SUCUMBÊNCIA ART 791-A

 

 

 

DENIS RODRIGUES EINLOFT

Advogado Trabalhista de trabalhadores e suas entidades coletivas. Mestre em Direito. Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Especialista em Processo Civil. Especialista em Direito Previdenciário. Integrante do Coletivo Jurídico da CUT-RS. Diretor do Colégio de Presidentes da ABRAT – Associação Brasileira de Advogados e Advogadas Trabalhistas. Diretor e Ex-presidente da AGETRA– Associação Gaúcha dos Advogados Trabalhistas. Integrante da Comissão da Justiça do Trabalho da OAB/RS. Sócio do escritório Camargo, Catita, Maineri Advogados Associados

 

 

 

“A desigualdade da relação material, ademais, permite que o empregador tenha aquilo que, na teoria processual, se denomina “autotutela”. Ou seja, o empregador tem o poder de tutelar, por ato unilateral, o seu interesse impondo ao empregado determinados resultados fático-jurídicos. Se o empregado não comparece ao trabalho, o empregador desconta seu salário; se atrasa, mesma coisa. Se o empregado age de modo que não atenda à expectativa do empregador este, mesmo que o direito, em tese, não lhe permita fazê-lo, multa, adverte e até dispensa o empregado. O empregador, portanto, não precisa da tutela do Estado para a satisfação do seu interesse. O mesmo, no entanto, não ocorre com o empregado, que diante da supressão de seus direitos, por ato do empregador, precisa, geralmente, se socorrer da via processual. Se os direitos trabalhistas são essencialmente direitos dos trabalhadores e se o processo serve à efetivação destes direitos, resta evidenciado que o processo do trabalho é muito mais facilmente visualizado como um instrumento a serviço da classe trabalhadora. Trata-se de um instrumento pelo qual os trabalhadores tentam fazer valer seus direitos que entendem tenham sido suprimidos pelo empregador.”[1]

 

A Lei 13.467/17 trouxe profundas alterações no que diz respeito ao contexto da sucumbência para o Processo do Trabalho. Sob o pretexto de reduzir o número de ações creditadas como aventureiras pelo legislador o novel art.791- A assim expressa:

 

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1o Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2o  Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5o São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

 

   

A natural incompatibilidade e adaptação da sucumbência, especialmente, a recíproca, proposta pelo legislador reformista enfrenta óbice nas raízes fundantes do Direito do Trabalho, na finalidade social que se presta o ramo especializado que assegura, justamente, o acesso facilitado e sem custas para o trabalhador.

   

Vale a ressalva inicial de que o abuso no exercício do direito deve experimentar as sanções já previstas pelo estatuto processual civil, até então subsidiariamente aplicável ao processo do trabalho, ou mesmo, a aplicação das penas estabelecidas pela lei reformadora, naquilo em que diga respeito a exceção. A sucumbência não pode servir para punir ou dificultar o acesso do trabalhador, nem mesmo de ousar uma tese jurídica a partir de uma situação fática, com o que, pela ponderação de princípios haveríamos de firmar posição pela superação da reciprocidade na sucumbência, ou no mínimo, pelo afastamento da gratuidade parcial de justiça que busca no crédito de outros processos a fonte de custeio para a sucumbência em outra. 

   

Nessa seara cabe buscar a reafirmação da autonomia processual, intelectual e política do Direito Processual Trabalhista que, indiscutivelmente, deve convergir para o respeito da adequada, justa e merecida remuneração do advogado e, de outro, conciliar o acesso à justiça facilitado, razão de ser da especialização da matéria trabalhista, em sua gênese distinta não somente do processo, mas da Justiça comum.

   

A ideologia política que permeia a essência do texto da reforma trabalhista, no quesito do processo do trabalho, evidencia suas falibilidades quando busca justificar a sucumbência como elemento de redução do número de ações, mas, de outro lado, ignora que no âmbito do TRT4 as lides que buscam o mero pagamento de verbas rescisórias representam 54% das demandas[2].

   

Nas últimas décadas do século XX a questão do acesso à Justiça – especialmente no Brasil – ganha um sentido de superação da ideologia clássica burguesa, individual, de litigiosidade, para um contexto de massificação e ampla discussão judicial, especialmente, pela classe média que, ciente dos Direitos e da falibilidade do Estado, encontra no Judiciário o palco adequado para o reclamo dos direitos sonegados. Não diferente nas questões envolvendo a relação de emprego. A Constituição Federal firma, de vez, o distanciamento daquele modelo jurídico o século dezoito e dezenove centrados na individualidade e na propriedade, trazendo consigo a necessidade de um acesso amplo e democrático para o debate das promessas não cumpridas. Os conceitos de acesso meramente formal ao judiciário são afastados e a constitucionalização dos direitos – notadamente os trabalhistas – indica claramente a sedimentação desse movimento de superação do individualismo, o acesso à justiça deixa de ser um privilégio de uma burguesia (oitocentista) para ser um direito fundamental básico da coletividade social, pobres e classe média[3].

