudanças o controle de constitucionalidade pátrio deixou de ser simplista e híbrido, havendo hoje um verdadeiro sistema normativo de controle de constitucionalidade.  A Constituição Federal de 1988 não alterou o sistema de controle difuso-concreto, mas deu especial atenção ao controle abstrato-concentrado mudando o nome da representação para ação direta de inconstitucionalidade, ampliou seu rol de legitimados e previu um órgão de defesa da constitucionalidade da norma.

 

Mas foi a  Emenda Constitucional nº 45, de 31 de dezembro de 2004, que conferiu às decisões definitivas de mérito, proferidas nas ação declaratória de constitucionalidade,  a eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e  (não mais apenas ao Poder Executivo) à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (artigo 102, § 2º, CF). Além disso, instituiu as súmulas vinculantes e  ampliou o rol de legitimados  (artigo 103, CF) para proposição de ADC, que passam a ser os mesmos anteriormente legitimados para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade.

 

É importante destacar que o artigo 14, inciso III, da Lei 9.868/99, criou um requisito de admissibilidade específico para a ação declaratória de constitucionalidade, qual seja, a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição (lei federal ou ato normativo federal, apenas – artigo 102, I, “a”, da CF) objeto da ação declaratória, cuja interpretação será analisada adiante.

 

 

 

2. Dados da ADC 16

 

- Ajuizamento da ADC 16:  07/03/2007.

 

- Autor: Governador do Distrito Federal

 

- Preceptivo legal:

 

“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,   previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

 

§ 1o  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.”

 

 

- Síntese dos argumentos erigidos na petição inicial:

 

* o parágrafo primeiro do artigo 71, da Lei 8.666/93, vem sofrendo ampla retaliação por parte de órgãos do Poder Judiciário, em especial do Tribunal Superior do Trabalho, que diuturnamente nega vigência a este comando legal;

*  tanto  que editou a Súmula 331, IV, do TST;

* ofensa aos princípios da legalidade, liberdade, ampla acessibilidade às licitações, responsabilidade do Estado por meio do risco administrativo.

 

- Em 11 de maio de 2007 foi negada a liminar pelo relator.

 

 

- Requereram ingresso no processo, na qualidade de amicus  curiae, dentre outros, os Estados do Amazonas, Alagoas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio de Janeiro, Rondônia, São Paulo,  Tocantins, Município de Belo Horizonte, Departamento de Trânsito do Estado do Pará - DETRAN/PA. 

 

- Informações prestadas pelo Presidente do TST aduzindo, em resumo, que o Tribunal não declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71, da Lei 8.666/93.

 

- Parecer do Procurador Geral da República - PGR opinando pela improcedência da ADC, tendo em vista  não haver prova de que o § 1º do artigo 71, da Lei 8.666/93, tenha tido sua constitucionalidade verdadeiramente contestada.

 

- Ministros presentes à primeira sessão de julgamento, em 10/09/2008: Cezar Peluso (relator), Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Menezes Direito, Gilmar Mendes (presidente), Ricardo Lewandowisk, Eros Grau e Ayres de Britto . Após os votos dos ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio, pediu vista dos autos o ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie.

 

- Como representante da União Federal atuou, o então, advogado geral da união Dias Toffoli.

 

 

-  Na  sessão seguinte, em 24 de novembro de 2010,  estavam presentes os mesmos componentes da sessão anterior, mais os ministros Celso Melo e Ellen Gracie. O ministro Dias Toffoli substituiu a Carlos Alberto Direito, que faleceu antes da nova pauta. No entanto, não participou do julgamento por estar impedido. O ministro Eros Grau se aposentou em 02/08/2010.

 

 

 

3.  FUNDAMENTOS QUE EMBASARAM O ACÓRDÃO PROFERIDO NA  ADC 16

 

         A apresentação das sínteses dos principais argumentos que foram utilizados por cada um dos  ministros do STF será classificada em dois grupos básicos, a saber: a) os de natureza processual, ligados ao cabimento da ação declaratória de constitucionalidade; e b) aqueles referentes ao próprio mérito da matéria de fundo (a  constitucionalidade ou não do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93). 

 

 

3.1. Aspectos processuais:

 

Voto Min. Cezar Peluso:

 

- Na qualidade de relator da ADC 16, o ministro Cezar Peluso iniciou o seu voto destacando a falta de interesse objetivo de agir (carência da ação) do autor da ação, em razão da não demonstração, liminar, na petição inicial,  da existência de relevante controvérsia judicial (como exige o artigo 14, III, da Lei 9.868/99), no pertinente à interpretação do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei de Licitações (conforme decidido nas ADC 1 e 8 – MC-DF).

