A REFORMA TRABALHISTA E A PRECIFICAÇÃO DAS INDENIZAÇÕES POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

 

 

ANA VIRGINIA MOREIRA GOMES

Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito Constitucional e do Curso de Direito da UNIFOR. Doutora em Direito do Trabalho pela USP

 

CAROLINA TORQUATO MAIA GOMES

Advogada e especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Fortaleza – UNIFOR

 

 

 

Resumo: O presente estudo pretende verificar a constitucionalidade das mudanças relacionadas à Lei nº 13.467/2017 no tocante às indenizações decorrentes de danos extrapatrimoniais na Justiça do Trabalho. Até então, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT não fornecia critérios objetivos para a formulação de indenizações pelo dano extrapatrimonial, ao passo que tais questões eram analisadas pelo juiz. Pela nova lei, alterada posteriormente pela edição da Medida Provisória nº 808/2017, as indenizações por danos extrapatrimoniais terão como base de cálculo o teto do Regime Geral de Previdência Social – RGPS. Ainda, a Lei nº 13.467/2017 estabelece quatro categorias de ofensas: de natureza leve, média, grave e gravíssima. Nesse sentido, será analisada a constitucionalidade da Lei nº 1.467/2017 e demais alterações quanto à fixação de novos parâmetros no cálculo das indenizações por danos extrapatrimoniais. Por fim, no que concerne aos aspectos metodológicos, este estudo utilizou-se do método de pesquisa bibliográfica e documental.

 

Palavras-chave: Reforma Trabalhista. Indenizações. Dano Extrapatrimonial. Inconstitucionalidade.

 

 

SUMÁRIO 1. Introdução –  2. Inovações da Lei nº 13.467/2017 nas indenizações por danos extrapatrimoniais –3. A Medida Provisória nº 808/2017 e a inconstitucionalidade da tarifação nas indenizações por danos extrapatrimoniais  – 4. Conclusão – 5. Referências.

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

O projeto de lei relacionado à “Reforma Trabalhista” apoderou-se do argumento da indiscutível necessidade de aprimoramento das relações de trabalho no Brasil e do combate à informalidade no mercado de trabalho. Um dos principais pontos destacados pelos defensores da reforma parte da premissa que a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT estava ultrapassada e por se tratar de uma legislação rígida, detalhista e confusa, causava insegurança jurídica, além de possuir diversas lacunas.

 

No contexto dessa reforma, o presente artigo analisa as alterações trazidas pela Lei 13.467/2017, no que concerne as indenizações decorrentes de danos extrapatrimoniais nas relações de trabalho no Brasil, considerando sua conformidade com a Constituição Federal. O estudo tem como objetivo, no que pertence a esse tema, verificar a constitucionalidade das mudanças relacionadas à Lei nº 13.467/2017 no tocante às indenizações decorrentes de danos extrapatrimoniais na Justiça do Trabalho.

 

A essência do dano moral ou extrapatrimonial é a mesma em todo o ordenamento jurídico. Dessa forma, o dano extrapatrimonial na esfera comum, também será considerado dano extrapatrimonial no âmbito do direito do trabalho. A característica específica do dano moral ou extrapatrimonial na esfera trabalhista é somente que esse decorrerá de uma relação empregatícia.

 

Diversos autores, como Barros (1997), ressaltam a relevância do dano moral na esfera trabalhista, tendo em vista tratar-se o trabalho de atividade inerente ao desenvolvimento, seja esse econômico, seja humano. Não é raro encontrar em meio à convivência social cotidiana alguém que já sofreu ou sofre algum tipo de situação que possa gerar direito à reparação por dano moral, mas que, por depender estritamente de seu trabalho para a sobrevivência própria e de sua família, suporta tal condição.

 

Não se pode esquecer que tais indenizações são decorrentes das mais diversas situações, desde acidentes de trabalho, até assédio moral, as quais geram consequências distintas para cada caso concreto, não sendo possível estabelecer um valor imediato, ou mesmo se estabelecer um valor máximo a ser pago para suprir os males causados por tais situações derivadas da relação de trabalho.

 

Segundo a Lei nº 13.467/2017, os danos extrapatrimoniais deverão ser estabelecidos conforme a gravidade do dano e receberão apreciação pecuniária com base de cálculo no teto do Regime Geral de Previdência Social. No entanto, essa determinação impede a apreciação e a valoração jurídica de outra forma pelo juiz que, obrigatoriamente, primeiro, deverá avaliar os doze itens norteadores dos critérios que serão observados, no caso de concessão da reparação do dano judicialmente pleiteado, havendo, posteriormente uma classificação da natureza do dano, que pode ser considerada ofensa de natureza leve, média, grave e gravíssima. Segundo, a lei fixa um teto para a concessão das indenizações. A princípio, a Lei nº 13.467/2017 estabelecia um tabelamento para o pagamento decorrente de danos extrapatrimoniais, utilizando como referência o parâmetro salarial do ofendido, sem levar em consideração as peculiaridades de cada caso. Após a edição da Medida Provisória nº 808/2017, o tabelamento foi modificado, estabelecendo-se como base de cálculo para essas indenizações o teto do Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

 

Feitas essas considerações, torna-se evidente a necessidade de se analisar a nova norma sob o viés da sua constitucionalidade ao estabelecer uma situação limitada e depreciativa aos trabalhadores que se ancoram na Justiça do Trabalho para buscarem possível reparação por danos extrapatrimoniais suportados decorrentes de seus labores. Parâmetros podem e devem ser estabelecidos, no entanto, sempre dentro de um juízo de ponderação capaz de determinar a justa e devida indenização ao caso concreto que lhe seja apresentado.

