HONORÁRIOS PERICIAIS E GRATUIDADE DA JUSTIÇA

 

 

 

VALDETE SOUTO SEVERO

Doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP; Diretora e Professora da FEMARGS Fundação Escola da Magistratura do Trabalho RS; Juíza do Trabalho; Membro da Associação Juízes para a Democracia AJD.

 

 

 

Introdução

 

O pressuposto é de que a atividade pericial tem no processo do trabalho a função de aferir a qualidade do ambiente de trabalho, para a preservação da saúde e da vida do trabalhador, e encontra aí a sua importância. Para isso, precisamos compreender que toda interpretação/aplicação de um conjunto   de regras deve observar o princípio que o institui, sob pena de perda de sua própria razão de ser. Pois bem, no caso do Direito do Trabalho, o princípio que institui o conjunto de regras trabalhistas é a proteção, que não decorre de circunstâncias pessoais de quem trabalha, nem da maldade ou bondade do empregador. A proteção se justifica historicamente como uma forma de tentar manter a promessa da modernidade, de que todos são destinatários da norma jurídica. Dentre essas promessas está, justamente, a de preservação de um ambiente saudável de trabalho.

 

Em uma sociedade capitalista, na qual se admite a venda de tempo de vida por dinheiro, o parâmetro de proteção à saúde de quem se sujeita a tal condição deveria ser a total proibição da realização de atividades perigosas, penosas ou insalubres. O respeito às normas de limitação da jornada, especialmente mediante um controle idôneo, protegido contra manipulações, deveria ser prioridade. O trabalho em jornada extraordinária deveria ser proibido. Não é. A proteção que asseguramos ao trabalhador se resume à possibilidade de que venda sua força vital com prejuízo efetivo à saúde, mas receba em troca 10%, 20% ou 40% do salário mínimo, conforme entendimento majoritário da jurisprudência e da doutrina. E em relação ao controle do horário de trabalho, a jurisprudência não apenas corrompe os limites constitucionais como fragiliza a proteção que se traduz em um registro verdadeiro das horas trabalhadas. Pois bem, a Lei 13.467/17 positiva toda essa fragilização e ainda vai além, buscando claramente destruir parâmetros de proteção que, como sabemos, constituem o limite que impede a barbárie.

 

Ambiente Saudável como Elemento da Proteção

 

A reprodução de ambientes adoecedores de trabalho, a partir da lógica econômica de que custa bem menos pagar um adicional de salário do que tornar o ambiente seguro, reduz a qualidade de vida e, por consequência, o convívio social saudável dos trabalhadores. Aumenta o número de doenças ligadas ao trabalho, determinando a necessidade de outra espécie de perícia (médica).  Mesmo a perícia contábil, que a princípio parece ter menos relação com a preservação da saúde física e psíquica de quem trabalha, atua diretamente para contribuir na atividade de prevenção e de reparação desses danos. Por ela, obtemos dados concretos acerca da regularidade ou não da troca do tempo de vida por remuneração, coibindo, por exemplo, a prática    de pagamento variável, fixado ao arbítrio do empregador, sem qualquer parâmetro passível de controle, ou mesmo a manipulação dos registros de horário ou, ainda, a adoção da prática de suprimir minutos na contagem das horas dedicadas ao trabalho. A perícia ergonômica, ainda pouco utilizada nos processos trabalhistas, permite revelar irregularidades que potencializam as doenças profissionais. São, portanto, todas elas, instrumentos de proteção e construção de um ambiente minimamente saudável de trabalho.

 

As normas trabalhistas surgem historicamente para estabelecer o máximo da exploração possível. Isso significa que nossa sociedade já admite um grau importante de assujeitamento, naturalizando a exploração de força vital como se fosse mercadoria. Os direitos dos trabalhadores, todos eles coletivos e individuais ao mesmo tempo, fixam, portanto, limites tímidos a essa exploração, evitando a completa redução de seres humanos à condição de coisa, nos moldes tão bem retratados em “Tempos Modernos”. Precisamos então compreender (ou relembrar) o fato de que tudo o que afeta a possibilidade de vida saudável de um trabalhador interfere diretamente no tecido social, piorando o convívio entre as pessoas, as relações de afeto, a expectativa de vida saudável, a cultura, a civilidade possível. A redução de direitos, proposta pela Lei 13.467, tem um custo social que atinge a todos, indiscriminadamente. Uma sociedade de pessoas doentes é uma sociedade doente, com alto custo previdenciário, com uma “produção” menos qualificada, e que reproduz miséria e revolta. Eis porque não há como desconectar a análise jurídica das regras inseridas na CLT, do problema que realmente estamos enfrentando aqui: o tipo de sociedade que estamos construindo.

