A RESPONSABILIDADE CIVIL PELO DANO EXTRAPATRIMONIAL NA RELAÇÃO DE TRABALHO: ANÁLISE DA NOVA SISTEMÁTICA DA LEI 13.467/17

 

 

 

DARTAGNAN FERRER DOS SANTOS

Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Centro de Estudo do Trabalho (CETRA). Professor do curso de Graduação em Direito no Complexo de Ensino Superior de Cachoeirinha e em cursos de Pós-Graduação. Advogado.

 

GUILHERME DAMASIO GOULART

Doutorando e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor do curso de Graduação em Direito no Complexo de Ensino Superior de Cachoeirinha e de Pós-Graduação em diversas instituições. Advogado.

 

 

 

SUMÁRIO:  1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS – 2. A RESPONSABILIDADE CIVIL – 2.1 FUNDAMENTAÇÃO NO DIREITO CIVIL PÁTRIO – 2.2 PECULIARIDADES GERAIS DA LEI 13.467/17 – 3. CULPA, RISCO E CONTRATO NAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL – 3.1 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA – 3.2 RESPONSABILIDADE AQUILIANA E CONTRATUAL – 4. NEXO DE CAUSALIDADE – 5. DANO – 5.1 DANOS EXTRAPATRIMONIAIS RECONHECIDOS PELA LEI 13.467/17 – 5.1.1 Assédio moral – 5.1.2 Dano existencial – 5.1.3 Dano à pessoa jurídica – 5.2 A NOVA “APRECIAÇÃO DO PEDIDO” COMO ANÁLISE E LIMITES DO DANO – 5.3 A “TARIFAÇÃO DA INDENIZAÇÃO” PELO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 223-G –  6. CONSIDERAÇÕES FINAIS – 7. REFERÊNCIAS               

 

 

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

                   

Os diferentes ramos do direito ainda têm se mantido mais ou menos apartados entre si. No entanto, os problemas que precisam resolver, não raro, abarcam mais de uma área jurídica. O mesmo fenômeno pode ser tratado por mais diferentes seguimentos do direito, fazendo-se necessário escolher e identificar quais normas são “apropriadas” para o caso concreto[1]. Reconhecer isso não significa que se deva ignorar a autonomia de cada subcampo do direito, mas sim buscar a integração e a abertura de seu sistema geral em face da necessidade de “modificabilidade da própria ordem jurídica”[2].

 

Isso demonstra que tais divisões têm, em um primeiro momento, uma necessidade dogmática e didática, mas não necessariamente alinhada à prática operatória do direito. Há a necessidade de, diante de uma visão holística do fenômeno jurídico, utilizar várias disciplinas para a resolução dos casos concretos. E, ao menos no que diz respeito ao objeto deste estudo, isso já vem progressivamente acontecendo desde o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004 e a Súmula Vinculante nº 22 do STF, as quais confirmaram a competência da Justiça do Trabalho para examinar as ações indenizatórias por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho.[3] Esse foi um dos fatores que colaboraram para a maior aproximação entre direito civil e laboral, sobretudo no âmbito da responsabilidade civil[4]. Tal aproximação deve ser festejada, visto que remete à teoria do “diálogo das fontes” entre diferentes disciplinas, percebendo-se a “eficácia dos direitos fundamentais nas relações de trabalho que permite a adoção das cláusulas gerais do Código Civil constitucionalizado de 2002, especialmente a boa-fé objetiva (art. 442) e a função social do contrato (art. 441)”[5].

 

É diante dessa perspectiva que, no cenário da “reforma trabalhista” propiciada pela Lei 13.467/17, justamente quando o legislador pretende conferir uma sistemática do “dano extrapatrimonial” própria ao direito laboral ao inserir o “Título II-A” à Consolidação das Leis do Trabalho,[6] o presente capítulo busca unir lições da infortunística civil e do direito do trabalho. Isso também é oportuno quando se observa que, com a mencionada alteração legal, a seara laboral restou impactada em seu todo, assimilando institutos mais identificados com a tradição civilista[7]. Não obstante, deve restar incólume a “autonomia dogmática do direito do trabalho”, com seus princípios de vocação protetiva característicos, mesmo diante de suas dificuldades para assimilar as alterações econômicas de hoje e a evolução do direito civil[8]. Essa união entre dois diferentes ramos jurídicos para exame do dano extrapatrimonial, com a permanência independente de ambos os subsistemas, deve dar a tônica deste estudo.

