CONTRATO DE TRABALHO E TRABALHO INTERMITENTE

VALDETE SOUTO SEVERO

Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Trabalho e Capital (USP) e RENAPEDTS - Rede Nacional de Pesquisa e Estudos em Direito do Trabalho e Previdência Social. Professora, Coordenadora e Diretora da FEMARGS - Fundação Escola da Magistratura do Trabalho do RS. Juíza do Trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região.

Reconhecer que o trabalho subordina-se à atividade é, por via inversa, reconhecer que aquele que compra e utiliza esse trabalho é o empregador: o que emprega o trabalho em sua atividade empresarial. Logo, tanto faz haja um ou vários empregadores da força de trabalho, todos aqueles que dela se utilizam a empregam e, pois, representam o capital, juridicamente denominado, no contexto atual do Direito do Trabalho brasileiro, como empregador (art. 2^o da CLT). A necessidade desse reconhecimento e da construção de normas  de proteção ao trabalhador destina-se a minimizar efeitos reconhecidos  e tolerados, que decorrem objetivamente dessa relação de trocas, como a perda da saúde do trabalhador em razão do ambiente de trabalho, por exemplo. Há, portanto, uma alteração na função que o Estado e o Direito assumem diante da realidade do capital. Esse é o contexto em que a regra do art. 442B precisa ser analisada. Esse dispositivo refere que a "contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3^o desta Consolidação”. A técnica é a mesma já utilizada para a redação do parágrafo único do art. 442, introduzido pela Lei nº 8.949/94, segundo o qual "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela". A qualidade de autônomo ou subordinado não é algo que possa ser imposto por um texto legal. Na relação de trabalho (seja ela subordinada ou não) o objeto é o trabalho humano, indissociável de quem o presta. Quando o trabalho humano é colocado à disposição de outrem, cujo objetivo (como regra geral em nosso sistema) é a obtenção de lucro (apropriação da mais valia), tem-se um trabalho subordinado. O direcionamento da atividade, portanto, não se caracteriza por ordens diretas ou controle de horário, mas sim pela inserção da força de trabalho em uma atividade empresarial.

A introdução da expressão “trabalho intermitente”, como uma terceira modalidade, ao lado do contrato de trabalho por prazo determinado ou indeterminado (art. 443) já revela atecnia. Isso porque o trabalho intermitente será necessariamente indeterminado, regra geral para as relações de trabalho, não dispondo a lei de modo contrário. Sua definição está no § 3º desse dispositivo, segundo o qual "considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria”.

Com essa regra temos a chance de sepultar de vez a confusão que  parte da doutrina faz entre a continuidade/intermitência/eventualidade e a caracterização de um vínculo de emprego. A relação de trabalho subordinado à estrutura da empresa, contínuo ou não, é de emprego. Então, não eventual é o trabalho necessário à consecução dos objetivos da empresa, tal como o define Ribeiro de Vilhena, sendo irrelevante a quantidade de dias ou horas em que o trabalho é prestado.

A definição eleita é próxima à disposição do ordenamento jurídico inglês, quando regula o que lá denominam “zero-hour contract”, no artigo 27A do Employment Rights Act  de 1996. A regra, tal como prevista, busca evitar que o empregador assuma o risco da atividade, pois permite que remunere o trabalho apenas quando dele efetivamente precisar. Eventual crise ou falta de demanda, portanto, implicarão a sujeição do trabalhador a um contrato sem recebimento de salário.

O texto aprovado para o art. 452-A dispõe que "o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não”. Apesar do claro objetivo de precarizar a remuneração, também aqui será necessário, para que a regra possa tornar-se norma e, portanto, estar em harmonia com a ordem jurídica vigente e com o princípio da proteção, condicionar a validade de um contrato dessa natureza, à garantia - fixada no instrumento escrito - de que o trabalhador será chamado pelo menos o número de vezes necessária para que sua remuneração mensal atinja o valor integral do salário mínimo. É o que garante o artigo 7º, VII (garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável) da Constituição que, se vem sendo maltratado pela doutrina e pela jurisprudência majoritárias, precisa urgentemente ser revisitado, para que volte a ser interpretado e aplicado em consonância com a ideia de preservação da dignidade de quem trabalha, que permeia nossa carta constitucional.

O § 1º do art. 452-A estabelece que "o empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência”, o que significa dizer que o empregado poderá ser avisado na sexta-feira, de um trabalho a ser realizado na segunda. Pois bem, para que permaneça à disposição do empregador, e não vire uma mercadoria à disposição de vários tomadores, firmando vários vínculos de contrato intermitente, como medida de garantia de uma remuneração mínima que lhe garanta trabalho decente, o trabalhador terá realmente de ver garantida, pelo empregador, uma renda mínima que não o impeça de viver em situação de miserabilidade.