 

 

2. INOVAÇÕES DA LEI Nº 13.467/2017 NAS INDENIZAÇÕES POR DANOS EXTRAPATRIMONIAS

 

No Brasil, o primeiro diploma legal a tratar do dano moral ou extrapatrimonial foi o Código Civil de 1916 em seu art. 1547, o qual dispunha que “a indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido”. Percebe-se que esse dano, desde então, baseou-se em sofrimento psíquico ou moral do ofendido.

 

A Constituição da República assegurou o direito à reparação ao dano moral, por meio do art. 5º, incisos V e X, assegurando o “direito de resposta, proporcional ao agravo além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, respectivamente. Dessa forma, a indenização decorrente de danos morais ganhou respaldo constitucional a partir de 1988.

 

Na atual seara civilista, o artigo 186 do Código Civil de 2002 dispôs que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” Percebe-se então que essa norma ratificou o texto constitucional, pois enalteceu a garantia da indenização para aquele que teve seu foro íntimo maculado.

 

Na visão de Paroski (2006), o dano moral não se relaciona somente ao patrimônio do sujeito, mas afeta sentimentos, viola afeições legítimas, é capaz de romper o equilíbrio psíquico e espiritual, atingir a honra, a vida privada, a intimidade e a imagem das pessoas, produzindo ou não, dor, angústia, humilhação, vexame, ou ainda, alcança outros bens e direitos da pessoa humana, não inseridos no rol daqueles ditos morais em sentido estrito.

 

Conforme Venosa (2009), o dano moral atua no âmago dos direitos de personalidade. Nesse sentido, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável (VENOSA, 2009).

 

No Direito do Trabalho, o princípio da proteção à pessoa hipossuficiente equilibra a relação de trabalho, e, dessa maneira, ameniza os possíveis casos de abusos do poder empregatício, inclusive aqueles que caracterizem ofensa à moral do trabalhador, tendo em vista que a relação empregatícia se caracteriza como uma relação de poder entre o empregador e empregado, sendo esse subordinado àquele, mantendo, assim, a desigualdade entre as partes.

 

Seguindo esse raciocínio, Almeida (1999, p. 87) observa que “a lei faculta ao empregador o poder de comando sem excessos. O poder diretivo e disciplinar tem limites na dignidade da pessoa humana do empregado. O rigor usado pelo empregador se tornará excessivo sempre que ferir tal dignidade”.

 

O Direito do Trabalho, antes da promulgação da Lei 13.467/2017, tratava a questão do dano moral por meio da Consolidação das Leis Trabalhistas, Lei nº 5.452/43, no artigo 482, alíneas “j” e “k” e no artigo 483, alínea “e”, elencando hipóteses de condenação por danos morais entre as partes. Pode-se dizer que a CLT apontava o dano extrapatrimonial como uma relação de causa e efeito: ocorrido o dano, necessário era sua reparação.

 

Ainda, a Consolidação das Leis do Trabalho em seu art. 483, alínea “e”, estabelecia que caso o empregador ou seus representantes praticassem ato lesivo da honra e boa fama do empregado ou pessoas de sua família, o trabalhador poderia considerar rescindido o seu contrato de trabalho e pleitear indenização. Nesse caso, a hipótese seria de prática de ilícito pelo empregador que causasse dano ao trabalhador. Da mesma forma, o art. 482, alíneas “j” e “k”, do mesmo normativo, constituía motivo de rescisão pela modalidade de justa causa ao empregado que praticasse ato lesivo a honra e boa fama contra o empregador.

 

Desse modo, constituía ilícito quando qualquer das partes da relação empregatícia praticasse ato lesivo à honra e à boa fama contra a outra, e, se tal ilícito ferisse a moral da vítima, a ela seria devida indenização, nos moldes dos arts. 186 do Código Civil e 5º, incisos V e X da Constituição Federal. Por consequência, a reparação seria devida uma vez configurado o dano extrapatrimonial, ressalvadas as excludentes de responsabilidade. Porém, a fixação do quantum indenizatório não era estabelecida de forma expressa e homogênea, de forma que ficava a cargo do órgão julgador fixá-lo.

 

Com o advento da Lei nº 13.467/2017, o regramento do instituto do dano não patrimonial ou moral restou limitado às hipóteses elencadas no título 223-C, o que não se coaduna com a própria realidade dos fatos, haja vista a dinâmica da sociedade moderna. Percebe-se, portanto, que ficou estabelecido numerus clausus, e não numerus apertus, como deveria ser, as hipóteses que configuram o dano extrapatrimonial.

 

Na mesma vertente, caminhou o Código Napoleônico francês de 1804 considerado um dos mais avançados à época. O Código Napoleônico, supostamente, estabelecia por meio de seus artigos, o enquadramento de todos os fatos sociais da época, ou seja, fazia a subsunção do fato à norma, fenômeno que ficou conhecido como dogma da completude do ordenamento jurídico civilista (SANTOS, 2016). Porém, pouco tempo após a sua promulgação, a própria mutação da sociedade veio mostrar que enquanto a lei é petrificada, estática, os fatos sociais são dinâmicos. Ademais, no decorrer da própria evolução da sociedade, criam-se novos fatos e novas situações que não são passíveis de serem albergadas pelo direito posto ou pré-existente na norma petrificada (SANTOS, 2016).