 

2. A RESPONSABILIDADE CIVIL

 

Nas palavras de Phillipe Le Tourneau, “a responsabilidade civil é a obrigação de responder frente à justiça por um dano, para então reparar suas consequências e indenizar a vítima”[9]; este é seu objetivo principal[10]. Há, também, um aspecto preventivo na responsabilidade civil, determinando prudência aos cidadãos; este objetivo pedagógico é acessório. Conforme Clóvis do Couto e Silva, o “dever de indenizar surge como decorrência da necessidade de repartir os riscos na vida social”[11]. Trata-se de um dever geral de cuidado, do qual já falava Cícero em seus tratados de moral estoica: “o homem tem o dever de tornar possível sua coexistência com seus semelhantes”, sob pena de “reparar o dano causado por nossa culpa”[12]. Dessa forma,o dano causado pela violação de um dever jurídico, configura um ilícito, o qual traz à tona o instituto da responsabilidade civil como “dever jurídico sucessivo” de indenizar o dano[13].

 

2.1 FUNDAMENTAÇÃO NO DIREITO CIVIL PÁTRIO

 

Mesmo na responsabilidade civil oriunda da relação de emprego, o CC continua a construir a essência dogmática da infortunística. Embora a regulação do dano extrapatrimonial na reforma tenha alterado bastante a disciplina no Direito do Trabalho (há uma nova regra apontando que "apenas"[14] o novo título será utilizado para a regulação do assunto), não se pode afastar a aplicação subsidiária da codificação de 2002. As novas disposições não podem impor uma regulação absolutamente apartada, desconsiderando a lei civil, cuja vocação parece (ou deve) ser de complementaridade. Tratando-se, por exemplo, da verificação de danos aos direitos da personalidade, tem-se questão transdisciplinar que deve ser abordada sob a ótica de um direito do trabalho constitucionalizado e próximo ao direito civil[15], o que justifica a revisão da dogmática civilista que se faz neste estudo.

 

2.2 PECULIARIDADES GERAIS DA LEI 13.467/17

 

A “reforma trabalhista” advinda da Lei 13.467/17 é tão profunda quanto polêmica. A expressa inserção de institutos civis clássicos na seara trabalhista, como a ampliação do princípio da “autonomia da vontade”, tem como consequência a mitigação da força de dois dos maiores alicerces normativos do direito do trabalho: os princípios da proteção e da irrenunciabilidade das normas trabalhistas. Por isso, cabe observar alguns aspectos mais genéricos da reforma que estão inseridos no contexto da nova leitura que a lei dá ao “dano extrapatrimonial” decorrente da “relação de trabalho”. E desde logo cabe questionar se, afinal, o novo artigo 223-A[16] faz referência ao vínculo de emprego conforme seus clássicos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT[17], ou se verdadeiramente pretende abranger qualquer “relação de trabalho”. A resposta só pode ser no sentido da limitação da incidência da lei às “relações de emprego” que estão sob a égide do direito laboral, pois a Lei 13.467/2017 altera a CLT, como dispõe claramente seu artigo primeiro, de modo que outras prestações de serviço continuam submetidas à sistemática da infortunística do CC, norma geral, enquanto a lei especial se aterá ao objeto típico do direito do trabalho[18].

 

Por outro lado, direito é sistema, precisa ser coerente. É por isso que, modernamente, no âmbito do direito civil e do consumidor, tem-se utilizado a teoria do diálogo das fontes "em virtude das influências recíprocas" entre ramos jurídicos sob a égide dos "valores constitucionais e os direitos humanos ou fundamentais"[19]. Isso se faz através de uma:

 

mudança de paradigma: da retirada simples (revogação) de uma das normas em conflito do sistema jurídico (ou 'monólogo' de uma só norma possível a 'comunicar' a solução justa) à convivência dessas normas, ao diálogo das normas para alcançar a sua ratio, e a finalidade 'narrada' ou 'comunicada' em ambas, sob a luz da Constituição, de seu sistema de valores e dos direitos humanos em geral[20].