 

Com a edição da Constituição de 1988, que concede fundamentalidade formal (além de material) aos direitos trabalhistas, inserindo-os no Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, é ainda mais clara a impossibilidade de sustentação jurídica de qualquer interpretação que promova ou de algum modo contribua para o adoecimento no ambiente de trabalho. À luz da Constituição, a percepção dos adicionais de remuneração pela realização de atividades insalubres, penosas ou perigosas, de acordo com a nocividade dos agentes existentes no ambiente de trabalho, constitui direito fundamental.

 

Do mesmo modo, os limites para o tempo de exploração da força de trabalho estão diretamente relacionados à necessidade de reduzir “riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (Art. 7º, XXII).  É nesse contexto que o trabalho dos peritos auxiliares do juízo encontra relevância, pois assume a função de atuar no controle, na prevenção e na eliminação de situações que fragilizam ainda mais a situação de quem vende a si mesmo em troca de remuneração, para sobreviver em um ambiente capitalista de produção. 

 

A tentativa verificada no parágrafo único do art. 611B inserido na CLT, de afirmar que "regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo” certamente não vingará. Essa regra, além de evidentemente não resistir ao filtro constitucional, deverá encontrar seu limite no próprio texto da reforma, quando no art. 611A admite-se a regulação por norma coletiva de questões relativas à jornada, "observados os limites constitucionais”. E nem poderia ser diferente. Os limites constitucionais, é bom que se diga, não são apenas quanto à extensão (8h no máximo por dia e 44h por semana), mas também quanto ao integral pagamento do que excede esse limite, quanto à excepcionalidade da realização de horas extras, quanto à desconexão que se traduz no direito às férias, repousos e intervalos.

 

Sob a perspectiva do direito internacional, a OIT tem como parâmetro para a existência de relações de trabalho adequadas ao atual estágio de desenvolvimento da sociedade do capital, a noção de trabalho decente. Em 1999, na reunião anual da OIT em Genebra, foram fixados seis pressupostos, para definir trabalho decente e digno: Segurança de ocupação – proteção contra a dispensa abusiva ou injustificada e estabilidade no emprego; Segurança profissional – possibilidade de valorização da profissão (do tempo de serviço); Segurança no local de trabalho - proteção contra acidentes de trabalho e doenças profissionais, inclusive mediante limitação do horário de trabalho e supressão de trabalho extraordinário; Segurança de remuneração – com a intangibilidade e a irredutibilidade real do salário; Segurança de representação – organização sindical independente e forte e Segurança previdenciária – com normas que garantam a sobrevivência digna do trabalhador não-empregado ou aposentado.

 

A relação direta que a OIT estabelece entre segurança no local de trabalho e limitação da jornada não deixa dúvida de que todas as normas de limitação do tempo de trabalho e fixação de descansos, juntamente com aquelas que coíbem e regulam a exposição a agentes nocivos, dizem diretamente com a saúde física e mental de quem trabalha. É sob essa perspectiva, então, que qualquer tentativa de compatibilização das regras da Lei 13.467/17, sobre esses temas, deve ser examinada. Por isso é tão grave perceber que a alteração do art. 840 da CLT, por exemplo, exigindo que o pedido seja "certo, determinado e com indicação de seu valor” tenha por objetivo limitar a pretensão do trabalhador e ainda puni-lo em caso de não obter prova suficiente da lesão, na medida em que também é alterado o artigo 790B e 791A, para fixar que, mesmo beneficiário da justiça gratuita, o empregado deverá ser compelido a pagar honorários de perito e honorários de advogado.