 

 

- Ademais, a eventual declaração de constitucionalidade do encimado parágrafo primeiro não afastaria a aplicação da Súmula 331, IV, do TST, com base nos fatos do caso concretos (como previsto no incidente de uniformização jurisprudencial do TST - IUJ – RR n. 297.751/96, que ensejou a  criação da Súmula 331).

 

- O TST  reconhece a constitucionalidade do artigo 71, tanto assim que o menciona expressamente no  texto da Súmula 331 (p.15).

 

- “Diante do exposto, julgo o autor carecedor da ação, por falta de interesse objetivo de agir, indeferindo a petição inicial...”  (p.10)

 

 

Voto Min. Marco Aurélio

 

- Abre divergência aduzindo que  “... a declaratória de constitucionalidade é irmã gêmea da ação direta de inconstitucionalidade.” (P.11)

 

- Estaria ocorrendo uma espécie de “...declaração branca de inconstitucionalidade da Lei de Licitações.”,  uma vez que o TST afastou pela Súmula 331 a aplicação de uma lei federal (p. 11).

 

- A Súmula 331, continua o ministro, não pode suplantar uma lei aprovada pelo Congresso Nacional. “...surge o conflito, pelo menos aparente, entre  a CLT e a Lei de Licitações...”. Haveria no caso interesse de outros Estados e da União Federal (p.12).

 

- Não se pode ser tão ortodoxo na interpretação dos requisitos de cabimento da ação declaratória de constitucionalidade, pois não cabe ação direta de inconstitucionalidade  contra Súmula do TST (p.12).

 

- Disse, ainda,  que a Justiça do Trabalho têm  batido o carimbo com a Súmula 331 do TST. Por que não abrir esse embrulho...(?), o STF vai ter que pacificar esse assunto.

 

- “Tenho a visão aberta para os processos objetivos e a conveniência de o Supremo se pronunciar quanto ao  alcance, considerada a Constituição Federal, de certo preceito normativo.” (P. 39)

 

Voto Min. Carmem Lúcia

 

- Votou pelo conhecimento da ação declaratória de constitucionalidade - ADC porquanto o incidente de uniformização jurisprudencial (TST - IUJ – RR n. 297.751/96), que ensejou a  criação da Súmula 331 do TST, se baseou na aplicação dos  princípios constitucionais da dignidade humana e da valorização social do trabalho para elidir o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações.

- Por outro lado, existem inúmeras Reclamações constitucionais fundadas na premissa de que o julgamento do incidente de  uniformização jurisprudencial do TST (IUJ – RR n. 297.751/96) importou em declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, o que (p. 31) “evidencia a  configuração de controvérsia que põe em risco a presunção de constitucionalidade dessa norma.”

 

Voto Min. Gilmar Mendes

 

Também votou pelo conhecimento da ADC, sustentando argumentos que se confundem com o mérito, como se verificará mais adiante.

 

Voto Min. Ricardo Lewandowiski

 

Concordou com o voto do relator. Acrescentou que o tema é infraconstitucional porque é decidido de acordo com o caso concreto (se há culpa ou não do Estado). 

 

Voto Min. Ayres de Britto

 

Acompanhou o relator.

 

Voto Min. Ellen Gracie

 

Ingressou diretamente no mérito. Logo, também conheceu a admissibilidade da  ADC.

 

Voto Min. Celso de Melo

 

- Conheceu a ADC por entender presente a controvérsia judicial relevante.

 

- Aditou que constitui requisito da ADC a comprovação liminar da existência de dúvida objetiva, “...caracterizada por um volume expressivo de decisões conflitantes, faça instaurar, ante o elevado coeficiente de pronunciamentos judiciais colidentesverdadeiro estado de insegurança jurídica, capaz de gerar um cenário de perplexidade social e de grave comprometimento da estabilidade do sistema de direito positivo vigente no País.“ (P.60)

- A não demonstração da existência de dissídio judicial anterior transformaria o STF em órgão de consulta,  malferindo o princípio da separação dos poderes.

 

- “Todas essas observações, feitas em torno de um pressuposto de admissibilidade, da ação declaratória de constitucionalidade, justificam-se ante a circunstância de que o exame da matéria ora veiculada nesta sede processual demostra a existência, na espécie, de situação caracterizadora de grave incerteza em torno da validade do § 1º do artigo 71 do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.” (p.61)

 

- Afirmou que o plenário do STF firmou o entendimento acima na da ADC 8-MC/DF.