 

A citação dessa relação entre direito do consumidor e civil não é sem razão. O primeiro, assim como o ramo jurídico laboral, regula relações entre partes desiguais, compondo sistemas protetivos. Porém, há que se ter cuidado com aproximações, cabendo apontar como a nova redação do parágrafo único do art. 8º da CLT[21] despreza a compatibilidade com os princípios “jus” laborais como requisito para aplicação de normas do direito comum, em tese tornando agora possível o uso de normas prejudiciais ao empregado ao arrepio do princípio da proteção e em prejuízo à coerência do ramo jurídico. Permitir normas incompatíveis entre os sistemas é permitir o conflito, quando o que se deve buscar é o contrário[22]. Por outro lado, deve-se ter em mente que essa abertura ao direito comum poderia também facilitar o ingresso de regras da infortunística civil no âmbito do direito do trabalho, o que também justifica o estudo das instituições civis tradicionais, o que se faz a seguir.

 

3. CULPA, RISCO E CONTRATO NAS ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

 

3.1 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

 

Os artigos 186 e 187 do CC definem a chamada responsabilidade civil subjetiva, para a qual se impõem a presença de “dolo” (voluntariedade) ou a culpa stricto sensu” (negligência, imprudência ou imperícia) na conduta do autor; quando assim é, não se tratando de ato “praticado em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido” ou em “estado de necessidade” (art. 188 do CC), se configura o “ato ilícito”. Há também a hipótese de reparação em razão da chamada responsabilidade objetiva, a qual está prevista no art. 927, parágrafo único do CC, norma que ordena “reparar o dano, independentemente de culpa”, naqueles casos previstos em lei ou quando naturalmente houver risco em certa atividade lícita. Diz-se que nem todo o dano que é indenizável. É necessário que esse seja injusto, que viole uma norma legal. Não se indeniza, por exemplo, o resultado da concorrência legítima e leal entre comerciantes. Nesse caso, a melhor estratégia de um pode fazer com que conquiste o mercado do outro, o que nada tem de ilícito.

 

A responsabilidade no âmbito da relação de emprego, em sua modalidade subjetiva, deve observar o artigo 7º, inc. XXVIII da Constituição, que garante aos trabalhadores urbanos e rurais o “seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”. É com fulcro nesta norma constitucional que parte da doutrina mantém o entendimento de que é subjetiva a responsabilidade pelo acidente do trabalho[23], argumento a que agora certamente se acrescentará o art. 223-G, VII[24] da CLT reformada que insere “o grau de dolo ou culpa” como elementos para a apreciação do pedido, reforçando a tese de responsabilidade subjetiva.

 

Por outro lado, para haver indenização por responsabilidade civil objetiva, basta o nexo de causalidade (a relação direta de causa e efeito) entre o fato gerador da responsabilidade e o dano”[25]. Foi na França de fins do Séc. XIX que nasceu a “teoria do risco” levando em conta um crescente número de acidentes inerentes à vida moderna e ao progresso, causados por novas máquinas, exigências e transportes, cuja culpa era cada vez mais difusa e difícil de provar. A obra Les accidents du travail et la responsabilité civile de Saleilles, datada de 1894, é marco desse momento[26]. Dois anos depois, a Corte de Cassação da França pôs de lado qualquer pressuposto de culpa para a reparação dos danos causados por acidentes; e a Lei Francesa de 9 de abril de 1898, resume a vitória, nesse setor, da teoria da responsabilidade pelos riscos[27]. A doutrina vingou pelo mundo afora. No direito laboral pátrio, essa posição é assumida por, por exemplo, Luciane Cardoso Barzotto, embora restrita a atividades de risco relevante, em posição ponderada[28]. Hoje, a responsabilidade objetiva abrange vários setores da vida social, como transportes, direitos do consumidor, etc., visando a solidariedade[29] e a justiça distributiva[30], dividindo-se risco, prejuízo e indenização em prol da vida social[31].

