NOTAS SOBRE A (IN)DISPONIBILIDADE CONTRATUAL DO HIPOVULNERÁVEL E IMPOSSIBILIDADE DA VIA ARBITRAL

 

 

 

DANIELA MURADAS

Professora e Advogada Trabalhista

 

 

 

Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II - banco de horas anual;

III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas;

IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI - regulamento empresarial;

VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X - modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI - troca do dia de feriado;

XII - enquadramento do grau de insalubridade;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo.

 

Naturalizando as formas de dominação e exploração do modo de produção capitalista desde suas origens, o Direito do Trabalho, em suas paradoxais forças atuantes e finalidades históricas, a um só tempo conservadora e progressista (DELGADO, 2005, p. 121), elegeu o emprego, senão única, categoria central a estruturar o plexo de direitos, obrigações e deveres decorrentes da relação entre capital e trabalho; preconizando, senão superar, mitigar as desigualdades entre classes.

 

Marca assim o Direito do Trabalho, seu caráter de relativo garantismo e inclusão social pelo emprego em parâmetros não discriminatórios, não se distinguindo, para fins de proteção, entre profissionais ou por tipo de atividade executada, tal como preconizado pela Constituição Brasileira em seu art. 7º, XXXII.

 

O tratamento igualitário entre trabalhadores com “a proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos” como garantia constitucional nunca interditou, bem se reconheça em conformidade com a máxima aristotélica da igualdade e finalidades tuitivas singulares ao ramo, o tratamento diferenciado na medida da desigualdade, a justificar o direito fundamental ao piso salarial proporcional à complexidade do trabalho e a presença de regulações especiais em atendimento às singularidades de categorias, ofícios ou profissões estabelecidas por disposições da legislação consolidada ou por leis especiais.

 

Nesse sentido, a própria Convenção 111 da OIT, que dispõe sobre a discriminação em matéria de emprego e ocupação, preconiza, em seu art. 1º, inciso 2, que as distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não serão consideradas como discriminação.

 

Os mesmos fundamentos justificam medidas de adequação setorial por meio das negociações coletivas de trabalho em sua função promocional traçada pela combinação do artigo 7º, caput, in fine, com o seu inciso XXVI, em interpretação sitemática com os incisos III e VI do artigo 8º; bem como, frustadas as tentativas de negociação coletiva e o recurso à arbitragem, por meio das sentenças normativas que, a teor do artigo 114, § 2º, da Constituição da República de 1988, na solução de conflitos coletivos de trabalho de natureza econômica devem observância aos padrões legais e convencionais mínimos.

 

Em reconhecimento das desigualdades sociais iniciais, decorrentes do sistema de dependência dos meios a regulação estatal brasileira, e em estrito compasso com os padrões estabelecidos em grande parte da legislação trabalhista de outros países, o direito do trabalho brasileiro caracteriza-se pela relativa imperatividade e indisponibilidade de suas disposições, vedando-se tanto a renúncia de direitos pura e simples como as derivadas de transações, quando não se puder verificar correspondência entre o direito abdicado e a contraprestação patronal (PLÁ RODRIGUEZ, 2015, p. 61).

 

De se elucidar que em caráter excepcional e por meio de negociações coletivas de trabalho, o quadro de referências constitucionais admite, em face do contido nos arts. 7º, VI, XIII e XIV, da Constituição de 1988, alterações de padrões sócio-econômicos salariais; nos limites constitucionais de jornada diária e semanal em face de regime compensatório; bem como o elastecimento da jornada especial realizada em turno ininterrupto de revezamento, tudo, naturalmente, em plena concordância prática com condições de saúde e bem estar no trabalho, conforme política encetada pelo artigo 7º, inciso XXII da Carta Magna, o que lhes impõem limites na concordância prática destes dispositivos constitucionais.

 

Alice Monteiro de Barros destaca, ainda, que como consequência do princípio da boa-fé que deve pautar as negociações coletivas, as partes deverão ater-se a interesses recíprocos, que objetivem a melhoria das condições de vida dos empregados e a harmonia das relações de trabalho (BARROS, 2011, p. 989).

 

Além do estreito rol de direitos fundamentais de disponibilidade negocial coletiva relativa, admite-se, ainda, em coordenação de fontes, a modificação setorial de exigência legal por meio de negociação coletiva de trabalho, considerando o seu caráter promocional e em coerência com as normas de ordem pública.

 

Acolhendo as conclusões de Ernesto Krotoschin (KROTOSCHIN, 1947, p. 13), para quem é de se impor a norma de um modo imperativo quando o interesse amparado é o da sociedade, dizia o Ministro Arnaldo Sussekind, (SUSSEKIND, 1999, p.133) acerca do sistema legal brasileiro de regulação do emprego, do qual foi artífice, que

 

As normas concernente à tutela do trabalho, com as quais o Estado coloca os indivíduos e grupos, sobre quem elas incidem, subordinados à propria vontade, estabelecem limites mínimos de proteçao, onde prevalece, intensamente o interesse coletivo que o encarna.