 

Uma legislação, por mais avançada e moderna que seja, não tem o condão de acolher todos os possíveis casos de incidência na contemporaneidade, como tenta atualmente à Lei nº 13.467/2017. Entrementes, o instituto do dano extrapatrimonial é mutante e cada nova hipótese de ocorrência ou novidade jurídica o enobrece, pois é produto do desenvolvimento das próprias relações humanas, logo, o dano moral segue a mesma trajetória do ser humano, pois um é corolário do outro.

 

Dentro deste contexto, entende-se que não há como limitar ou restringir a aplicação do instituto do dano extrapatrimonial apenas aos casos especificados neste estreito limite legal, como dispôs a nova legislação, por meio do artigo 223-B ao estabelecer que “causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”.

 

No caso, o referido artigo além de conceituar o dano moral limita sua ocorrência apenas aos titulares do direito material à reparação, o que, muitas vezes, foge à realidade dos fatos. Em algumas situações, a titularidade do dano não patrimonial ultrapassa a pessoa do trabalhador para atingir seus familiares mais próximos, situação que não pode ser confundida com o dano indireto. Nesse aspecto, basta considerar a situação hipotética de um pequeno núcleo familiar, constituído pelo trabalhador empregado, esposa e filhos, que vive em situação de plena felicidade, saúde e estabilidade. A partir de uma doença profissional desencadeada no emprego ou mesmo um acidente de trabalho, por negligência do empregador, esse núcleo familiar pode sofrer uma desestruturação completa.

 

Nesse caso, o titular do direito à reparação pelo dano não patrimonial sofrido não é apenas o trabalhador, mas também o cônjuge e membros da família, pois todos, sem exceção, foram atingidos pelo núcleo do instituto, ou seja, pela dor e angústia na esfera moral ou existencial, já que juntos compartilhavam os momentos de felicidade. Como em diversas situações não será mais possível o retorno à situação anterior, ou o mais próximo possível dela, não restará outra opção a não ser o pagamento da indenização ou reparação à vítima e familiares próximos, conforme recomenda o princípio do restitutio in integrum.[1]

 

Com efeito, em relação ao artigo 223-C, o qual estabelece direitos relacionados à personalidade, em análise preliminar, pode-se perceber que vários direitos da personalidade que encarnam a configuração do dano extrapatrimonial não foram compreendidos, entre os quais citam-se o direito à vida privada, à vida familiar sã, à beleza, à qualidade de vida, entre outros. Ademais, ressalta-se que o rol constitucional de direito fundamentais é aberto, expressando a característica de ser o reconhecimento dos direitos fundamentais um processo em perene construção. Deste modo, será exigido do magistrado, no caso concreto, à devida subsunção do fato real à norma legal.

 

Ratificando o entendimento acima exposto, após a edição da Medida Provisória nº 808/2017, o artigo 223-C ganha nova redação incluindo, de modo desnecessário, em razão da ordem constitucional vigente, a “etnia, a idade e a nacionalidade” como bens de ordem extrapatrimonial a serem resguardados, além da alteração da expressão “pessoa física”, para “pessoa natural”. Ainda, em lugar de sexualidade, utilizam-se as expressões como “gênero” e “orientação sexual”. No entanto, a MP não atendeu ao preceito básico, constitucionalmente assegurado, do enfrentamento contra a discriminação racial (inciso IV, art. 3º), o que não exclui a possibilidade do reconhecimento desse dano e consequentemente sua reparação amparada pela aplicação direta da Constituição Federal.

 

A Lei nº 13.467/2017 trouxe uma novidade jurídica, qual seja, o reconhecimento que a pessoa jurídica também pode ser afetada pelo dano extrapatrimonial (artigo 223-D), porém somente de forma objetiva. Como o núcleo basilar da responsabilidade subjetiva repousa no tripé dor, humilhação e angústia, a empresa ou pessoa jurídica não poderá ser acometida nessa vertente da responsabilidade civil.

 

O dano não patrimonial em relação à pessoa jurídica veio acatar o disposto na Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe que pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. Claro que, tal especificidade de dano moral só recairá sobre a pessoa do empregado ou de terceiros, que por ação ou omissão, culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou dolo cometer ato ilícito e lesar a imagem ou reputação da empresa ou empregador no mercado em que opera. No caso de existir a judicialização da demanda empresarial, o Judiciário poderá condenar o ofensor a uma sanção pecuniária, por meio de pagamento de indenização, ou ainda em uma obrigação de fazer, como por exemplo, retratação pública, publicação de anúncio em jornais ou revistas, entre outros (SANTOS, 2016).

 

A reforma contemplou, além disso, a possibilidade de responsabilidade solidária ou subsidiária, com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que o partilhamento da indenização seja feito de forma equitativa entre os corresponsáveis pela lesão. Válido frisar que a solidariedade não se presume, ela decorre da lei ou do contrato. Há, ainda, a possibilidade de cumulação de danos patrimoniais (danos emergentes e lucros cessantes), com os danos extrapatrimoniais, decorrentes da indenização por dano moral ou dano estético, decorrentes do mesmo evento lesivo e ultrapassado o filtro do nexo causal entre o dano e a lesão. Nesse aspecto, a lei obriga ao magistrado a descriminação, caso a caso, dos valores relativos a cada tipo de indenização ou reparação.