Ainda que assim não se entenda, ao menos a regra do art. 78 da CLT deverá ser garantida. Ou seja, "quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo por dia normal”, então mesmo que trabalhe por duas ou três horas, o trabalhador deverá receber, no mínimo, o valor equivalente a um dia de trabalho.

Deverá, também, o trabalhador contratado sob essa modalidade, receber o valor que equivale aos repousos semanais remunerados, direito constitucional assegurado no art. 7º, XV, e no art. 67 da CLT, inalterado pela "reforma".

A possibilidade de recusa sequer precisaria estar prevista no texto legal (§ 2º do art, 452-A), nem tampouco a referência de que tal recusa não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente (§ 3º), já que não se cogita de trabalho forçado na atual ordem jurídica brasileira. Por sua vez, a previsão contida no § 4º desse dispositivo, de que "aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo” só poderá ser aplicada em relação ao empregador, que tenha chamado para o trabalho e, ato contínuo, não tenha permitido que o empregado o realize. Do contrário, estamos diante de regra que, por afrontar a norma fundamental que garante a intangibilidade do salário (art. 7º, X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa), com claro objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação da racionalidade de proteção que justifica a existência de direitos trabalhistas (art. 9º), não poderá ser aplicada. Mesmo sob a lógica do Direito Civil, uma disposição em tal sentido é passível de ser anulada, na forma do já mencionado art. 166 do Código Civil. A regra contraria, ainda, a Convenção 95 da OIT, ratificada pelo Brasil, segundo a qual o empregador está proibido de restringir a liberdade do trabalhador de dispor de seu salário da maneira que lhe convier (Art. 6). A mesma convenção ainda dispõe que é "proibido qualquer desconto dos salários cuja finalidade seja assegurar pagamento direto ou indireto do trabalhador ao empregador, a representante deste ou a qualquer intermediário (tal como um agente encarregado de recrutar a mão-de-obra), com o fim de obter ou conservar um emprego” (Art. 9). É essa a hipótese que o § 4º do art. 452-A tenta introduzir na legislação trabalhista, e que deve ser rechaçada, seja por não passar no controle de convencionalidade, seja porque inconstitucional, seja, ainda, porque nula em razão das normas acima citadas.

O § 5º do artigo 452-A refere que o "período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes”. Esse dispositivo deverá ser aplicado para o efeito de considerar a (falsa) liberdade do trabalhador (melhor dizendo, a sua necessidade) de buscar outros empregos precarizados a fim de complementar sua renda. Não deve, porém, ter o efeito de suprimir o direito do empregado aos repousos, como já mencionado. O § 6º estabelece que ao final de cada período de prestação de serviço, "o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas: I – remuneração; II – férias proporcionais com acréscimo de um terço; III – décimo terceiro salário proporcional; IV – repouso semanal remunerado; e V – adicionais legais”. Note-se que não está definido o tempo mínimo de “cada período”. O mais grave, porém, é que essa previsão recria a fórmula do salário complessivo, transformando direitos à desconexão, tal como os repousos e as férias, em mera remuneração. Ainda, esvazia completamente o sentido do décimo terceiro salário que serve, inclusive, para fomentar as vendas na época do Natal. Pois bem, o período não poderá ultrapassar 30 dias e deverá observar a regra do artigo 459, § 1º da CLT. Além disso, o pagamento imediato das férias proporcionais ou dos repousos não elide o dever de conceder esses descansos, na forma da Constituição e da CLT, ou de ser responsabilizado por frustrar sua fruição. O direito à desconexão constitui direito de não trabalhar. Se permitirmos que os trabalhadores permaneçam à disposição do chamado do empregador (sem serem remunerados por essa espera), e percam o direito a desconectar-se, estaremos negando concretamente esse direito fundamental e potencializando o adoecimento. A intenção de assim agir é clara, especialmente a partir da redação do § 9º desse art. 452-A, ao dispor que "a cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador”. Ora, essa regra só poderá ser aplicada se o empregador, nesse mês, garantir integral remuneração ao trabalhador. Do contrário, não estaremos diante do direito   às férias, mas apenas da ausência de trabalho e de remuneração, algo que sem dúvida afronta diretamente toda a estrutura de proteção de nosso ordenamento jurídico.        

A justificativa do relator Rogério Marinho para toda essa barbaridade é, novamente, “modernizar as relações do trabalho, sem que haja precarização do emprego”. Ocorre que: a) a prática de pagar apenas pelas horas trabalhadas era o que ocorria antes das legislações trabalhistas serem aprovadas, portanto em vez de modernização o que se propõe é o retorno à lógica do século XVIII; b) há evidente precarização do trabalho, exigindo do trabalhador que se vincule a dois ou mais empregadores e que permaneça a disposição, impedido de organizar sua vida, fazer cursos de aperfeiçoamento, programar viagens, etc.