 

 

3.2.  Fundamentos jurídicos relativos ao mérito

 

Voto Min. Cezar Peluso:

 

- Retificou seu voto (p. 43) para admitir adentrar no mérito da causa.

 

- Defende a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, mas ressalvou que o STF não pode impedir que a Justiça do Trabalho, por outros fundamentos, reconheça a responsabilidade de Estado.

 

- Destacou que a mera inadimplência da empresa contratada não gera a responsabilidade do Estado, devendo a Justiça do Trabalho examinar o caso  concreto para apurar eventual responsabilidade da Administração Pública (p. 38).

 

- É a inadimplência da obrigação da Administração que (p. 46) “traz como consequência uma responsabilidade que a  Justiça do Trabalho  eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade.” (do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações).

 

 

Voto Min. Marco Aurélio

 

 - Votou pela procedência do pedido arqueando o argumento de que o TST, com base nos artigos 2º, § 2º, da CLT (que trata da solidariedade das empresas integrantes do mesmo grupo econômico) e 37, § 6º, da Constituição Federal (responsabilidade objetiva do Estado), e sem instauração de incidente de constitucionalidade, está driblando a Lei de Licitações, deixando de aplicá-la, inclusive, situações como essas é que ensejaram a criação da Súmula vinculante n. 10 do STF.

 

- “Então, creio que sobra, unicamente, o parágrafo único do artigo 71 da Lei 8.666/93, no que exclui - e, a meu ver, ao excluir, não há conflito dessa norma com a Carta da República – a responsabilidade pela inadimplência do contratado, isso quanto ao Poder Público que licita, formaliza o contrato, e o contratado vem a deixar de cumprir com as obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais.” (P. 50/51)

 

- Aderiu ao fundamento exposto pela ministra Carmem Lúcia de que o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se aplica ao problema do Estado tomador de serviços, porquanto inexiste na hipótese ato praticado por agente público causador de prejuízos a terceiros (p. 51).

 

Voto Min. Carmem Lúcia

 

- Iniciou seu voto dizendo que o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, regulamenta o artigo 37, § 6º, da Carta da República, vigorando o princípio da responsabilidade do Estado.

 

- Contudo, afastou a incidência do referido artigo 37, § 6º, de que sob o argumento de que o ato ilícito praticado não é da Administração, mas sim de terceiro (a empresa contratada). Destacou que o artigo 71 não viola o princípio da responsabilidade do Estado, mas apenas disciplina as relações entre este e o contratado.

 

- Citando artigo publicado pelo ministro Gilmar Mendes enfatiza que “por mais que se faça um pretenso juízo de equidade, constitui-se em abuso querer transformar o Poder Público em salvador de empresas com gestões comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo “à brasileira”, no qual os lucros são apropriados e os prejuízos socializados”.

 

-  Entretanto, mais adiante afirmou que “A aplicação do artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa.” (P. 36)

 

- O Estado  já pagou à empresa o que lhe devia, não pode pagar de novo, ante os princípios da legalidade e da moralidade. É ilegal não aplicar o artigo 71 da Lei de Licitações.

 

- O voto ressaltou, ainda, que no  incidente de uniformização jurisprudencial (TST - IUJ – RR n. 297.751/96 ) que ensejou a  criação da Súmula 331, o TST, constou que o artigo 37, § 6º, da Constituição da República pavimentava a responsabilidade objetiva do Estado no caso da terceirização.

 

- Todavia, obtemperou que o Estado só  responde  objetivamente no caso de dano patrimonial ou extracontratual. Na hipótese da Súmula 331, aduz, a responsabilidade é contratual, logo não incide a regra do artigo 37, § 6º, da CF/88. A responsabilidade do Estado decorre de atos lícitos (contratos) e atos ilícitos (danos praticados/responsabilidade extracontratual – artigo 37, § 6º, CF.  Disse, ainda, que:

 

- “Mas a  Constituição Federal não pode dar com uma mão e tirar com a esquerda.” (P. 42)

- O Estado paga duas vezes e “depois o povo brasileiro ainda paga a segunda vez por esse trabalhador”. Então a licitação não vale nada.    

 

- Aqui o caso não é de contratação de pessoal, mas contrato administrativo de obra (exemplo, empresa para fazer uma hidrelétrica – p. 48).