 

Considerando-se os diferentes aspectos da Lei nº 13.467/17, pode-se concluir que suas alterações ampararam o dano moral no ordenamento jurídico, o que se traduz em uma evolução na legislação trabalhista brasileira. No entanto, a mesma análise indica que a nova Lei trouxe consigo elementos caracterizadores de abusividade, discriminação ou mesmo de inconstitucionalidade frente à princípios constitucionais consagrados que devem ser enfrentados pela doutrina e jurisprudência trabalhista. Ressaltando um aspecto dos problemas jurídicos trazidos pela nova Lei, a seguir, este estudo examina a constitucionalidade da tarifação das indenizações por danos extrapatrimoniais.

 

 

3. A MEDIDA PROVISÓRIA Nº 808/2017 E A INCONSTITUCIONALIDADE DA TARIFAÇÃO NAS INDENIZAÇÕES POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS

 

Na visão conceitual de Mello (2003), princípios atuam como núcleo do sistema normativo, pilares fundamentais cujo conteúdo se refletem sobre distintas normas, “servindo de critério para a exata compreensão e inteligência do sistema jurídico, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico” (MELLO, 2003, p. 451).[2] Ainda, Gomes (2001) aduz a importância dos princípios no ordenameno jurídico ao destacar que os mesmos atuam como verdadeiras normas, ou seja, não se pode negar a juridicidade dos princípios, pois ao fazer isso, retira-se da Constituição sua força vinculante.

 

A Constituição Federal de 1988 garante no seu artigo 5º, caput, o princípio constitucional da igualdade, nos seguintes termos: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]”.

 

O princípio da isonomia é assegurado em vários preceitos constitucionais, no entanto, bastaria o caput do art. 5º, da Constituição Federal para consagrar na ordem jurídica referido princípio. Na verdade, percebe-se que mera repetição do princípio da igualdade em outras normas constitucionais, ainda que com roupagem própria, atesta a importância que o constituinte conferiu a esse princípio.

 

O princípio da igualdade atua em duas vertentes: perante a lei e na lei” (BARRETO, 2010, online). Como define Moraes (2002, p. 65), “a igualdade perante a lei compreende-se o dever de aplicar o direito no caso concreto e por sua vez, a igualdade na lei pressupõe que as normas jurídicas não devem conhecer distinções, exceto as constitucionalmente autorizadas”. Aliás, é exatamente por esse princípio que ocorrem vedações “às diferenciações arbitrárias e absurdas, não justificáveis pelos valores da Constituição” (BARRETO, 2010, online). Os efeitos do princípio da isonomia ocorrem no sentido de “limitar a atuação do legislador, do intérprete ou autoridade pública e do particular (BARRETO, 2010, online).

 

O legislador não pode produzir normas que diferenciem sem base em um valor constitucional. Tais normas são inconstitucionais. Outrossim, o aplicador da lei não pode aplicá-la de forma a criar ou aumentar distinções não amparadas pela Constituição. Por fim, o ordenamento proíbe ao individual a prática de atos que diferenciem beseados em critério proibidos pela Constituição, como condutas racistas, sexistas, etc.

 

O princípio constitucional da igualdade ou isonomia traduz-se em norma de eficácia plena, cuja exigência de indefectível cumprimento independe de qualquer norma regulamentadora, assegurando a todos, indistintamente, independentemente de raça, cor, sexo, classe social, situação econômica, orientação sexual, convicções políticas e religiosas, igual tratamento perante a lei, mas, também e, principalmente, igualdade material ou substancial (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO ANALISTAS JUDICIÁRIOS DA UNIÃO, 2012, online).

 

O artigo 5º, caput, da Constituição Federal assegura não somente a igualdade formal perante a lei, mas também a igualdade material a partir de critérios autorizados pela própria Constituição. Bulos (2002, p. 79) explica o funcionamento do princípio, observando que “a compreensão do princípio da isonomia tem sentido objetivo, aquinhoar igualmente os iguais e desigualmente as situações desiguais”. Portanto, são válidas apenas as discriminações autorizadas pelo próprio texto constitucional, que visem assegurar a igualdade de direitos e obrigações em situações desiguais. Um exemplo é a norma do artigo 7º, XXXIII, da Constituição Federal, que proíbe “qualquer trabalho a menores de dezesseis anos”, criando uma distinção em razão da idade a fim de proteger integralmente a criança, de acordo com o princípio constitucional da proteção integral à criança.

 

No primeiro momento, a Lei nº 13.467/2017 estabeleceu um tabelamento para o pagamento decorrente de danos extrapatrimoniais, utilizando como referência o parâmetro salarial do ofendido. Entretanto, com a edição da Medida Provisória nº 808/2017, o tabelamento foi modificado, de modo que se utilizou como base de cálculo para as indenizações extrapatrimoniais o teto do Regime Geral de Previdência Social – RGPS -, hoje de R$ 5.531,31.

 

No entanto, ao tentar suprimir a “precificação” da indenização por dano extrapatrimonial ou moral que tinha como base de cálculo o salário do ofendido, alterou-se a base de cálculo, que deixou de ser o valor do salário, para passar a ser o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, mantendo-se assim uma visível tarifação.

