VÍNCULO DE EMPREGO E DEVERES CONTRATUAIS

 

 

 

ANTONIO ESCOSTEGUY CASTRO

Advogado Trabalhista – RS.

 

MANOEL SKREBSKI

Advogado Trabalhista – RS.

 

 

 

Art. 442-B

 

O Título IV da CLT, denominado “Do Contrato Individual de Trabalho”, enumera as condições gerais de formação e verificação de uma relação de emprego, bem como algumas de suas eventuais exceções.

 

O art. 442-B estabelece mais uma exceção ao reconhecimento de uma relação de emprego, a hipótese do trabalhador autônomo, ainda que preste serviços exclusivamente a um só empregador, já jocosamente apelidado de “autônomo exclusivo”.

 

Em primeiro lugar, registre-se que as disposições da CLT sobre a relação de emprego não devem ser lidas de forma isolada. A Constituição Federal de 1988 introduziu os Direitos Sociais dos trabalhadores dentre os Direitos e Garantias Fundamentais do cidadão brasileiro e o art.7º, em seu inciso I, começa exatamente com a afirmação de uma “relação de emprego protegida ....”

 

A Procuradoria Geral da República, na peça inicial da ADI 5.735, onde investe contra a Lei 13.429/17, defendendo a inconstitucionalidade da terceirização nas atividades-fim da empresa, invoca a existência no país de um “Regime Constitucional de Emprego Socialmente Protegido”. No entender da PGR, portanto, a Carta Magna estabelece um padrão protetivo mínimo  à relação de emprego que, evidentemente, condiciona a leitura e a interpretação das normas infraconstitucionais.

 

Registre-se, ainda, que a Lei 13.467/17 não alterou os arts. 2º e 3º da CLT, de onde deriva o conceito legal de empregado e os elementos  que o compõe, como a pessoalidade, a habitualidade, a subordinação e a dependência.

 

Frente a este conjunto de regras e princípios, a exclusividade tal como disposta no art. 442-B, mostra-se incompatível com o instituto jurídico da autonomia na prestação de serviços, desnaturando-o, na medida em que atenta à determinação e à liberdade que preside este.[1] Portanto, tal regra padece de dessintonia científica com a conceituação dos institutos que pretende regular, sendo maculada por invalidade flagrante.

 

Ademais, ainda que “ad argumentandum”, acatássemos como possível essa “figura típica”, ainda assim, com base na interpretação restritiva que necessariamente deve presidir a análise do caso concreto nesta situação, terá a jurisdição de, em sede de cognição processual, assumir várias cautelas, forte no Princípio da primazia da realidade.

 

Assim, o artigo ora em tela haverá de ser lido, no máximo, como fator de mitigação dos efeitos da verificação dos requisitos da habitualidade e da dependência econômica do prestador de serviço frente ao tomador. Mas não elidirá o reconhecimento da relação de emprego se nas circunstâncias concretas sob análise forem caracterizados outros requisitos, em especial a subordinação. Autônomo é quem tem a faculdade de determinar suas próprias normas de conduta e operação, e a ausência desta característica na prestação dos serviços levará ao reconhecimento da relação de emprego, ainda que as condições formais do contrato estejam cumpridas, como exige o novo art. 442-B, pela óbvia razão que a forma do contrato não tem o condão de, neste caso, determinar o conteúdo da relação.

 

Neste sentido, deve-se perquirir na instrução processual, se o contrato realmente nasceu da vontade efetiva do trabalhador, já que questão prejudicial ao mérito informado por ditames de ordem pública. Há verdadeira presunção juris tantum” de que o contrato é de emprego, dado o caráter de excepcionalidade e lesividade da dita autonomia exclusiva.

 

Repita-se que em relação a este trabalhador, forte no caráter de exceção da relação, nenhum outro elemento caracterizador do vínculo empregatício poderá estar presente, tais como horário regulado, subordinação, pessoalidade, poder disciplinatório, determinação na gestão de tarefas, entre outros. Caso isso ocorra, o vínculo de emprego haverá der ser reconhecido. Este tipo de relação deve efetivamente ser presidida pela completa autonomia para o desempenho das atividades, não fosse isso, a fraude e/ou abuso de direito seriam evidentes atraindo a aplicação imediata dos arts. 8º e 9º da CLT. Bem como restariam violados o dever de boa-fé previsto no Código Civil, agora também de aplicação supletiva à relação, nos termos do art. 8º, §1º.