 

- Votou pelo acolhimento do pedido de declaração de constitucionalidade.   

 

Voto Min. Gilmar Mendes

 

- Para o ministro, a Justiça do Trabalho estava aplicando a responsabilidade objetiva para condenar o Estado. Mas agora terá que examinar os fatos do caso concreto. 

 

- Asseverou que a Justiça do Trabalho revogou a Lei  com a Súmula 331 do TST (p. 52).

 

- Acrescentou, ainda, (p. 63) que “num quadro, sei lá,  de culpa in vigilado, patente, flagrante, que a Administração venha a ser  responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo.”

 

- “É bem verdade que os pontos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, ..., que haja realmente a fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorre para o empregado que prestou os serviços, a empresa recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares.” (P. 45)

 

- “Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e tivemos de fiscalizar...” (P. 45).  Votou pela procedência da ADC.

 

Voto Min. Ricardo Lewandowiski

 

- Abordando aspectos processuais e de mérito conjuntamente afirmou (p. 44) que “São empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais, que participam de licitações milionárias, e essas firmas, depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem...E ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre, no caso? Está claramente configurada a culpa in elegendo e in vigilando da Administração. Aí, segundo o TST, incide, ou se afasta, digamos assim, esse artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.”

 

- Votou pela procedência da ADC, com as ressalvas acima.

 

 

Voto Min. Ayres de Britto

 

- Votou pela improcedência do pedido da ADC 16, em síntese, pelos seguintes motivos:

 

 

i)a Constituição “exauriu as formas de recrutamento de mão de obra permanente pela Administração Pública”, via concurso público, cargo de comissão e contratação  temporária por prazo determinado por excepcional interesse público.

 

ii) “A constituição não falou de terceirização”, sendo uma modalidade de recrutamento inadmitida pela Constituição;

 

iii)a responsabilidade subsidiária da Administração Pública deriva do fato de ser a beneficiária do serviço, da mão de obra recrutada por interposta pessoa (mas no caso de contrato de empreitada, concorda com a constitucionalidade da lei em tela).

 

Voto Min. Ellen Gracie

 

- A Administração Pública é vítima das empresas contratadas.

 

- Disse, ainda, (p. 46) que “É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não culpa in elegendo, se houve, ou não, falta de fiscalização.”

 

- Votou pela procedência da ADC.

 

Voto Min. Celso Melo

 

- Prevalece a presunção (relativa) de constitucionalidade.

 

- Julgou procedente a ADC, na linha argumentativa do ministro relator.

 

Resultado do julgamento: O STF, por maioria e nos termos do voto do relator, ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do ministro Ayres Britto. Plenário, 24.11.2010.

 

Obs: embora mencionado na ata como presente à sessão, o acórdão publicado no site do STF não apresenta as manifestações do ministro Joaquim Barbosa.

 

 

4.  ESCÓLIOS CRÍTICOS SOBRE A DECISÃO

 

 

4.1. Tese da carência da ação, falta de interesse de agir

 

         Embora correto, no entender deste trabalho, o enfoque conferido ao caso por esta corrente, capitaneada pelo reator do processo, ministro Cezar Peluso, o enquadramento jurídico realizado não se afigura o mais correto sob o ponto de vista da técnica processual.

 

        Isso porque a carência da ação, na modalidade falta de interesse de agir, ocorre quando não há a necessidade ou a utilidade da medida proposta para se alcançar o bem da vida almejado. In casu,  o Governador do Distrito Federal, como chefe do Poder Executivo local, tinha evidente interesse jurídico em elidir ou expurgar do ordenamento jurídico brasileiro a Súmula 331 do TST, que era, e ainda é,  utilizada para fundamentar o dever de o Estado tomador de serviços de garantir a solvibilidade do crédito trabalhista dos trabalhadores terceirizados que lhe prestavam serviços.

 

       Logo, a tese da falta de interesse não encaixa bem com o caso em tela, inclusive, em razão de que materializa um instituto processual típico da teoria geral dos processos subjetivos (clássicos, do CPC), não talhados para informar a análise de processos objetivos, como é a ADC.

 

Com efeito, ousamos discordar, com o alvissareiro impulso da liberdade acadêmica, para concluir que a hipóteses é de não preenchimento de um pressuposto de admissibilidade específico  da norma de regência da ADC, contido no artigo 14, III, da Lei 8.968/99 (e não de carência da ação), que estabelece que a petição inicial indicará de forma objetiva a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória.