 

Quanto a essa primeira questão, relacionada ao direito fundamental de acesso à justiça, basta pensarmos que o texto aprovado não se refere a pedido líquido. A indicação de valor pode ser, portanto, aproximativa. Além disso, deverá facilitar a prolação de sentenças líquidas, inclusive com o auxílio de perito contábil da confiança do juízo, eliminando assim a fase de liquidação e emprestando maior efetividade ao processo do trabalho. É claro que os idealizadores da “reforma”, cientes disso, também se preocuparam em limitar o valor do depósito recursal (Art. 899, § 9º  O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte), além de inserir hipóteses de dispensa (§ 10º São isentos do depósito recursal os beneficiários da justiça gratuita, as entidades filantrópicas e as empresas em recuperação judicial) e de substituição (§ 11º O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial). Todas essas hipóteses estão evidentemente sujeitas ao crivo judicial e ao exame do caso concreto, inclusive quanto à má-fé da empresa (art. 793-A da CLT), quando o recurso tiver evidente caráter procrastinatório (III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada  ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório), caso em que desde logo deverá ser arbitrada multa e indenização.

 

Algumas outras questões pontuais também podem ser indicadas, na linha desse raciocínio pelo qual devemos aplicar a lei negando-a ao máximo, sob pena de legitimarmos o retrocesso social que ela claramente busca instaurar nas relações materiais e processuais do trabalho, quanto ao direito fundamental a um ambiente de trabalho minimamente saudável.

 

O art 611A da CLT, por exemplo, quando dispõe que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuser sobre "XII - enquadramento do grau de insalubridade”, precisa ser examinado à luz da ordem constitucional e legal vigente. A lógica constitucional é de progressiva redução das situações insalubres de trabalho. Permitir que o enquadramento do grau de insalubridade seja definido por norma coletiva estimula a manutenção de ambientes de trabalho adoecedores. Aliás, a própria CLT, no art. 157, impõe cláusula de incolumidade que deve servir para neutralizar os efeitos nocivos da regra do art. 611A, quando atribui ao empregador a obrigação de “cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho”.

 

Na mesma linha, o art. 189 da CLT estabelece que "serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos”. Ou seja, a condição insalubre de trabalho é circunstância definida em lei, cujo escopo é  a proteção à saúde de quem trabalha. Não está à disposição do intérprete, seja ele juiz, advogado, sindicato, trabalhador ou empregador.

 

Por isso mesmo, o art. 191 da CLT estabelece que a "eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; ou II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância”. Logo, a norma coletiva, para ter validade, terá que aliar a previsão acerca do adicional devido com prova técnica que demonstre seja tal adicional efetivamente adequado para afrontar o dano causado ao trabalhador.

 

Do contrário, certamente deverá ser observado o art. 192 da CLT:  "O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo”, aliado à previsão do art. 195, no sentido de que a "caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho". 

 

Note-se que os parágrafos desse dispositivo tornam clara a necessidade de trabalho técnico especializado, para a aferição do grau de insalubridade. E se a intenção for efetivamente privilegiar a autonomia coletiva da vontade, sem reduzir direitos, como disseram os defensores da “reforma”, a previsão de grau de insalubridade em norma coletiva não poderá prescindir da análise técnica, podendo as empresas utilizarem a faculdade do § 1º do art. 195 (É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar  ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas). E devendo, o Poder Judiciário Trabalhista, observar o que determina o § 2º dessa mesma norma (Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho). 

 

Por fim, o § 3º do art. 195 da CLT não deixa dúvida acerca da necessidade de perícia, mesmo que haja previsão acerca do grau de insalubridade, em norma coletiva: "O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização ex officio da perícia”. Portanto, é certo que acordo para definição de grau de insalubridade não terá efeito algum, caso em juízo se verifique que o adicional devido é diverso daquele ajustado.

 

Outra grave tentativa de fragilização do sistema de proteção à saúde dos empregados, buscando impedir o acesso à justiça e a dedução de pretensão acerca das condições insalubres e perigosas de trabalho, está nos artigos 790 e 791 da CLT. A inserção, no art. 790, de um § 3º, dizendo que o benefício da justiça gratuita poderá ser alcançado apenas àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social evidentemente não impede que o Juiz defira tal benefício, tal como inclusive refere o § 4º  do mesmo dispositivo, a todo aquele que "comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo”. Na realidade das relações de trabalho judicializadas, essa prova pode ser o próprio TRCT ou qualquer outro documento que demonstre a perda da fonte de subsistência. Além disso, o conceito legal de assistência judiciária gratuita é aquele da Lei 1.060, que continua em  vigor. Portanto, abrange todas as despesas do processo. É também o que estabelece o CPC, em seu art. 98, § 1º, que expressamente dispõe que tal benefício abarca, inclusive, "os honorários do advogado e do perito”. Logo, uma regra que pretenda estabelecer gravame ao trabalhador beneficiário da assistência judiciária gratuita, contrariando frontalmente a norma geral e aquela contida no CPC, qualificando-se, desse modo, como avessa à noção de proteção que informa e justifica o Direito do Trabalho, não poderá ser aplicada.