 

Não se resolve, portanto, a incompatibilidade da norma com o sistema jurídico vigente ou mesmo com a própria razão pela qual se reconhece a possibilidade de ressarcimento monetário em face de lesão extrapatrimonial. Exatamente por tratar de dano extrapatrimonial, o valor da lesão não pode ser aferido a priori, eis que dependerá da análise das circunstâncias do caso concreto.

 

Esse é, inclusive, o entendimento atual da súmula 326 do STJ a qual estabelece que “na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca.”

 

Ainda, a MP nº 808/2017 tentou corrigir o parágrafo 3º do artigo 223-G ao modificar a expressão anterior “na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização”, pois da forma que estava redigido dava a entender que o agressor só poderia ser considerado reincidente se cometesse o mesmo ilícito, mais de uma vez, em relação à mesma pessoa, o que feria toda a base da regulação jurídica. Contudo, para corrigir, a MP trouxe expressão ainda mais imprecisa: “na reincidência de quaisquer das partes, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização”.

 

Talvez se tenha tentado dizer que na verificação da reincidência não importa se o ofendido foi, ou não, a mesma pessoa, mas não é isso o que está dito. A alteração corrobora, novamente, as críticas feitas à Lei nº 13.467/17. Incluiu-se um parágrafo 4º nesse dispositivo (art. 223 - G), estabelecendo que “para fins do disposto no parágrafo 3º, a reincidência ocorrerá se ofensa idêntica ocorrer no prazo de até dois anos, contado do trânsito em julgado da decisão condenatória”. Em outras palavras, foi criado um lapso de dois anos para conferir uma espécie de salvaguarda ao ofensor, que, portanto, recebe maior proteção por meio da Medida Provisória, do que o próprio ofendido.

 

O parágrafo 5º do artigo 223-G após edição da MP dispôs que “os parâmetros estabelecidos no parágrafo 1º não se aplicam aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte”. Nesse caso, houve visível tarifação de dano em situações de extrema gravidade, como aquela que resulta morte do trabalhador, como também, estabelece uma situação esdrúxula na qual a morte é “premiada" com uma indenização diferenciada.

 

Torna-se evidente que a Medida Provisória nº 808/2017 ao tentar corrigir atecnias da Reforma Trabalhista nitidamente fracassou, portanto, sua aplicação torna-se inconstitucional, violando diretamente o art. 5º caput da Constituição Federal, ilegítima, inconvencional (viola a Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho - OIT), ilegal, mal redigida e não aplicável aos casos apresentados à apreciação do Judiciário.

 

Especificamente ao que concerne a Convenção nº 111 da OIT que proíbe todas as formas de discriminação no trabalho e emprego, a mesma possui caráter supralegal, inserindo-se formal e hierarquicamente acima do direito ordinário. Nesse contexto, a nova Lei revestida de inconvencionalidade contraria diretamente tratado internacional de direitos humanos, violando assim, à proteção dos direitos fundamentais dos indivíduos frente ao próprio Estado. Como bem salienta Bomfim (2017) a realização plena do ser humano e o desenvolvimento máximo de suas capacidades, não podem existir sem condições mínimas decentes. E, nesse sentido, o ordenamento jurídico brasileiro não pode assegurar essa garantia de preservação da dignidade do trabalhador se efetivamente se encontrar alinhado com padrões mínimos estabelecidos internacionalmente e consolidados na ordem jurídica atual.

 

Ademais, como dito anteriormente, a Lei nº 13.467/2017 reintroduziu no ordenamento jurídico brasileiro a indenização tarifada ao estabelecer um “tabelamento” para a indenização decorrente de dano moral no Direito do Trabalho, cuja base de cálculo foi fixada no teto do Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

 

O Brasil já possuiu legislação que restringia e estabelecia in abstrato parâmetros para os valores de indenizações por danos morais. O maior exemplo foi Lei Federal nº 5.250/1967, a antiga Lei de Imprensa, que, nos seus arts. 51 e 52, estabelecia valor máximo para as indenizações decorrentes de danos extrapatrimoniais. Tais restrições eram impostas pelos seguintes dispositivos:

 

Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia: I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV); II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decôro de alguém; III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém; IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a     alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º) parágrafo único. Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos dêste artigo: a) os jornalistas que mantêm relações de emprêgo com a emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão; b) os que, embora sem relação de emprêgo, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos; c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b , nº III, do artigo 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.

 

Art. 52. A responsabilidade civil da emprêsa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vêzes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.

 

Outrossim, em relação à tarifação legal por danos extrapatrimoniais dispunha também o artigo 84, §1º, do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962) o qual foi revogado pelo Decreto Lei nº 236/67, exatamente por conter expressa determinação que o juiz estimasse o dano moral no valor entre 5 a 100 salários mínimos vigentes à época.

 

Com efeito, nesse sentido, pode-se citar também uma notícia publicada pelo Superior Tribunal de Justiça em setembro de 2009, a qual trazia a compilação de várias decisões proferidas na sede de Recursos Especiais explicitando os valores que são recorrentemente adotados por aquele tribunal em questões envolvendo danos morais. A notícia oficial apresentou uma tabela com valores para indenizações decorrentes de danos extrapatrimoniais em decisões de 2º grau e decisões provenientes do STJ, e, à época ensejou diversas matérias sobre o assunto.[3] Interessante notar que, diante da grande repercussão que a notícia alcançou no meio jurídico, poucos dias depois a própria imprensa oficial do STJ lançou nota explicando que aquela notícia tinha apenas cunho jornalístico e que fora desenvolvida para facilitar o acesso dos leitores a um número maior de precedentes do STJ, não constituindo um tabelamento oficial sobre o tema.