 

3.2 RESPONSABILIDADE AQUILIANA E CONTRATUAL

                  

As modalidades de responsabilidade civil subjetiva ou objetiva tratam de responsabilidade extracontratual, “resultante da violação de dever fundado num princípio geral de direito, como o de respeitar a pessoa e bens alheios”. Nesse caso o dever de indenizar decorre da lei, “surge em virtude de lesão a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a vítima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite”[32]. Essa responsabilização é também chamada “aquiliana”, por suas origens na actio legis aquiliae, ação do período justinianeu do direito romano (em torno do século III a.C.), pela qual era “concedida à vítima de qualquer dano sobre coisa produzido, culposamente, por outrem”. Em outros termos, a responsabilidade extracontratual “decorre da violação de dever geral previsto em lei ou na ordem jurídica; é o ato ilícito que, por si só, dá origem à relação jurídica obrigacional, criando para o causador do dano, o dever de indenizar a vítima”[33].

                  

De todo modo, pode haver inexecução de obrigações nascidas de contrato, quando antes de haver ato ilícito, já há um liame contratual entre autor e vítima, o qual, sob algum aspecto, foi inadimplido por uma das partes. Os arts. 389 e 475 do CC tratam de tal responsabilidade por “violação de determinado dever, inerente a um contrato”[34]. No entanto, para isso é necessário “que o dano a ser reparado advenha da inexecução de obrigação contratual mantida entre elas”, sendo possível haver responsabilidade extracontratual em uma relação de emprego pois, mesmo existindo o contrato entre empregador e empregado, é possível que o ato ilícito não tenha qualquer relação com o vínculo laboral[35].

 

4. NEXO DE CAUSALIDADE

                  

“A responsabilidade civil supõe um liame de causa e efeito entre o prejuízo e o fato danoso. Este último deve ter sido a causa geradora do dano [...], deve ter desempenhado um papel ativo em sua produção”[36]. Por essa razão, o art. 186 do CC dispõe que, para haver ato ilícito, é necessário “causar” o dano a ser eventualmente indenizado. Assim, em conjunto com a conduta culposa e o dano, o nexo de causalidade completa a tríade de pressupostos para a responsabilidade civil; e “antes de decidirmos se o agente agiu ou não com culpa teremos que apurar se ele deu causa ao resultado”[37]. Essa identificação do nexo causal vem a ser a mais delicada e difícil tarefa em se tratando de responsabilidade civil[38]. Inexistente o liame,  não haverá responsabilidade civil; nem mesmo se estiver em exame dano para o qual a lei permita responsabilização objetiva do agente.

 

Sublinha-se por isso a relevância das chamadas “causas de exclusão do nexo causal”, as quais quebram a ligação entre conduta e dano e excluem a responsabilização, uma vez que ninguém deve responder por um dano que não causou[39]. Assim, para que seja imputada a obrigação de indenizar a alguém, é imperativo que ao menos exista uma ligação entre a conduta ou omissão do autor com um resultado que porventura venha a ocorrer[40], o que demonstra a relevância da análise da  “força maior”, do “fato de terceiro” e do “fato exclusivo da vítima”. Além disso, há hipóteses de: “causalidade comum”, caracterizada pela “autoria coletiva na produção de danos”; “causalidade alternativa”, quando “há um conjunto de pessoas no qual qualquer uma delas poderia causar o dano, tendo executado ações próprias para tanto”; e, ainda, a “causalidade concorrente”, que ocorre “quando duas ou mais pessoas causam o mesmo dano mediante ato que realizam independentemente uma da outra”, desde que esse dano se verificasse mesmo que pelo ato isolado de uma só delas[41].

 

5. DANO

 

Elemento necessário para qualquer tipo de responsabilidade civil, o dano é “a subtração de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza”[42]. Essa “lesão de um bem jurídico” pode ser patrimonial, conforme atinja bens “apreciáveis em dinheiro”, em prejuízo imediato (“dano emergente”) ou mesmo futuro (“lucro cessante”); é o que se extrai do art. 402 do CC. Os danos podem também ser morais, ou extrapatrimoniais, afetando a própria pessoa humana em seus direitos da personalidade, envolvendo não apenas a dor, a honra ou à dignidade, mas também ofensas que atingem o corpo da vítima. Há também os danos estéticos à pessoa (atingindo de forma séria e perceptível sua aparência) e os danos corporais ou à saúde contra a sua “a integridade física”[43]. Todas essas lesões possuem existência autônoma, implicando na cumulação de indenizações entre dano patrimonial e extrapatrimonial e diferentes categorias destes. Por outro lado, “só o prejuízo direto poderá ser reparado, pois só ele está ligado por esse nexo de causa e efeito ao ato imputado ao responsável, o fato gerador”[44], sendo porém difícil identificá-lo, principalmente quando há uma diversidade de causas possivelmente danosas; em havendo uma só causa, não há maiores dificuldades em identificá-la; porém, quando várias são elas, a questão fica complexa[45].