 

Convém aqui pontuar que sigo acreditando, tal como já expressei várias vezes, que a conservação das normas processuais da CLT, em detrimento da aplicação indiscriminada das regras do CPC ao processo do trabalho, é medida de resistência que se impõe. O CPC, editado sob a mesma ideologia de desmanche que informa a Lei 13.467/17, sem dúvida tem a pretensão de assimilar e com isso desconfigurar o processo do trabalho a ponto de legitimar sua extinção. Essa é a razão pela qual precisamos conservar as normas processuais da CLT, em tudo quanto identifiquem e produzam um procedimento simples, oral, célere e efetivo. Isso, porém, não impede que em situações excepcionais, como aquela gerada pela Lei 13.467/17, apliquemos normas flagrantemente mais favoráveis ao trabalhador, quando necessário, ainda que localizadas fora do texto celetista. O que precisa ser preservado não é o conteúdo desta ou daquela regra. O parâmetro de preservação reside justamente na proteção e, por consequência, exclusivamente nas regras (processuais e materiais) que materializam esse princípio, adquirindo assim o status de verdadeira norma jurídica constitucional.

 

Essa é também a razão pela qual a regra do art. 790-B da CLT, ao referir que a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, "ainda que beneficiária da justiça gratuita”, não poderá ter interpretação diversa daquela já praticada na Justiça do Trabalho, que reconhece ao trabalhador a responsabilidade, mas dispensa o pagamento, exatamente em face do benefício que lhe foi reconhecido.  Nada há de ser alterado, portanto, na compreensão quanto à aplicação dos recursos da União, como já ocorre, para permitir a efetiva remuneração do auxiliar do juízo, quando a parte autora está ao abrigo da assistência judiciária gratuita.

 

A regra inserta no § 1º desse dispositivo, no sentido de que o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho, ao fixar o valor dos honorários periciais, não poderá evitar a análise da atividade pericial, que poderá, no caso concreto, representar esforço que justifique remuneração superior a tal limite. O Conselho Superior da Justiça do Trabalho edita recomendações, mas não detém competência para fixar valores de remuneração para os auxiliares do juízo. O § 3º do      art. 790-B da CLT também estabelece proibição que contraria frontalmente norma contida no CPC. Dispõe que "o juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias”.

 

Ora, o art. 95 do CPC, que não está fundado na noção de proteção a quem trabalha, estabelece que a remuneração do perito poderá ser adiantada. Essa regra, se mais adequada à situação concreta, deverá ser utilizada pelo juízo, em detrimento daquela contida na CLT, porque evidentemente mais favorável. O § 3º do art. 95 do CPC diz expressamente que quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado, tal como já ocorre na Justiça do Trabalho. Portanto, a disposição enxertada na CLT, no § 4º  do mesmo art. 790B, no sentido de que "somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo”, é de ser afastada, porque incompatível com a própria noção de gratuidade que, aliás, é decorrência lógica da proteção. Aqui há uma questão ainda mais grave. É que o crédito alimentar é insuscetível de renúncia, cessão, compensação ou penhora (art. 9º da CLT e art. 1.707 do Código Civil). O fato de que os créditos trabalhistas são alimentares está consolidado na redação do art. 100 da Constituição, em seu § 1º, segundo o qual tem natureza alimentícia os créditos "decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez”. Logo, não podem ser compensados.

 

A interpretação proposta evita o esvaziamento da atividade pericial, que tanta importância possui para a prevenção e coibição de práticas perniciosas à preservação da saúde de quem trabalha. Se aplicarmos as regras da Lei 13.467/17, sem o filtro constitucional e legal que aqui se propõe, os trabalhadores ficarão inibidos de denunciar práticas nocivas ou deduzir suas pretensões, em relação a matérias que dependam de exame pericial, pois saberão dos riscos (no mais das vezes economicamente insuportáveis) que essa lei lhes reserva. Com isso, porém, o que estaríamos promovendo seria um retrocesso social impressionante, pois haveria um estímulo a práticas de desrespeito ao direito fundamental a um ambiente minimamente saudável de trabalho, além da vedação concreta do acesso à jurisdição.

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Novembro/2017