 

O novo texto segue de forma muito semelhante a técnica utilizada no § único do art. 442 da CLT, em relação às sociedades cooperativas, onde proíbe-se o reconhecimento do vínculo de emprego “entre elas e seus associados e  entres estes e os tomadores de serviços daquela”. Não obstante, os tribunais do trabalho regularmente reconhecem dito vínculo se presentes os requisitos legalmente definidos nos arts. 2º e 3º da CLT:

 

COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO. Comprovada a prestação de serviços nos moldes previstos nos arts. 2º e 3º da CLT, deve ser reconhecido o vínculo de emprego entre a trabalhadora e a cooperativa. A utilização do instituto da cooperativa para desvirtuar e impedir a típica relação trabalhista caracteriza fraude. (Ac. 0000032-89.2015.5.04.00471-RO, 4ª Turma do TRT4, 15.02.2017)

 

Art. 443, caput e § 3º:

 

A nova redação do caput art. 443 da CLT introduz no cardápio dos tipos de contrato de trabalho legalmente previstos uma nova modalidade, o “contrato para prestação de trabalho intermitente”. O § 3º traz as características gerais deste contrato intermitente, que está mais detalhadamente tratado no art. 452-A. O empregado ficara à disposição, em tempo integral, a seu empregador que poderá dispor de seu trabalho a qualquer momento (mediante prévia convocação), recebendo apenas pelas horas trabalhadas, sem previsibilidade de renda, sem horas contratadas, sem garantia inclusive de percepção de salário mínimo integral.

 

A Procuradoria Geral da República, na já supracitada ADI 5.735, enumera dentre as características essenciais da relação de emprego socialmente protegida por nossa Constituição, a afirmação do princípio da continuidade da relação de emprego e, citando o mestre Arnaldo Sussekind, assevera que a “regra que resulta da Constituição é, portanto, a da efetividade do trabalhador no emprego (...)”.[2]

 

Parece evidente que um tipo de contrato de trabalho de intermitência sem previsibilidade, onde não há a garantia de uma jornada mínima ou de um rendimento mínimo, não se adequa aos  padrões mínimos de proteção que a Carta Magna concede à relação de emprego.

 

Não tendo o patrão a obrigação de qualquer tempo mínimo de utilização dos serviços, viola-se o princípio da continuidade da relação de emprego, ainda que a Carteira de Trabalho permaneça assinada no período... E na ausência da garantia de qualquer rendimento mínimo, por óbvio não há efetividade alguma na relação de emprego, eis que o escopo desta é assegurar o sustento do trabalhador. Ademais, ao transferir para o empregado o risco do negócio, viola o princípio da alteridade contido no art. 2º da CLT e ao não considerar o tempo à disposição do empregado ao empregador, viola também o artigo 4º consolidado. O contrato intermitente, portanto, se afigura inconstitucional. O Ministério Público do Trabalho, em Nota Técnica, considera-o inconstitucional por violar, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, bem como a função social da propriedade, dentre outros argumentos[3].

 

Mesmo que eventualmente superado o óbice da inconstitucionalidade, o contrato intermitente haverá de ser interpretado de forma restritiva, por exatamente contrariar, excepcionalizar, várias  das características usualmente tidas como essenciais de uma relação de emprego.

 

Assim, embora, as disposições introduzidas na CLT de fato não exijam uma jornada ou um rendimento mínimos, pode-se invocar o art. 104, II do Código Civil para argüir-se a ilicitude dos contratos intermitentes que não tenham cláusulas neste sentido. De fato, nosso Código Civil afirma que são ilícitos os contratos que não tenham objeto determinado. Um contrato de prestação de trabalho que não diga nem o tempo mínimo de prestação de serviços nem o ganho mínimo do obreiro, colocando ambas estas circunstâncias sob o completo arbítrio do contratante, se afigura um contrato que não tem objeto determinado e é, portanto, ilícito.

 

Ademais, como este contrato tem como pressuposto a falta de continuidade na prestação dos serviços, não poderá ser aceita a “intermitência regular” como, por exemplo, um trabalhador contratado nesta modalidade para laborar todos os sábados e domingos e somente nestes dias. Aqui temos claramente uma fraude à relação de emprego regular regida na CLT, com a incidência de seu art.9º, igualmente não tocado pela Lei 13.467/17.

 

Há de ser cerceada, igualmente, a possibilidade de substituição de contratações regulares por contratos intermitentes. Giza-se que esse não é o objetivo da lei, e de seus subscritores, consoantes se pode depreender da mens legise da própria mens legislatoris, das suas razões de fundamentação, as quais dizem que o objetivo desta seria atingir aqueles jovens que buscariam seu primeiro emprego e em setores específicos. Pois bem, a par disso, não deveriam ser consideradas as contratações em intermitência que viessem a atingir ou substituir empregos regulares, nem deveriam ser acatadas em atividades genéricas. Inaceitável, ainda, este tipo de contrato para substituir trabalhador em greve.