 

Portanto, intrigante salientar que o legislador mais uma vez opta por uma tentativa de tarifação no que tange os danos extrapatrimoniais, a qual já foi anteriormente excluída do ordenamento jurídico brasileiro, como dito alhures a respeito da Lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), a qual ensejou, inclusive, a edição da Súmula 281, do STJ que assim determina: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

 

Notadamente, o enunciado dispunha que “a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”, e, à época, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou através da ADPF 130/2009, no sentido de referida lei não ter sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, e não somente por critérios formais, mas inclusive materiais, o quais destacou-se à questão referente à tarifação por danos morais ou extrapatrimoniais, que era prevista nos artigos 51 e 52 da lei em análise.

 

Antes da ADPF 130/2009, o Supremo Tribunal Federal já possuía diversos precedentes sinalizando que a tarifação da reparação por danos morais ou extrapatrimoniais prevista na Lei de Imprensa não fora recepcionada pela Constituição Federal, e que, os limites estreitos da referida lei seriam incompatíveis com a democracia. Nesse sentido a seguinte ementa da lavra do ministro Carlos Velloso:

 

CONSTITUCIONAL. CIVIL. DANO MORAL: OFENSA PRATICADA PELA IMPRENSA. INDENIZAÇÃO: TARIFAÇÃO. Lei 5.250/67 – Lei de Imprensa, art. 52: NÃO-RECEPÇÃO PELA CF/88, artigo 5º, incisos V e X. RE INTERPOSTO COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS a e b. I. – O acórdão recorrido decidiu que o art. 52 da Lei 5.250, de 1967 – Lei de Imprensa – não foi recebido pela CF/88. RE interposto com base nas alíneas a e b (CF, art. 102, III, a e b). Não-conhecimento do RE com base na alínea b, por isso que o acórdão não declarou a inconstitucionalidade do art. 52 da Lei 5.250/67. É que não há falar em inconstitucionalidade superveniente. Tem-se, em tal caso, a aplicação da conhecida doutrina de Kelsen: as normas infraconstitucionais anteriores à Constituição, com esta incompatíveis, não são por ela recebidas. Noutras palavras, ocorre derrogação, pela Constituição nova, de normas infraconstitucionais com esta incompatíveis. II. – A Constituição de 1988 emprestou à reparação decorrente do dano moral tratamento especial – C.F., art. 5º, V e X – desejando que a indenização decorrente desse dano fosse a mais ampla. Posta a questão nesses termos, não seria possível sujeitá-la aos limites estreitos da lei de imprensa. Se o fizéssemos, estaríamos interpretando a Constituição no rumo da lei ordinária, quando é de sabença comum que as leis devem ser interpretadas no rumo da Constituição. III. – Não-recepção, pela CF/88, do art. 52 da Lei 5.250/67 – Lei de Imprensa. IV. – Precedentes do STF relativamente ao art. 56 da Lei 5.250/67: RE 348.827/RJ e 420.784/SP, Velloso, 2ª Turma, 1º.6.2004. V. – RE conhecido – alínea a -, mas improvido. RE – alínea b – não conhecido.

 

Portanto, qualquer tentativa de tarifação ou restrição à reparação por danos morais, prevista em lei ordinária, padece de inconstitucionalidade, por ofender o disposto no art. 5º, V e X, da Constituição Federal. Nesse sentido, observa-se o seguinte julgado:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO DESTE. INDENIZAÇÃO. IMPRENSA. COMENTÁRIOS OFENSIVOS À HONRA E IMAGEM DO AUTOR FEITOS POR TERCEIRO ENTREVISTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO VEÍCULO DE DIVULGAÇÃO. SÚMULA 221 DO STJ. ABUSO DO DIREITO DE INFORMAÇÃO E DA EXPRESSÃO DO PENSAMENTO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. EXTENSÃO DO DANO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. LIMITES DA LEI DE IMPRENSA. INAPLICABILIDADE. VALOR EXACERBADO. REDUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DATA DA FIXAÇÃO. JUROS DE MORA. DATA DA CITAÇÃO. ACEITA PELO AUTOR. HONORÁRIOS. PERCENTUAL MANTIDO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 

[...] 7. Os limites previstos na Lei de Imprensa não foram recepcionados pela Constituição Federal, e, por conseguinte, não servem como parâmetros para fixação dos danos morais. (TJ-PR - AC: 3543615 PR 0354361-5, Relator: Macedo Pacheco, Data de Julgamento: 27/09/2007, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7474)

 

Nesse cenário, esse estudo propõe que o parágrafo 1º e demais disposições relacionadas ao art. 223-G introduzidos à CLT pela Lei 13.467/17 e alterados pela edição da MP nº 808/2017 violam o princípio da isonomia, padecendo de inconstitucionalidade, como também violam a Convenção nº 111 da OIT, sendo, portanto, inconvencional. Ainda, sendo o dano extrapatrimonial aquele que atinge bens imateriais do indivíduo, não seria possível quantificar previamente as repercussões da lesão. No universo complexo de situações existentes na sociedade, colocá-las num mesmo plano não é só temerário, como manifestação clara de injustiça.