 

 

4.2. Requisito legal da controvérsia judicial relevante

 

A pacificação jurisprudencial de certa temática não impede que os litigantes  descontentes com a posição firmada por um  tribunal, continuem a suscitar em suas defesas teses contrárias, até mesmo como forma de pressão sobre o Poder Judiciário para alterar seu entendimento.

 

É o que ocorria com os centenas e centenas  de entes públicos condenados, subsidiariamente, pela Justiça do Trabalho como garantidores do adimplemento dos créditos trabalhistas lesados por empresas contratadas pelo Estado. Este,  sempre recorria, mesmo em casos evidentes de contratações irregulares e de mão de obra (mais adiante serão traçados conceitos fundamentais entre terceirizações de serviços e de mão de obra) submetida à precarização.

 

No entanto, em sede jurisprudencial, a questão da responsabilidade subsidiária do Estado estava pacificada no âmbito da Justiça do Trabalho há mais de quinze anos, como se pode constar da estabilidade e firmeza da Súmula 331 do TST, aprovada e aplicada diuturnamente desde o ano de 1993 (TST-Res. 23/1993, DJ 21.12.1993 e 04.01.1994).

 

Na verdade, não havia controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei de Licitações, no âmbito do único ramo especializado do judiciário competente para julgar lides trabalhistas. Nesse sentido, initio litis, caminharam com acerto os votos dos ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowiski e Ayres de Britto.

 

É possível espargir do  processo da ADC 16 que houve grande pressão processual e muitos interesses estatais no julgamento da ação, como se pode verificar  dos inúmeros requerimentos de ingresso no nos autos, na condição de amicus curiae, de entes estatais como a União Federal, Estados, Municípios e até de departamentos estaduais  de trânsito – Detrans  (estes, reconhecidamente eram e são focos de terceirizações irregulares e de locação de mão de obra subordinada  em vários Estados do país).

        Para superar o obstáculo legal do inciso III, do artigo 14, da Lei 8.968/99, o STF interpretou o requisito da controvérsia judicial relevante [2] de maneira não literal, isto é, deu efeitos mais largos ao dispositivo para considerar que o mesmo independente do pressuposto do efetivo exercício do controle difuso prévio revelador da existência de decisões contrárias acerca da interpretação do mesmo preceptivo.

 

       Foi a corrente defendida no julgamento com ênfase pelo ministro Celso Melo, leia-se: 

 Todas essas observações, feitas em torno de um pressuposto de admissibilidade,     da ação declaratória de constitucionalidade, justificam-se ante a circunstância de  que o exame da matéria ora veiculada nesta sede processual demostra a  existência, na espécie, de situação caracterizadora de grave incerteza em torno da validade do § 1º do artigo 71 do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

 

         Adotou-se, portanto, a corrente mais ampla no sentido de que basta a demonstração da existência de relevância temática sobre a matéria em análise, para o preenchimento do requisito legal, embora o caso já estivesse pacificado na Justiça do Trabalho.

 

 

 4.3. A questão da ambivalência entre  ADC e ADI

 

      No julgamento pairou a ideia não contestada (salvo, em parte,  pela ministra Carmem Lúcia) de que a ADC é ação igual a ADI, mas como o sinal trocado, chegando-se mesmo a dizer que estas ações constitucionais são “irmãs gêmeas” (min. Marco Aurélio).

 

    Todavia, como ressalta a doutrina, existem três diferenças básicas que crispam e jogam por terra a tese da ambivalência entre tais ações, como será exposto a seguir.

 

 

 

                    A primeira disparidade refere-se ao objeto dessas ações. Enquanto só podem ser objeto da ADC a lei federal e o ato normativo  federal, na ADI podem ser confrontados além desses dois diplomas, também a lei estadual e o ato normativo estadual. Percebe-se que a ADI tem um espectro de cabimento mais amplo do que a ADC.

 

                  O segundo ponto de discrepância refere-se ao requisito da demonstração prévia de controvérsia judicial relevante na interpretação de determinado dispositivo normativo federal, só exigido pela lei para a ação declaratória de constitucionalidade. Portanto, há necessidade de prévio exercício do controle difuso de constitucionalidade para que se possa ingressar com uma ADC. Assim, a ADI pode ser ajuizada logo após a publicação de uma lei nova. Já a ADC não permite que isso ocorra, uma vez que exige a preexistência de um dissídio judicial relevante.  