 

5.1 DANOS EXTRAPATRIMONIAIS RECONHECIDOS PELA LEI 13.467/17

 

Afirma Alain Supiot: “Na relação de trabalho, o trabalhador, ao contrário do empregador, não arrisca o patrimônio, arrisca a pele”, razão pela qual o direito do trabalho se formou, de modo a alcançar uma proteção que o direito obrigacional não conferia a seus sujeitos, uma vez que permaneciam “senhores do seu corpo”, o que não necessariamente pode ser dito quanto à relação de emprego. Por isso existem inúmeras convenções e recomendações da Organização Internacional do Trabalho perfazendo um “direito fundamental do trabalhador [;] o direito à integridade física”[46], a fim de proteger os obreiros “subordinados ao empregador e expostos a máquinas perigosas”[47].

 

Tendo em vista essa realidade, o art. 223-C da CLT trouxe um “rol” de direitos que, segundo a nova lei, seriam os bens jurídicos inerentes às pessoas naturais. Aparentemente, o artigo pretendeu estabelecer uma lista fechada[48]. No entanto, se esta foi a intenção, tal interpretação não merece prosperar diante da natureza dos direitos da personalidade, cuja restrição não se admite; nem ao sujeito de uma relação de emprego, nem a ninguém. A personalidade humana, em sua natureza psicofísica, não admite numerus clausus de atributos merecedores de proteção[49]. A nova lei omitiu, por exemplo, o direito à vida e o direito à identidade pessoal, no qual se enquadra o direito ao nome[50], este citado no art. 223-D[51], porém, estranhamente apenas no âmbito de proteção da pessoa jurídica e não da pessoa natural. É possível citar ainda o dano estético como uma expressão da ofensa à integridade psicofísica[52]. Em face do diálogo das fontes, não se pode ignorar as disposições civis já estabelecidas sobre a proteção dinâmica dos direitos da personalidade.

 

A nova lei também perdeu a oportunidade de abordar a questão de proteção de dados pessoais. Mesmo que se entenda, na doutrina, que o direito de proteção de dados consiste numa proteção autônoma[53] e funcionalizada da própria privacidade, sendo uma evolução desta[54], poderia o legislador ter mencionado expressamente aquele direito, até porque a já se aborda a questão específica do controle e proteção de dados nas relações de emprego[55].

 

O rol fechado de direitos é prejudicial tanto aos interesses da pessoa humana quanto da pessoa jurídica. O referido artigo 223-D refere-se aos possíveis bens destas que podem ser ofendidos (embora esses não sejam, certamente, "inerentes" à pessoa jurídica, como o artigo refere). A menção ao “sigilo de correspondência”, por exemplo, soa antiga diante das possibilidades de sigilo trazidas pelas novas tecnologias. Sigilo é meio de proteção para informações. O direito a manter sigilosas informações advém de previsões legais e possui um fundo distinto para a pessoa natural e jurídica: aquela possui privacidade como fonte do dever de sigilo; esta usa o sigilo para proteger informações empresariais que lhe podem causar prejuízo financeiro; uma tem raiz existencial, a outra patrimonial[56].

 

Por outro lado, a reforma traz previsões importantes como a liberdade de ação, autoestima, sexualidade e o lazer. A ideia de autoestima toca nas situações de danos existenciais, “bullying” e também nos assédios morais. Já a violação do direito de lazer, além de poder ser utilizada nas situações de assédio moral intenso, também é útil para a situações de violação ao direito à desconexão do empregado e para configuração do dano existencial[57]. Igualmente, se por um lado é bem-vinda a menção expressa da ofensa à esfera existencial, assim disposta no artigo 223-B[58], por outro, parece ter errado o legislador ao estender também tal menção às pessoas jurídicas. Como se sabe, os interesses existenciais pertencem apenas à pessoa humana em face de sua própria natureza, não se aplicando às pessoas jurídicas.