   

A correta visão da sucumbência recíproca merece a compreensão de que o aumento da litigiosidade é fruto dos conflitos de interesse e exploração da mão-de-obra típicos de uma sociedade capitalista que, no Brasil, observa níveis oscilantes de crescimento e retração econômica, sugerindo picos de empregabilidade (com pouca demanda judicial ou de custos até então inexpressivos, para momentos de ampla demanda judicial, com desemprego em massa e custos expressivos) e, não propriamente, seja válido o silogismo de que o grande número de ações é fruto da aparente facilidade do acesso à justiça, senão, em verdade, pelo claro descumprimento diário de obrigações trabalhistas, especialmente em momentos de decrescente empregabilidade.

   

De outro lado, os defensores da sucumbência como posta deixam    de considerar as complexas indagações jurídicas sobre as novas relações    de trabalho que, seguindo um modelo econômico liberal buscam mitigar a subordinação jurídica para um contexto de aparente autonomia e empreendedorismo do trabalhador, com olhos apenas e tão somente na redução do custo imediato da mão-de-obra, descuidando dos elementos sociais e econômicos que decorrem de uma ampla precarização. A regulação monetária do acesso à justiça é muito mais próprio das relações civis entre sujeitos equiparados do que, propriamente, de uma relação processual trabalhista em que há nítido desequilíbrio econômico para o cuidado e proposição de uma ação.

   

A barreira econômica-processual que a reforma importa do processo civil, em verdade, desnuda uma incompreensão da dialética que se forma no Processo do Trabalho na medida em que toda e qualquer ação trabalhista passa, necessariamente, por um crivo preliminar de avaliação do juiz que pode, naturalmente, extinguir demandas deficientes ou temerárias; da mesma forma, deixa de considerar que há dois momentos de conciliação obrigatórios no processo trabalhista que haveriam de indicar, logicamente, o interesse na justa resolução do conflito, sendo apenas o residual de ações importariam na ação positiva do Estado e na sucumbência da parte. O que se desvela é um apelo ideológico de intimidação do trabalhador para amplamente não se socorrer da Justiça do Trabalho. E como dito, há que se ter presente, que para as demandas aventureiras existe um conjunto normativo de punição – litigância de má-fé que o juiz da causa pode se valer.

   

Nesse ambiente é que a oneração de uma parte com a sucumbência merece ressalvas em sua aplicação irrestrita, eis que desvela muito mais que uma preocupação legal-processual, e mesmo de remuneração do advogado, para um campo punitivo-impeditivo do acesso à Justiça. 

   

Com essa compreensão preambular retomamos o eixo axiológico que há de nortear a compreensão do processo trabalhista com apoio a exemplo do que cita Mauro Schiavi e o princípio processual de protecionismo temperado do trabalhador[4] pelo qual não se ignora a subsidiariedade do processo civil, mas de outro lado reconhece aquilo que muito bem estabelece Américo Plá Rodrigues em sua clássica obra “Princípios de Direito do Trabalho”:

 

O fundamento deste princípio está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho. Historicamente, o Direito do Trabalho, surgiu como consequência de que a liberdade de contrato entre pessoas com poder  e capacidade econômica desiguais conduzia a diferentes formas de exploração. Inclusive mais abusivas e iniquas. O legislador não pode mais manter a ficção de igualdade existente entre as parte do contrato de trabalho e inclinou-se para uma compensação dessa desigualdade econômica desfavorável ao trabalhador com uma projeção jurídica a ele favorável. (...) A consequência desta ideia é que se deve favorecer a quem se pretende proteger.”[5]

   

O jurista Carlos Henrique Bezerra Leite também recepciona o primado tutelar no âmbito do processo: “O princípio protetor deriva da própria razão de ser do Direito do Trabalho, pois esta disciplina foi criada para compensar a desigualdade real existente entre empregado e empregador que são, na verdade, os mesmos litigantes do processo laboral[6]

   

E o aparente conflito entre a justa remuneração do advogado, sendo este essencial e fundamental, para a administração da justiça (art. 133 da CF88), com a sucumbência trabalhista pondera razão com a especialização do ramo em Justiça própria. De todo modo, parece questionável a reciprocidade na sucumbência quando importada indistintamente do processo civil lastreado na igualdade dos litigantes. A reforma posta desconsidera a possibilidade das partes, os recursos financeiros disponíveis entre trabalhador e empregador para litigar na justiça, bem como não leva em conta a expertise de uma estrutura técnica-procedimental para litigar na justiça.

   

A especialização da Justiça do Trabalho historicamente evidencia a necessidade de desoneração do litigante trabalhador que se justifica desde a natureza economia e social até a capacidade econômica das partes que justifica os baixos custos, informalidade e rapidez na solução do litigio, haveria de se pensar outras formas de sucumbência ou, no mínimo, a efetiva observância da gratuidade de justiça efetiva. 