 

Outrossim, a Constituição Federal trouxe tratamento específico para a reparação por danos extrapatrimoniais, prevista no art. 5º, incisos V e X, sendo tais normas de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Não há previsão de qualquer teto específico e quantificado para a indenização. Pelo contrário, a Constituição assegura a reparação conforme ou proporcional à lesão sofrida. E não faz qualquer distinção entre empregados e não empregados – pois todos são detentores de igual dignidade.

 

Válido frisar que o princípio da proporcionalidade tem dupla vertente. Se por um lado contém a proibição do excesso (valores abusivos de indenização, enriquecimento indevido de uma parte, banalização de pedidos), por outro visa à proibição da proteção insuficiente. Com a tarifação da indenização por danos extrapatrimoniais, certamente em determinado momento aparecerão casos em que a proteção máxima conferida pela lei, ou seja, o teto do Regime Geral de Previdência Social, hoje de R$ 5.531,31, será insuficiente para reparar o dano sofrido, ferindo assim, a própria principiologia constitucional.

 

Ao limitar à indenização por danos extrapatrimoniais, a “Reforma Trabalhista” não trouxe nenhum avanço, pelo contrário, representa nítido retrocesso, retorno a leis as quais permitiam que trabalhadores fossem tratados sem qualquer respeito à dignidade, como seres humanos de menor valor, algo inadmissível no contexto da Constituição da República de 1988.

 

Ademais, em dissenso à recorrente afirmação de que há na Justiça do Trabalho a banalização do dano moral, também denominada como "indústria do dano moral", estudo analítico oriundo do Tribunal Superior do Trabalho intitulado como Relatório Geral da Justiça do Trabalho ocorrido em 2016, disponibilizou dados estatísticos alusivos aos processos que tramitaram nos três graus de jurisdição, os quais comprovaram que as indenizações por danos morais ocupam a décima quarta posição no ranking dos assuntos mais recorrentes entra as novas demandas ajuizadas.[4]

 

Ainda, corroborando com o Relatório analítico do TST o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA realizou relatório acerca da relação entre a Justiça do Trabalho e Produtividade no Brasil.[5] O Instituto checou hipóteses entre os anos de 1990 e 2000, sob a perspectiva de que mesmo involuntariamente a Justiça do Trabalho incentivava/validava comportamentos oportunistas e imediatistas dos atores laborais. No entanto, a pesquisa concluiu que os comportamentos oportunistas, partiam principalmente por parte dos empregadores. Nesse sentido válido citar:

 

Em suma, as hipóteses de que a atuação da Justiça do Trabalho incentiva/valida (ainda que de maneira involuntária) comportamentos oportunistas e imediatistas por parte dos atores laborais parecem se confirmar em parte (ou melhor, não podem ser descartadas por inteiro). Entretanto, mais do que isso, essas hipóteses parecem se confirmar especialmente no que se refere ao comportamento dos empregadores. Afinal, do ponto de vista temporal e monetário, eles parecem ter algo (ou bastante) a ganhar, seja com a postergação dos pagamentos dos créditos, seja com a mitigação (deságio) destes pagamentos. (CAMPOS, 1990, online)

 

Outro ponto que merece destaque na Lei 13.467/17 e também sofreu alteração pela edição da MP nº 808/2017, diz respeito ao parágrafo primeiro do art. 223-G o qual estabelece parâmetros a serem seguidos pelo juiz para à fixação da indenização por danos extrapatrimoniais. O legislador estabeleceu quatro categorias de ofensas:

 

§ 1º Ao julgar procedente o pedido, o juízo fixará a reparação a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

 

Sobre esse aspecto, em contexto anterior à Reforma Trabalhista, Dallegrave Neto (2014, p. 185) destaca que “a legislação positiva é omissa na tarifação dos danos morais e assim o faz de forma acertada, vez que, pela própria natureza dos direitos imateriais de personalidade, não é possível aplicar valores nominais e imutáveis a todas as situações concretas, indiscriminadamente”. Observa-se, portanto, que a Lei nº 13.467/2017 e suas alterações criam mais dificuldades do que resolvem. A lei não tem o poder de definir objetivamente e de antemão o que se deve compreender como ofensa moral de natureza “leve” e ofensa de natureza “média”.

 

Nesse sentido, torna-se irracional e absurdo que a fixação do valor a ser pago em decorrência do dano extrapatrimonial seja baseada na gravidade da natureza da ofensa. Ora, se o artigo 223-G já havia definido elementos norteadores a serem obeservado pelo magistrado, torna-se desnecessário o estabelecimento de categorias de ofensa. Aliás, os critérios norteadores deveriam ser deixados ao razoável arbítrio judicial, logo, ao se estabelecer uma tarifação baseada na suposta natureza do dano, cria-se uma limitação ao magistrado, e se institui uma querela desnecessária de conteúdo para se estipular a categoria da ofensa.

 

A nova norma não supre a necessidade de construção de critérios norteadores tanto para o aplicador do direito, quanto para as partes envolvidas no conflito. No entanto, da forma que restou estabelecido na Reforma Trabalhista e alterações, os critérios orientadores das indenizações por danos extrapatrimoniais afrontaram o princípio constitucional da isonomia, bem como representaram verdadeiro retrocesso ao ordenamento jurídico brasileiro.