 

5.1.1 Assédio moral

 

A chamada “sociedade pós-industrial”, momento de “reconfiguração de muitos conflitos [para cuja resolução o] direito do trabalho (entre outros instrumentos) fora moldado”,[59] gerou novos riscos de danos físicos e psicológicos aos empregados. A carga e a intensidade de trabalho (certamente hoje somadas à dificuldade de dele desconectar-se), associadas a equivocados modelos de gestão (“por estresse”, por exemplo) podem resultar em assédio moral aos empregados[60], o qual se caracteriza por pequenas ofensas constantes ou intermitentes que, somadas, formam um todo que configura essa espécie de dano extrapatrimonial[61]. Vale lembrar que a existência da subordinação do empregado à empresa não pode se confundir com sua pacífica aceitação de quaisquer mandamentos descabidos; isso é assim por mais que, seguindo-se a clássica lição de Manuel Alonso Olea, se deva admitir que o trabalho-objeto da relação jurídica é íntimo do trabalhador-sujeito, sendo inegável a “proximidade muito grande entre” ambos[62]. O combate à “coisificação” é parte da principal missão do direito do trabalho, sendo que suas normas repelem lesões aos direitos de personalidade do empregado que aparentam estar inseridas no poder de comando empresarial[63]. Assim, com a extrapolação do poder diretivo através de “restrição injustificada dos direitos e liberdades”[64], está degenerada a subordinação do trabalhador em situações injustificáveis ou desproporcionais, o que configura o “assédio moral” como espécie de “dano extrapatrimonial” de que trata o já transcrito artigo 223-B da CLT reformada.

 

5.1.2 Dano existencial

 

Essa categoria de dano extrapatrimonial oriunda do direito italiano se caracteriza por impacto na vida cotidiana da vítima, o que pode envolver “um não mais poder fazer”; “um ter que fazer diferente”; ou “uma necessidade de auxílio para poder fazer”. Com tais características, Flaviana Rampazzo Soares diferencia-o do dano moral, o qual envolve um prejuízo “no sentir”; e não em atividades que envolvam o “projeto de vida” da pessoa[65].

 

O projeto de vida do empregado pode também acabar destruído “pela engrenagem de seu ofício”, quando este é onipresente em “jornadas absurdamente exaustivas, longas e/ou ilícitas”; ou mesmo pela “incapacidade de desligamento do trabalho” por meios telemáticos[66]. Nesses casos, o “dano existencial” pode emergir da jornada do empregado, a qual está ligada às primeiras normas de direito laboral, limitando o tempo de duração do trabalho a mulheres e menores de idade e após aos demais trabalhadores. Dentre as justificativas para a estipulação de um tempo máximo de trabalho, existem aquelas “de ordem social [, uma vez que] o trabalhador, enquanto ser humano, precisa de convívio social [em] tempo livre para o lazer, para o convívio com sua família e amigos”[67]. Cabe ao ramo jurídico laboral salvaguardar o tempo para a vida pessoal do trabalhador, na forma de “um direito a um mínimo de descanso” desde o momento que a racionalidade do ramo jurídico assumiu para si a tarefa de garantir descansos que, até então, eram dominicais ou sabáticos com fundamentos religiosos ou forçados pela ausência de luz artificial[68]. E é aqui, lembrando que “o homem é um ser social e disposto pela natureza a viver entre outros” para ser  feliz[69], que se deve ter em mente como o direito laboral deve compensar o “dano ao projeto de vida” ou “à existência”.

 

5.1.3 Dano à pessoa jurídica

 

Sobre a proteção da pessoa jurídica no âmbito da relação de emprego, cabe mencionar como Maria do Rosário Palma Ramalho aponta o “princípio da compensação da posição debitória complexa das partes no contrato de trabalho” como uma norma estruturante do direito laboral com dupla feição, de modo o proteger o trabalhador através do tradicional “princípio da proteção” ao mesmo tempo em que o “princípio da salvaguarda dos interesses de gestão” surge como proteção à empresa[70]. A autora propõe uma relação de emprego que envolva um compromisso recíproco entre patrão e empregado. Já há menções a essa norma na doutrina nacional, como em Amauri Mascaro Nascimento[71]; ou também na obra de Cínthia Machado de Oliveira e Leandro do Amaral Dorneles de Dorneles, para os quais “em situações extremas [...], a legislação (e a própria jurisprudência) juslaboral pátria admite a restrição de mecanismos protetivos em prol da razão empresarial”, embora tal não pareça suficiente para configurar a presença do princípio no direito do trabalho pátrio[72].