 

                  O terceiro aspecto da  disparidade entre as ações em tela diz respeito ao fato de que no procedimento da  ADI exige-se a intimação do advogado geral da união para vir ao processo defender a presunção de constitucionalidade da norma contrastada com a Carta Política. Na ADC não há tal previsão.

 

     Destarte, a tese da ambivalência entre a ADC e a ADI é equivocada, porquanto embora parecidas, são ações diferentes.

 

 

4.4. Os problemas conceituais meritórios do acórdão proferido na ADC 16. Um museu de grandes novidades

 

     O STF, no julgamento da ADC 16, passou ao largo de diversas questões conceituais e materiais de natureza constitucional-trabalhista importantíssimas para a exata compreensão do fenômeno que estava sub judice. As discussões giraram, basicamente, em torno do problema da responsabilidade administrativa do Estado.

 

    Em primeiro lugar, o tribunal não cuidou de fazer a diferença entre os institutos da terceirização de serviços e da intermediação de mão de obra (por interposta pessoa). A impressão que resultou do julgamento foi a de que cada julgador que apresentou seus argumentos o fez com base em seus conhecimentos especificou de formação jurídico-intelectual.

 

          Não houve a preocupação de se avançar sobe as  fronteiras dogmáticas para produzir um diálogo de fontes de direito capaz de gerar uma decisão mais sólida e teoricamente mais próxima da apuração técnica.

 

        Olvidou-se que parte das normas que compõem o Direito do Trabalho são dispositivos materialmente constitucionais, uma vez que representam limitações ao abuso do poder econômico do capital e do Estado, quando contrata empregados, traduzidos em direitos fundamentais de 2ª dimensão. Esses direitos são materializados em normas que impõem o respeito a certos parâmetros civilizatórios mínimos que garantem a dignidade da pessoa do trabalhador.   

 

      O Direito do Trabalho contemporâneo não se limita à CLT, pelo contrário, ele está em conexão e tensão permanente com os outros ramos do direito pátrio, num salutar dialogo normativo que vem rendendo ensejo ao surgimento de novas disciplinas jurídicas como, por exemplo, o Direito Ambiental do Trabalho, o Direito Administrativo do Trabalho, o Direito Constitucional do Trabalho, o Direito Empresarial do Trabalho, Direito Regulatório do Trabalho além do instituto  responsabilidade civil-trabalhista. 

 

Em todos esses casos percebe-se uma interpenetração de sistemas jurídicos unificados pela Constituição da República que lhes confere unidade axiológica, bem como pressupostos materiais e objetivos fundamentais.

 

Portanto, do Direito Constitucional  do Trabalho pode-se extrair as noções jurídicas básicas que separam a terceirização de serviços da figura da intermediação da mão de obra (também chamada contratação de trabalhadores através de pessoa interposta ou locação de mão de obra, chamada na França de marchandage).

 

       Aquela ocorre quando o empregador decide delegar para uma  empresa especializada o desenvolvimento de certos serviços (integrantes de sua atividade-meio) que, de acordo com a sua conveniência, podem ser realizados através de terceiros, como são os casos, dentre outros, da terceirização do serviço de vigilância patrimonial, de restaurante interno na empresa e de gestão de pessoas.

 

    Remarque-se que um dos traços da terceirização trabalhista é o fato de que a prestação laborativa do empregado ocorre, em regra, dentro do estabelecimento do tomador de serviços, vale dizer, o empregado de uma empresa (da prestadora) desenvolve seu mister dentro do estabelecimento de outra empresa (a tomadora) mas atuando dentro do viés de uma célula produtiva.

 

             Já na intermediação da mão de obra, a empresa prestadora limita-se a contratar os trabalhadores (como seus empregados) e os enviar para laborar de forma pessoal, não eventual e sob os cuidados e a direção da organização tomadora. Daí se dizer que a empresa de terceirização, na verdade, não passa de uma mera fornecedora de mão de obra.

 

A situação aqui é paradoxal, pois os terceirizados são empregados da empresa fornecedora de mão de obra, mas trabalham submetidos ao poder diretivo da empresa tomadora de serviços.

 

A locação de mão de obra (ou de trabalhadores)[3] é um procedimento empresarial que importa na redução do ser humano à condição análoga a de coisa (fenômeno da coisificação das relações laborais), e, por isso, viola os princípios constitucionais da dignidade humana do trabalhador, da valorização social do trabalho (art. 1o, III e IV, CF/88), além do solidarismo constitucional (art. 3º, I, CF/88).