 

 

4. CONCLUSÃO

 

Um dos argumentos mais ressaltados na Reforma Trabalhista relacionado aos danos extrapatrimoniais diz respeito a urgente necessidade de fixação de parâmetros para as indenizações decorrentes de danos morais.

 

Contudo, não se pode confundir a tarifação ou limitação tarifada legal, como parâmetro de definição de valoração de danos extrapatrimoniais, pelo contrário, da forma que restou estabelecido na Reforma Trabalhista e na Medida Provisória nº 808/2017, tais parâmetros tornam-se inconstitucionais, ilegítimos e inconvencionais, totalmente inaplicáveis aos casos apresentados à apreciação do Judiciário.

 

A constitucionalidade da tarifação do dano moral ou extrapatrimonial na esfera trabalhista será objeto de importantes debates tanto entre doutrinadores de direito do trabalho, quanto nos tribunais. Nessa discussão, a afronta da Reforma Trabalhista a princípios constitucionais consagrados, dentre eles, o princípio constitucional da isonomia, norma de eficácia plena e cuja exigência é inquebrantável, deve ser o ponto principal de reflexão. O caso da tarifação da indenização do dano moral nas relações de trabalho ao colocar um preço na dor e sofrimento do trabalhador e sua família constitui um dos exemplos mais significativos da incompatibilidade nova norma com valores constitucionais de proteção à pessoa do trabalhador.

 

 

5. REFERÊNCIAS

 

ALMEIDA, Lúcio Rodrigues de. O dano moral e a reparação trabalhista. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1999.

 

ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS ANALISTAS JUDICIÁRIOS DA UNIÃO (ANAJUS). Princípio Constitucional da Igualdade. 2012. Disponível em: . Acesso em: 20 dez. 2017.

 

BARBA FILHO, Roberto Dala. A inconstitucionalidade da tarifação do dano extrapatrimonial no direito do trabalho. JusBrasil. Disponível em: . Acesso em: 15 dez. 2017.

 

_____. A inconstitucionalidade da tarifação do dano extrapatrimonial no direito do trabalho. Portal Migalhas, 27 set. 2017. Disponível em: . Acesso em: 10 dez. 2017.

 

BARRETO, Ana Cristina Teixeira. Carta de 1988 é marco contra a discriminação. Consultor Jurídico, 5 nov. 2010. Disponível em: . Acesso em: 18 dez. 2017.

 

BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997.

 

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BRASIL. Constituição. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

 

_____. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do processo RE 396386, Relator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 29/06/2004, Diário da Justiça, 13-08-2004 PP-00285 EMENT VOL-02159-02 PP-00295 RTJ VOL-00191-01 PP-00329 RMP n. 22, 2005, p. 462-469). Disponível em: . Acesso em: 26 nov. 2017.

 

_____. Medida Provisória nº 808, de 14 de novembro de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Data da Publicação: 14/11/2017 - Edição extra. Disponível em: . Acesso em: 26 nov. 2017.

 

_____. Lei nº 5.250, de 9 de fevereiro de 1967. Regula a liberdade de manifestação do pensamento e de informação. Diário Oficial da União, Brasília, DF, Data da Publicação: 10/2/1967 e retificada em 10/3/1967. Disponível em: . Acesso em: 26 nov. 2017.

 

_____. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 281. A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa. Segunda Seção, julgado em 28/04/2004, Diário da Justiça, Data da Publicação: 13/05/2004, p. 200. Disponível em: . Acesso em: 2 jan. 2018.

 

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2009. v. IV.

 


[1]
                 Nesse sentido, decisão do TST de dezembro de 2017 deferiu indenização por danos morais aos familiares do trabalhador que sobreviveu a acidente de trabalho, por entender presumíveis as dores suportadas pelo núcleo familiar daquele trabalhador pai e provedor da família. (TST. Processo: RR - 1903-85.2011.5.03.0031. Disponível em: . Acesso em: 8 jan. 2018.

 

[2]              Mello (2003) observa ainda que uma das funções dos princípios é a de qualificar juridicamente a própria realidade a que se referem. Nesse sentido, os princípios devem indicar a direção do binômio regulamentação e realidade, de maneira que não se contrarie valores contidos no próprio princípio. Consequentemente, “tratando-se de princípio inserido na Constituição, a de revogar as normas anteriores e invalidar as posteriores que lhes sejam irredutivelmente incompatíveis”. (MELLO, 1980, p. 230).

 

[3]              Essa questão é muito controvertida e ainda se encontra longe de pacificação. De qualquer forma, esses são alguns dos critérios utilizados pelos tribunais para a quantificação do dano moral.  Normalmente os caso novos são julgados baseados nos casos já julgados anteriormente pelo próprio órgão julgador ou pelos tribunais superiores.

 

[4]              A importância dos dados auferidos através do Relatório Geral está no compromisso com a ampla publicidade das informações acerca da atividade judicante, abrindo espaço à participação da sociedade aos resultados do trabalho dos magistrados e servidores que integram a Justiça do Trabalho O relatatório citado pode ser encontrado em http://www.tst.jus.br/documents/10157/3bd84696-5b95-56dc-1a66-29b804f92d39.

 

[5]              Referido relatório demonstrativo expõe ainda a movimentação processual, a lista dos maiores litigantes no TST, e as atividades econômicas mais recorrentes nos processos no período analisado. Disponível em: . .<http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/TDs/td_2330.pdf>.

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Fevereiro/2018