   

A reforma necessita uma correção de rumos, especialmente, sua adequação à ordem constitucional que norteia não somente o Direito, mas especialmente, o Processo do Trabalho. Não podemos tomar a aplicação isolada da reforma divorciada dos princípios constitucionais, especialmente o acesso efetivo e real à Justiça do Trabalho, duração razoável do processo, acesso à ordem jurídica justa. Novamente lembramos que os institutos da litigância de má-fé é que se prestam a disciplinar o mau ajuizamento ou a lide temerária, e não, os custos processuais, como a sucumbência recíproca. 

   

O pensamento sistemático da sucumbência reciproca torna evidente  a necessidade de repensar as formas da justa remuneração do advogado, mas que não pode se prestar para, como na reforma proposta, esconder a intenção clara de reduzir a litigiosidade, que, como se viu, em sua maioria versa sobre parcelas rescisórias. Com isso, não sem razão a superação parcial do texto normativo, por inconstitucionalidade, naquilo em que diz respeito à sucumbência reciproca. A inafastabilidade do controle jurisdicional e a vedação de regras ou atos que impedem o acesso à justiça, inclusive através de exigências de requisitos não razoáveis ou impeditivos ao exercício do direito de ação, como por exemplo, a cobrança de custas a quem não pode arcar com essa despesa, são elementos que colocam em xeque a validade constitucional da reforma, a partir da leitura que se faz Edilton Meireles:

 

“Daí se tem, então, que os requisitos ou condições processuais ou recursais devem passar pelo crivo do princípio da razoabilidade. O que foge ao razoável, anulando na pratica, o direito de ação, há de ser considerado inconstitucional. (...). Diga-se, ainda, que essas mesmas lições se aplicam quando da interpretação da norma. Sempre que possível, ela deve ser interpretada de forma a se assegurar, ao máximo possível, o direito fundamental de acesso à Justiça; jamais para restringir esse direito fundamental”[7].

 

Some-se a isso a previsão de relativização da gratuidade da justiça (em debate no STF na ADI 5766) que estabelece teratológica redação legal para o instituto permitindo a cobrança em outros processos, daí com razão afirma Souto Maior: “E se o processo do trabalho tem essa finalidade real, é evidente que os institutos processuais trabalhistas não podem se constituir em empecilho ao propósito do processo. Como facilitadores do acesso à ordem jurídica justa, e não como obstáculos, os institutos processuais trabalhistas (petição inicial; distribuição do ônus da prova; recursos; execução – hoje, cumprimento da sentença), devem ser analisados e aplicados de modo a garantir a eficácia do Direito do Trabalho.”[8]

 

O processo do trabalho, assim, não se adapta com a sucumbência recíproca.

 

Com esse aporte teórico se sustenta a resistência no campo processual para a disputa em torno da sucumbência reciproca e sua incompatibilidade com o processo do trabalho, não olvidando a necessidade de adequação e reformulação da sistemática de sucumbência para tenha o advogado patronal a sua adequada e justa remuneração.

 

E a proposta de resistência tem início com a aplicação da lei processual no tempo, sendo que para as lides em andamento, ajuizadas antes da reforma, há se deve relativizar a regra de aplicação imediata da norma processual para, em conjunto com o art. 10 do CPC e a principiologia tutelar veda a surpresa como elemento presente no curso do processo, logo, obstando condição mais gravosa não previsível; para além da tese de incompatibilidade da sucumbência recíproca em prol do empregador, antes fomentada.

 

 

 


[1] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Relação entre o Processo Civil e o Processo do Trabalho. In           O Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no processo do trabalho. Salvador: juspodivm. 2015. p.162.

 

[2] Dado obtido em http://www.trt4.jus.br/portal/portal/trt4/comunicacao/noticia/info/NoticiaWindow? cod=1445050&action=2 na data de 15 set. 2017 às 18h30m.

 

[3] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Trad.: Ellen Gracie Northfleet. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2002. p.12.

 

[4] SCHIAVI. Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. São Paulo: Ltr. 2008. p. 81.

 

[5] RODRIGUES. Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: Ltr. 1993. p.30.

 

[6] BEZERRA LEITE. Carlos Henrique. Curso de Direito Processual do Trabalho. 3ª Ed. São Paulo: Ltr. 2005. p.70.

 

[7] MEIRELES. Edilton. O novo CPC e sua aplicação supletiva e subsidiária no processo do trabalho. In O novo código de processo civil e seus reflexos no processo do trabalho. Salvador: juspodivm. 2015. p.48

 

[8] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Relação entre o Processo Civil e o Processo do Trabalho. In O novo código de processo civil e seus reflexos no processo do trabalho. Salvador: juspodivm. 2015. p.162.

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Novembro/2017