A afirmação de que o trabalho intermitente permitirá “a absorção pelo mercado de trabalho dos milhões de brasileiros que integram as estatísticas oficiais do desemprego, do subemprego e dos que desistiram de procurar por um emprego, após anos de busca infrutífera por uma ocupação no mercado” é novamente mentirosa e mesmo pueril. É evidente que a possibilidade de transformação de contratos minimamente estáveis em contratos intermitentes não aumentará postos de trabalho.

O relator invoca a Frente Parlamentar Mista em Defesa do Comércio, Serviços e Empreendedorismo, que, segundo ele afirma, toma por base “indicadores da economia dos Estados Unidos”, o que por si só compromete qualquer análise, ante a evidente diferença na realidade das relações de trabalho desses países. E o faz para justificar que essa modalidade de contratação precária irá gerar novos empregos. Ora, basta examinar o que vem ocorrendo nos países da Europa, como a Itália, em que tal modalidade de contrato precário foi chancelada. Não houve, nesses países, aumento dos postos de trabalho. Houve, isso sim, redução da remuneração, aumento da rotatividade e uma sensação de insegurança que impede o consumo e a programação da vida, fazendo com que os trabalhadores não se arrisquem, por exemplo, na aquisição de casa própria.

O relator afirma que sua proposta de lei não implica “revogação de direitos alcançados pelos trabalhadores após anos de lutas intensas”. Outra mentira. O reconhecimento do contrato a prazo indeterminado, com o pagamento dos repousos semanais, como a regra na relação entre capital e trabalho foi resultado de intensa luta dos trabalhadores e é exatamente isso que a reforma pretende atacar, ao estabelecer a possibilidade de contrato intermitente. Mudam os nomes, mas a lógica é a mesma que provocou a revolta dos trabalhadores e que determinou o reconhecimento da necessidade do próprio sistema, de conferir certa segurança aos trabalhadores, para viabilizar o consumo.

Afronta a inteligência de quem lida diariamente com o Direito do Trabalho, e especialmente da classe trabalhadora, pretender retirar direitos (como o direito ao pagamento do repouso semanal) ao argumento de que há uma preocupação em gerar postos de trabalho. O mínimo que devemos exigir, de quem pretende uma alteração de tal modo lesiva, na legislação trabalhista, é que seja franco. Ao menos admita que as propostas de alteração estão, todas elas, ditadas por uma lógica predatória do capital internacional, para o qual o consumo interno é irrelevante, que o pressuposto é a existência de um número de tal modo expressivo de pessoas que necessitam trabalhar para sobreviver, que se compreende possível retornar à lógica do desfrute da força de trabalho até a sua consumação absoluta, pouco importando que esses trabalhadores adoeçam ou morram precocemente em razão das péssimas condições de trabalho. Seria mais honesto admitir que o que está em jogo não é a preocupação em criar postos de trabalho, pois para isso bastaria reduzir a jornada e a carga semanal respectiva. O que está em jogo é a perversidade do capital.

Seria mais honesto se o relator admitisse que o que está propondo em nada diverge da lógica que vigorava à época em que Marx escreveu a seguinte passagem:

Como capitalista, ele é apenas capital personificado. Sua alma é a alma do capital. Mas o capital tem um único impulso vital, o impulso de se autovalorizar, de criar mais-valor, de absorver, com sua parte constante, que são os meios de produção, a maior quantidade possível de mais-trabalho. O capital é trabalho morto, que, como um vampiro, vive apenas da sucção de trabalho vivo, e vive tanto mais quanto mais trabalho vivo suga. O tempo durante o qual o trabalhador trabalha é o tempo durante o qual o capitalista consome a força de trabalho que comprou do trabalhador. Se este consome seu tempo disponível para si mesmo, ele furta o capitalista. O capitalista se apoia, portanto, na lei da troca de mercadorias. Como qualquer outro comprador, ele busca tirar o maior proveito possível do valor de uso de sua mercadoria^[1]. (grifo meu)

O argumento de que o trabalho intermitente deve ser direcionado a “situações como a obtenção do primeiro emprego, especialmente para os estudantes, que poderão adequar as respectivas jornadas de trabalho e de estudo da forma que lhes for mais favorável” revela o verdadeiro objetivo da reforma: precarizar as condições de trabalho de quem está ingressando no mercado. Pessoas que não farão carreira em determinada profissão, que terão necessariamente de se sujeitar a dois ou mais empregadores, que receberão menos e trabalharão mais. Provavelmente, os estudantes atingidos pela reforma do ensino médio, que está sendo levada à efeito por Temer e que privilegia a técnica, em detrimento do conhecimento filosófico e da reflexão que habilitam o sujeito a pensar sobre as coisas a sua volta e propor mudanças.