 

Pelo caráter de nocividade destas contratações, impõe-se ao judiciário que estabeleça limitações às mesmas que preservem direitos mínimos afetos à dignidade do trabalho. Veja-se que a legislação aprovada sofre de lacunas axiológicas e deontológicas, não estabelecendo nenhum tipo de contrapartida ou limitação efetiva, a exemplo de outras legislações[4]. Tais adequações civilizatórias deverão ser realizadas pelo juiz, forte no artigo 8º, caput da CLT, consoantes já realizado em outros institutos, como o caso da Súmula nº 444 do TST.

 

Poderá o julgador, pois, na lacuna da lei, estabelecer critérios universais para a aceitação destes contratos, limitando seu uso, imprevisibilidade, universo de empregados que poderiam ser atingidos e estabelecendo salvaguardas salariais. As experiências na Alemanha, Itália e Portugal, dentre outros países apontam critérios mínimos para a limitação do efeito deletério destes contratos.

 

Art. 444, § único:

 

O parágrafo único do art. 444 (que em seu caput trata dos limites à livre estipulação dos contratos de trabalho) introduz uma nova figura no ordenamento jurídico, que igualmente já recebeu um apelido jocoso: o trabalhador hipersuficiente. A lei agora concede aos empregados que percebam mais do que o dobro do limite máximo dos benefícios da Previdência Social e que tenham também curso superior a faculdade de negociar os temas relacionados no art. 611-A individualmente, de forma direta, com o empregador, preponderando dita negociação sobre o teor dos contratos coletivos de sua categoria profissional.

 

Os sistemas jurídicos modernos têm-se pautado por aderirem ao chamado dirigismo contratual, estabelecendo mecanismos onde se opera a vontade legislativa ou judicial do Estado para equilibrar relações contratuais onde há disparidade flagrante na autonomia da vontade dos contraentes. É exatamente o que ocorre no caso do direito do trabalho e em outras legislações similares[5].

 

Ao afastar a teia protetora da legislação do trabalho na disposição ora em tela, a nova lei desconsidera não somente todo o discurso constitucional de proteção, mas também fere o magno Princípio da Isonomia. É sabido que o que define a figura do empregado em relação ao empregador não é o valor do salário, mas o estado de sujeição e fragilidade que a relação jurídica e econômica assimétrica estabelece. A percepção de salário ínfimo somente potencializa desumanamente esta disparidade.

 

O Princípio Constitucional da Proteção sem distinções prepondera no direito do trabalho, como exigência de racionalidade e civilização, porém não somente nesta seara, mas em toda outra que envolver disparidade e princípios de ordem pública carecendo de tutela. Veja-se como ilustração do dirigismo contratual os direitos relativos ao consumidor, uma das áreas do conhecimento jurídico que guarda maior similitude com os conceitos interpretativos do direito do trabalho.  O Código de defesa do Consumidor não estabelece diferenças entre os consumidores pela faixa de renda. Todos estes na relação de consumo são vulneráveis e como tal devem ser tutelados. Dá-se o mesmo na relação de emprego.

 

O tratamento diferenciado para estes “altos empregados” contraria, ainda, a Convenção 111 da OIT, da qual o Brasil é signatário. De fato, esta Convenção veda “toda distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão” (Art.1-1, b), o que, por óbvio, açambarca a estipulação de um conjunto de empregados que pode ser retirado da proteção coletiva de sua categoria. É posição hoje pacífica no âmbito do STF que os tratados internacionais que dizem respeito a direitos humanos, como um texto sobre discriminação no emprego tem o caráter da supralegalidade e estão acima da legislação ordinária, o que traz mais um obstáculo à aplicação do novel § único do art. 444 da CLT.

 

Verifique-se, ainda, que os temas enumerados no art. 611-A são aqueles  em que a lei autoriza a  prevalência da  disposição de Convenção ou  Acordo Coletivo sobre a disposição da lei, mesmo quando esta for mais benéfica. Cumpre, porém, observar, que este limite da proteção da lei não poderá ser ultrapassado no caso dos empregados incluídos na hipótese do § único do art. 444. Ocorre que a capacidade de acordar abaixo dos limites da lei, em face do art. 7º da Constituição Federal, em particular de seus incisos VI e XIV, é privativa dos agentes coletivos. Em outras palavras, a negociação individual não poderá acordar abaixo dos limites da lei. Num exemplo prático, vê-se que o inciso VIII do art. 611-A permite a negociação sobre o regime de sobreaviso. Se uma determinada categoria profissional tiver em sua convenção coletiva   a estipulação de que a hora de sobreaviso lhe será remunerada à razão de 2/3 da hora normal, o empregado incluído no § único do art. 444 poderia pactuar que para si será remunerada, digamos, em 40% da hora normal, mas não poderia fazê-lo abaixo do limite de 1/3 estabelecido no § 2º do art. 244  da CLT.