 

A Declaração de Filadélfia (1944), incorporada como anexo à Constituição da Organização Internacional do Trabalho - OIT, estabeleceu  a noção fundamental de que trabalho não é mercadoria, nem artigo de comércio. A terceirização de serviços é tida como lícita e admita pela Constituição Federal (197, CF).[4] Já a intermediação (ou locação ou fornecimento) de mão de obra humana constitui, em regra, procedimento ilegal e inconstitucional, colidindo com o aparato de direitos fundamentais criados em 1988 para a proteção da pessoa humana trabalhadora.

 

              As consequências dessa clivagem são muito importantes, pois se a Administração Pública contrata trabalhadores valendo-se de empresas interpostas, ainda que através do crivo das licitações públicas, essa modalidade de terceirização é ilegal e inconstitucional, gerando a responsabilidade solidária (artigo 942, NCC) do Estado que foi protagonista de uma grave fraude trabalhista, violadora do sistema constitucional de proteção do trabalhador.

 

          Nesse caso, não há que se falar em  imunidade legal do Estado tomador da mão de obra. Os princípios da moralidade e da legalidade são gravemente alvejados pelo procedimento fraudatório de direitos fundamentais. Há evidente culpa in elegendo da Administração Pública. 

 

         No caso da terceirização lícita, a de serviços especializados, o Estado em face duas situações diferentes. Na primeira, responde pela culpa in vigilando, pois na qualidade de tomador de serviços terceirizados tem obrigações legais e normativas que deve observar em relação aos trabalhadores integrantes das células de trabalho delegado.

 

       Interessante observar que praticamente todos os ministros presente à sessão de julgamento do mérito da ADC 16, inclusive a ministra Carmem Lúcia (a mais administrativista de todos), ressalvaram que em caso de existência de culpa do Estado na seleção ou na gestão das terceirizadas não se aplicaria o § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações.

 

      Não havendo ato ou omissão ilícita culposa praticada pelo ente estatal, na condição de tomador de serviços, contratante de empresas especializadas, não haveria a responsabilidade do Estado, ante a incidência do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93.

 

    No segundo aspecto, haveria a responsabilidade da Administração Pública independentemente de ilícitos por ela praticados, pois, na qualidade de tomador de serviços o Estado tem o dever ético (e, portanto, jurídico) de zelar pela correta contratação da empresa de prestadora e de velar  pelo cumprimento dos direitos trabalhistas dos trabalhadores terceirizados, caso sonegados pelo seu empregador.

 

   Se o ente público foi o grande beneficiado pelo trabalho realizado pelos terceirizados, não pode simplesmente alegar que nada tem haver com o fato de que este mesmo trabalho não seja remunerado ou adimplido na forma da Constituição da República e da lei. Essa situação beira o enriquecimento sem causa (pois o trabalhador terceirizado custa bem menos do que um servidor público) do Estado e representa grave violação aos princípios constitucionais da valorização social do trabalho (art. 1º, IV da CF) e do solidarismo (art. 3º, I da CF) nas relações sociais e econômicas, nas quais o Estado deve dar o exemplo, uma vez que se ungido ao Estado de Direito.

 

   As regras sobre terceirização de serviços não podem ser manejadas ou interpretadas como forma de tutela da inadimplência, do calote oficializado pelo Estado ou de acobertamento de lesões a direitos trabalhistas fundamentais, em claro escárnio à noção de administração pública gerencial e ao princípio da boa-fé, que se beneficiou do labor alheio, mas lavas suas mãos no momento em que os direitos são lesados.

 

 O Estado não é um segurador universal de direitos trabalhistas, salvo em relação aos direitos derivados do trabalho prestado diretamente em seu benefício econômico e jurídico.  Dessa forma, vislumbra-se a existência de verdadeira antinomia na decisão da ADC 16 e na  Súmula n.331, V, do TST, que lhe deu cumprimento.