 

No plano das relações contratuais, o princípio da condição mais benéfica é, a um só tempo, instigador da celebração de disposições contratuais promocionais da situação sócio-econômica do trabalhador e limites da autonomia da vontade das partes na estipulaçao do negócio jurídico trabalhista, uma vez que “se direciona a proteger situações pessoais mais vantajosas que se incorporam ao patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa ou tácita” que não poderão ser suprimidas (BARROS, 2011, pp. 142-143).

 

Todavia, a Lei nº 13.467/17 acresceu novo parágrafo ao artigo 444 da CLT, no tocante à disponibilidade dos direitos arrolados no artigo 611-A, estabelecendo a prevalência do acordo individual sobre o coletivo por meio de disposições contratuais para trabalhadores portadores de diploma de nível superior que recebam salário mensal não inferior ao dobro do teto de benefícios do Regime Geral da Previdência Social:

 

Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

 

É de se notar, em primeiro plano, que o direito reformado só pode ser considerado claro atentado ao que dipõe a Constituição no artigo 7º, XXXII e sua orientação de não se distinguir entre o trabalho manual, técnico ou intelectual ou entre profissionais respectivos.

 

Sob a ótica constitucional, erigida sob o reconhecimento da igual dignidade do ser humano trabalhador, o status de empregado e sua proteção legal independe do tipo de atividade a que se dedica, o que torna absolutamente irrelevante a sua qualificação profissional, inclusive por formação em nível superior. Do mesmo modo, ao interditar tratamento distinto entre os profissionais respectivos, a Constituição brasileira de 1988 assegura a não discriminação para trabalhadores qualificados e não qualificados e entre os trabalhadores manuais, técnicos e intelectuais, os últimos normalmente portadores de diploma de ensino superior.

 

A distinção entre trabalhadores por patamares salariais para fins de proteção suscita relevante debate ao Direito do Trabalho na contramão da tradiçao doutrinária juslaboral. É que a linha acolhida na Reforma Trabalhista, ao estabelecer corte de natureza salarial para fins de proteção no emprego, retoma, de certo modo, discussão acerca da subordinação como estado de dependência econômica para fins de delimitação de cobertura social do direito do trabalho. E o faz não em uma ótica inclusiva de outros dependentes ecônomicos do trabalho por conta alheia no raio protetivo do direito do trabalho, linha doutrinária tradicional de caráter expansionista, cujo baluarte encontra-se em Cesarino Junior (1940: p. 57), bem como em novas propostas de ampliação de proteção de margens do trabalho assalariado típico e protegido (NICOLI, 2016). Mas em uma linha antagônica para propiciar o desamparo aos que, em face da dependencia dos fatores e meios organizados de produção, mantém em situação de vulnerabilidade, independetemente dos valores salariais recebidos.

 

Tudo isso a demonstrar que os reclamos de maior liberdade de contratação albergam o mero intento de convalidar perdas dos atuais patamares jurídico-sociais, afastando-se do não regresso como imperativo da ordem constitucional e de dever programático internacional decorrente da ratificação de tratados internacionais de direitos humanos, tanto no plano global, quanto no sistema regional americano; e do primado da solidariedade social e do respeito aos pactos de natureza coletiva no plano dos acordos bilaterais.

 

O direito do trabalho brasileiro nunca foi infenso à vontade das partes, algo sempre de se ressaltar, em contraponto necessário aos alardeado discurso de sua anterior inflexibilidade normativa. A rigidez presente no seu objeto está diretamente relacionada ao fato de muitas de suas normas, por causas sui generis, serem, com vistas ao interesse público ou a   uma finalidade social mais ampla, reconhecidas como de ‘normas de ordem pública’, as quais se devem interpretar e aplicar em estrita correspondência com sua ratio essendi e finalidades preconizadas.

 

Lado outro, o objeto do direito do trabalho comporta larga flexibilidade distando-se dos primados clássicos do direito comum de regência da contratualidade, tais como pacta sunt servanda e exceptio non adimpleti contractus. Sua flexibilidade segue, como orientação geral, sentido unidirecional, em face do primado de progressividade e não regresso de condições sócio-jurídicas dos trabalhadores, na linha enunciada pelo caput do art. 7º da Constituição da República e trilhada pela legislação na combinação dos artigos 444 e 468 da CLT.