 

Da mesma forma, é de se observar que a capacidade de negociar de forma distinta do contrato coletivo, de excepcionalizar sua incidência, só pode ser acatada em relação àquelas que forem disposições genéricas do acordo ou convenção, destinadas a todos os membros da categoria. Mas o trabalhador incluído no § único do art. 444 não poderá excepcionalizar a aplicação das disposições que lhe forem específica e expressamente destinadas no contrato coletivo. A CLT não tem o condão de revogar o art. 8º da Constituição Federal, que estabelece a representação da categoria profissional por seu sindicato. Por isto, as cláusulas que forem específicas têm aplicação obrigatória. Entender de outro modo seria dar vazão ao antigo sonho das elites brasileiras de que um cidadão, pelas simples circunstâncias de ser rico e culto (ou seja, ganhar mais do que X reais e ter instrução superior) por si só não mais se sujeitaria às constrições oriundas da democracia, o que, felizmente, é incompatível com o regime republicano derivado da soberania popular, previsto no art. 1º da Carta Magna.

 

 


[1] O conceito de empregado é encontrado na CLT no art. 3º: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Contudo, a redação do Art. 442-B legitima a contratação do autônomo “com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não”. Delgado ensina acerca da Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços, definindo como eventual o trabalhador que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. Logo, não há como distinguir a não eventualidade do     Art. 3º da CLT e a possibilidade inovadora trazida no Art. 442-B do trabalhador “autônomo” ser exclusivo e contínuo.

 

[2] Sussekind, Arnaldo. Direito Constitucional do Trabalho, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 49.

 

[3] Nota Técnica nº 01de 23.01.2017 Da Secretaria de Relações Institucionais do Ministério Público do Trabalho (MPT).

 

[4] Na Alemanha, o “ArbeitAufAbruf” Em relação à duração semanal, caso ela não seja fixada, será considerada como acordada a jornada de 10 horas semanais. No tocante à frequência diária, em caso de sua não fixação, o empregador deverá chamar o trabalhador por, pelo menos, três horas consecutivas. Contudo, a jurisprudência vem entendendo que quando a jornada semanal não é estipulada, mas o trabalhador presta, usualmente, 20 horas de serviço, em média, não poderia o empregador suprir, posteriormente, a lacuna contratual estipulando o mínimo legal de 10 horas.  A Legislação Italiana, por exemplo, prevê o contrato “Lavoro intermittente ou a chiamata” com exceção dos setores de entretenimento, turismo e serviços em locais abertos ao público, tal espécie de contrato só é permitido, para cada trabalhador diante do mesmo empregador, por um período de 400 dias a cada três anos civis. Caso esse limite seja ultrapassado, o contrato passa a ser por tempo integral e por prazo indeterminado. Além disso, há a proibição de uso dessa espécie de trabalho para substituir trabalhadores em greve; em empresas que tenham realizado dispensas em massa nos últimos seis meses ou que tenham feito a suspensão/redução do horário de trabalho; ou no caso de empregadores que não tenham realizado a avaliação de risco em matéria de segurança do trabalho. Já em Portugal, amodalidade contratual intermitente possui a forma escrita e é composta por duas espécies: o trabalho alternado e o trabalho à chamada, ambos devem indicar o número anual de horas de trabalho, ou do número anual de dias de trabalho em tempo integral. O trabalho alternado não pode ser inferior a seis meses por ano, dos quais pelo menos quatro meses devem ser consecutivos, já o trabalho à chamada deve informar o trabalhador do início do labor, que não pode ser inferior a 20 dias. Entretanto, durante o período de inatividade, o trabalhador possui o direito de receber uma compensação retributiva que deve ser estipulada através de negociação coletiva. Na falta dela, o empregador deve pagar o equivalente a 20% da remuneração base com periodicidade igual ao da remuneração.

 

[5]A vontade das partes não é e não pode ser absoluta, daí o “princípio da supremacia da ordem pública”, ou seja, a vontade das partes é limitada pela lei. Com efeito, “o dirigismo contratual” pelo Estado se apresenta como elemento mitigador da autonomia privada. A título de exemplo, de acordo com o CDC são consideradas nulas cláusulas denominadas abusivas nos contratos de consumo (art. 6º, IV). Essas cláusulas vedadas são enumeradas no art. 51, CDC. A Lei 8.245/91 (Lei do inquilinato) também tutela a liberdade de contratar, pois parte do pressuposto que o locatário está em posição jurídica e econômica mais vulnerável que o locador, assim é protegido com regras de ordem pública que não podem ser afastadas pela vontade das partes.

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Novembro/2017