 

       No entanto, a decisão do STF preservou uma zona gris de incidência para o parágrafo primeiro da Lei de Licitações, estabelecendo que a Administração Pública só responde em caso de culpa, como visto acima. Assim, o TST deixou de afirmar:

 

- que a Administração Pública não pode contratar trabalhadores através de empresa interposta, não pode, como regra, locar mão de obra; não pode contratar empresas de intermediação de mão de obra subordinada, por violar os princípios constitucionais da dignidade humana e valorização social do trabalho;

 

- que a contratação pelo Estado de empresas prestadoras de serviços especializados é a única forma de terceirização trabalhista lícita para a Administração;

 

- o dever de fiscalizar do Estado contratante de empresas terceirizadas envolve todas as normas trabalhistas, inclusive, as normas ambientais do trabalho (princípio constitucional  da integridade psicofisiológica do trabalhador) voltadas para a proteção da vida, da saúde e do bem-estar do ser humano;

 

- o Estado tem o dever de punir os gestores que contratam terceirizações fraudulentas, bem como aqueles que não exercerem efetiva fiscalização sobre as empresas terceirizadas, além do manejo das correspondentes ações de regressivas pelos danos por estes causados ao erário;

 

- a Administração Pública (tomadora direta) não pode contratar empresas para lhe prestar serviços terceirizados ligados à sua atividade-fim, executados por trabalhadores terceirizados como, por exemplo, no caso de contratação de empresa para prestar o serviço de ensino nas escolas públicas municipais em substituição aos professores concursados (ou médicos terceirizados substituindo médicos concursados).  

 

      Por outro lado, o  ponto alvissareiro do acórdão da ADC 16 foi a constatação de que o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, não encerra uma hipótese de imunidade absoluta, geradora de uma espécie anacrônica e absurda de irresponsabilidade estatal. Comprovado que este praticou algum ato ou omissão ilícita, a responsabilidade administrativa exsurge de maneira inexorável e inafastável, como não podia deixar de ser, e emerge dos artigos 5º, V e X, c/c 37, §6º, da Constituição Federal.

 

     A caracterização da responsabilidade da Administração Pública só ocorrerá quando comprovada  a sua conduta ilícita culposa, comissiva ou omissiva, em cada situação concreta. No caso de intermediação de mão de obra contratada ilicitamente, a responsabilidade administrativa é in re ipsa

 

  É curioso observar que, embora o STF tenha julgado procedente o pedido da ADC 16, na prática, manteve-se em grande parte o substrato normativo da teoria trabalhista da responsabilidade subsidiária do Estado (tomador de serviços e de mão de obra).

 

   Por isso, talvez fosse o caso de se declarar a procedência em parte do pleito formulado na ADC 16, a fim de ajustar o seu dispositivo à  fundamentação.  Vale dizer, toda vez que o § 1º do artigo 71 da Lei de  Licitações for brandido para elidir a responsabilidade da Administração Pública por ilícitos por ela cometidos na terceirização,  estará o referido dispositivo em posição de colisão com o princípio constitucional do dever de indenizar (restitutio in integrum).

 

 

CONCLUSÃO

 

      A ADC 16 foi julgada procedente, entretanto, seus fundamentos não exauriram toda a miríade de aspectos constitucionais-trabalhistas que convergiam para a solução do caso, circunstância que pode ter comprometido o seu resultado. De toda sorte,   manteve-se em grande parte o substrato normativo da teoria trabalhista (e constitucional) da responsabilidade subsidiária do Estado tomador de serviços e de mão de obra.

 

 

BIBLIOGRAFIA

 

ASENSI, Felipe. DE PAULA, Daniel Giotti. Coordenadores. Tratado de direito constitucional. Constituição no século XXI. SP: Campus Jurídico, 2014. Vol. 2.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2011.

GOMES, Orlando; GOTTSACHALK, Elson. Curso de Direito do Trabalho. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

LEITE, Fábio Carvalho. Controle de Constitucionalidade: aspectos controversos. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2015. V. 1.

______. ADIn e ADC, e a ambivalência possível: uma proposta (revista). In Tratado de direito constitucional. Constituição no século XXI. Vol. 2. SP: Campus Jurídico, 2014.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2015.

 

 



[1] LEITE, Fábio Carvalho. ADIn e ADC, e a ambivalência possível: uma proposta. (Revista). In Tratado de direito constitucional. Constituição no século XXI. Vol. 2. SP: Campus Jurídico, 2014.

 

[2] As outras duas correntes sustentam que o requisito da  controvérsia judicial relevante existe quando: a) ficar demonstrado o dissídio jurisprudencial (decisões contraditórias) quanto a constitucionalidade ou não da norma; e b) existir decisões judiciais todas ou não pela inconstitucionalidade.

 

[3] A intermediação da força de trabalho só é admitida no caso da Lei. 6.019/74 (lei do trabalho temporário).  É aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços, por no máximo três meses, renováveis uma única vez.

 

[4] CF/88, Art. 197. “São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.” (grifei)

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Novembro/2016