 

Nesse sentido, o artigo 444 da Consolidação das Leis do Trabalho enaltece a vontade das partes do contrato de trabalho para o estabelecimento de condições de trabalho, observadas as disposições legais, convencionais, sentenças normativas e disposições administrativas, o que demonstra a permeabilidade do contrato de trabalho à vontade das partes, com as devidas interdições acolhidas pelo dirigismo contratual e uma intervenção retificadora das desigualdades sociais iniciais, nos reconhecidos limites da autonomia privada.

 

Alinhado ao direito comum que interdita a disponibilidade de direitos em situações de assimetria negocial (artigos 427 e 428 do Código Civil), interdita a legislação do trabalho ainda, a guisa de proteção do aderente, hipossuficiente pela relação de dependência dos meios e estruturas de organização da produção, dispor de garantias legais e mesmo contratuais, por meio de alterações que lhe sejam prejudiciais na forma do artigo 468 da CLT.

 

Afinal, como prefacia Marx, em sua Crítica da Economia Política:

 

Na produção social da própria vida, os homens contraem relações determinadas, necessárias e independentes de sua vontade, relações de produção estas que correspondem a uma etapa determinada de desenvolvimento das suas forças produtivas materiais. (MARX, 1982, pp.25-26)

 

As disparidades originárias do sistema de produção capitalista se reproduzem e naturalizam-se juridicamente por meio do contrato de trabalho. “A totalidade dessas relações de produção forma a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta uma superestrutura jurídica e política” (MARX 1982, p. 25).

 

Nas palavras de Márcio Tulio Viana:

 

Através do contrato, o trabalhador cede o domínio de seus gestos: é como se usasse a sua própria liberdade para perdê-la. Na verdade, porém, mesmo antes do contrato a liberdade tem algo de ficção: não detendo em suas mãos o capital e a matéria-prima, quem nasceu para ser empregado simplesmente não tem como escolher a autonomia, vale dizer, o seu contrário. Ainda assim - ou talvez por isso - o contrato é peça-chave do sistema, posto que o legitima (VIANA, 2000, p. 117)

 

Se a vulnerabilidade é a marca de todo e qualquer empregado, independente de seu grau de instrução e sua distinção salarial, a assimetria contratual exige interditar qualquer espécie de despojamento, conforme enuncia princípio pro aderente do direito comum, fonte subsidiária do Direito do Trabalho na forma do parágrafo introduzido ao artigo 8º da CLT.

 

Todavia, a ideia intencionalmente manipulada de flexibilidade que se propaga, posta como algo positivo que se contrapõe ao Direito do Trabalho rígido e inadaptável, ignora os aspectos de insegurança e instabilidade gerados, em claro afrouxamento da proteção trabalhista clássica (URIARTE, 2002), com vistas a adequar o trabalho ao capital, tornando-o barato e produtivo, porém precarizando as condições em que é exercido e do próprio trabalhador enquanto ser humano (CHAVES; OLIVEIRA, 2017, p. 202).

 

Ao permitir aos empregados qualificados e que recebam patamares salariais superiores negociar com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, intenta a legislação do trabalho robustecer clivagens entre a classe trabalhadora, acentuando mentalidade elitista e insinuadora de que a situação salarial distintiva estabelece uma posição   social diferenciada. Incorpora ainda os frutos de uma larga política de estigmatização dos sindicatos, infundindo sentimento de repulsa da “classe média esclarecida” às entidades de representação de classe legitimadas pela ordem constitucional a defender seus direitos e interesses.

 

Ora, a Constituição prescreve a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho, atribuindo ao sindicato a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, o que nos impõe concluir que verte do novo dispositivo notável antissindicalidade, medida atentatória atentatória a liberdade sindical e ao pleno desenvolvimento da negociação coletiva de trabalho, garantia supralegal decorrente da Convenção n. 98 da Organização Internacional do Trabalho.

 

De se notar ainda que muitos dos direitos arrolados pelo art. 611-A tangenciam garantias fundamentais dos trabalhadores e que, diante da supremacia constitucional e supralegalidade de tratados internacionais de direitos humanos ratificados pela República Federativa do Brasil, são absolutamente indisponíveis aos interesses particulares e de classe.

 

Pela interpretação sistemática do direito do trabalho revisado, a interpretação e aplicação das fontes de regulação das relações entre capital e trabalho, à luz do artigo 8º, caput, determina preconizar os interesses públicos, mesmo em situações de singularidades setoriais e de particulares interesses das partes contratantes, ainda que em prol de interesse individual do trabalhador.

 

Ainda de se ressaltar que variadas temáticas arroladas pelo art. 611-A da CLT como de disponibilidade contratual estão sujeitas à forma prescrita por norma de hierarquia superior do ordenamento jurídico para a validade do ato ou prova do ato. É o que se passa, verbia gratia, com o enquadramento do grau de insalubridade, para o qual a ordem jurídica estabelece de modo cogente a análise pericial para fins de caracterização e classificação (art. 195, da CLT), a prorrogação de jornada em local insalubre, para o qual a ordem jurídica prescreve autorização ministerial prévia (art. 60, CLT), as normas legais e administrativas de controle de jornada de trabalho (art. 74, da CLT) e a adesão ao programa denominado “Seguro-Emprego”, facultado às empresas de todos os setores em situação de dificuldade econômico-financeira, mediante acordo coletivo de trabalho específico de redução de jornada e de salário, na conformidade com a Lei nº 13.456/2017.

 

Também tem-se a representação de trabalhadores na empresa, a ser instituída por processo eletivo por escrutínio direto e secreto, na linha das formalidades estabelecidas por nova seção da Consolidação das Leis do Trabalho e sua regulação por meio de negociação coletiva (art. 510-C, da CLT c/c 611-A, da CLT), bem como para o estabelecimento da participação nos lucros e resultados, em consonância com que o prescreve a Lei 10.101/2000 e o art. 7º, X, da Constituição de 1988, e, notadamente quanto ao regime compensatório de jornada, turnos ininterruptos e alterações redutoras salariais, para os quais a ordem constitucional exige a negociação coletiva de trabalho.

 

Muito de outros aspectos tocam aspectos fundamentais do salário, para o qual a ordem jurídica estabelece sistema de proteção especial em face de abusos dos empregados (art. 7º, X, CR/88) e podem, ao jugo do negociado pelas partes assimétricas do contrato de trabalho, estabelecer de modo direto ou indireto, redução no valor nominal do salário, o que se interdita pela via contratual individual (art. 7º, VI, CR/88) e ofender de modo direto o sistema imperativo referente à duração do trabalho, em particular quanto ao teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; o sistema de descansos, particularmente em feriados, em desarmonia com o preconizado pelo artigo 7º, XXII da Constituição brasileira e direitos fundamentais ao culto e professar uma fé, a cidadania, a participação social e outros tantos valores que radicam no tradicional instituto trabalhista.

 

De resto, muitas outras temáticas escapam a esfera de interesses particulares a serem regulados por contrato, tais como o regulamento empresarial, o plano de cargos, salários e funções e a representação dos trabalhadores no local de trabalho.

 

Assim, nada que se arrola como objeto de livre disposição das partes pelas alterações introduzidas no art. 444 da Consolidação das Leis do Trabalho, figura-lhes verdadeiramente como direito disponível.

 

A ordenação de interesses estabelecida pelo artigo 8º da CLT, dentro do quadro de maior complexidade regulatória das relações entre empregadores  e trabalhadores trazidas pela reforma trabalhista, tanto no plano da regulamentação coletiva de condições de trabalho, quanto no plano do contrato individual, impõe prevalecer o interesse público juridicamente tutelado sobre os interesses de categoria, do mesmo modo que se estabelece a preferência do interesse coletivo ao particular, algo que impõe ao sistema de controle judicial uma análise comparativa da natureza dos direitos transacionados.

 

Ex positis, nemo dat quod non habet.

 

Lado outro, radica nas inovações legislativas referentes à temática o ardil de se pretender, sem lastro jurídico sólido, estabelecer a disponibilidade de direitos em face de uma suposta hipovulnerabilidade econônomica e higidez presumida da consciência por instrução de nível superior como mecanismo promocional da adoção de procedimento arbitral para solução de conflito individual do trabalho, buscando, sem sucesso, superar as limitações impostas ao sistema alternativo de solução de controvérsias pelo próprio direito comum.

 

Quanto ao parágrafo acrescido ao artigo 444 da CLT, bem observa Homero Batista que “sincronicamente, o legislador acrescentou o art. 507-A ao texto da CLT para autorizar a fixação de cláusula compromissória, para fins de procedimento arbitral, em caso de conflito trabalhista.” (BATISTA, 2017, p. 70), e o fez nos seguintes termos:

 

Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.

 

Homero Batista (2017, p. 70) ainda nos alerta que “em casos análogos, a Justiça do Trabalho não aceitou essa forma alternativa de solução de conflito por entender que os créditos trabalhistas se inserem no contexto dos direitos indisponíveis, matéria infensa à arbitragem conforme disposto na Lei nº 9.307/1996”.

 

É o que dela se espera. Eis o quid da questão: o seu ser ou não ser! Oxalá se desnudem as tantas falácias que embalam as reformas da legislação do trabalho e se resolvam as muitas de suas polêmicas com a recomposição da ordem não subvertida dos interesses que nela se articulam. Valendo-me de William Shakespeare: “Por favor, fala. A falsidade não pode vir de ti, pois tu pareces Modesta como a Justiça, e pareces um palácio Para onde morar a Verdade coroada."

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Novembro/2017