 

O artigo 5º, X da Constituição protege há algum tempo os direitos invioláveis “das pessoas”, certamente físicas e jurídicas, garantindo a ambas indenização por dano moral ou material; tanto é assim que a Súmula 227 do Superior Tribunal de Justiça e o art. 52 do CC apontam para o mesmo sentido[73], restando evidenciada a possibilidade de se indenizar o dano “honra objetiva [da pessoa jurídica,] refletida na reputação, no bom nome e na imagem perante a sociedade”[74]. Tal reflexo deve atingir, contudo, de forma verificável[75], o âmbito patrimonial da pessoa jurídica[76]. Além da jurisprudência, a melhor doutrina já reconhecia tal possibilidade mesmo antes do CC de 2002[77], sendo que o fundamento[78] do dano moral causado à pessoa jurídica, não é, como ocorre com as pessoas naturais, a violação da dignidade da pessoa humana[79]. A pessoa jurídica é um ser artificial criado pelo legislador, uma ficção[80], e como tal deve ser tratada[81]. A reforma trabalhista recém-chegada, com tantos dispositivos nitidamente protetores da empresa, menciona expressamente a possibilidade de dano extrapatrimonial à pessoa jurídica no acima transcrito artigo 223-B, de modo que a construção doutrinária e jurisprudencial já existentes têm agora suporte legal dentro da própria sistemática do direito do trabalho.

 

5.2 A NOVA “APRECIAÇÃO DO PEDIDO” COMO ANÁLISE E LIMITES DO DANO

 

Os artigos 944 ao 954 do CC estipulam regras para fixar valores indenizatórios em vista da “extensão do dano”. Porém, a reforma construiu um sistema específico para o direito do trabalho a partir do inc. II do art. 223-G tratando de intensidade do sofrimento ou da humilhação.[82] Embora seja este um critério útil, contudo, não são todos os danos morais que necessitam da dor ou da humilhação para existirem. O próprio Conselho da Justiça Federal, na V Jornada de Direito Civil,  manifestou-se sobre o tema por meio do enunciado 445: "O dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento". Não é condição sine qua non para a ocorrência de danos morais o sofrimento ou a humilhação.

 

Deve-se observar, em primeiro lugar, a gravidade da agressão ao bem jurídico. Sabe-se, por exemplo, que mesmo um paciente em coma ou pessoas que padecem de hipoalgesia (doença que faz sentir menos dor) também sofrem danos morais[83]. Além do mais, fala-se também no dano in re ipsa[84], ou seja, apurado apenas com a constatação da agressão ao direito, sem a necessidade de prova da dor, sofrimento ou dos sentimentos desagradáveis. Se o fato é sério o suficiente para causar o sofrimento para uma pessoa normal, reconhece-se a ocorrência do dano. Se alguém perde um ente querido próximo, por óbvio, não é necessário fazer prova da dor e do sofrimento.

 

A reforma trouxe, também, um aspecto relacionado à possibilidade de superação da ofensa, no inc. III do art. 223-G.[85] Tal possibilidade, como se sabe, é um a posteriori ao dano. Dependendo do caso, a superação pode ocorrer anos depois da ofensa e variar de pessoa para pessoa[86]. Tal questão é dificílima, senão impossível, de se apurar, “por esta razão, fazer depender a configuração do dano moral de um momento consequencial (dor, sofrimento, etc.) equivale a lançá-lo em um limbo inacessível de sensações pessoais, íntimas e eventuais”[87]. Daí a utilidade de se buscar um critério objetivo, em como se sentiria qualquer pessoa naquela circunstância.

 

A gravidade da culpa (dividida, tradicionalmente, entre grave, leve e levíssima) encontra paralelo no inc. VII do artigo 223-G cujo teor foi transcrito acima. Parece que o estabelecimento de graus em relação à conduta tem razão de ser quando se refere à culpa e não ao dolo. Neste, pelo resultado ser querido, por haver uma "preordenação do fato ao evento danoso"[88] não parece haver sentido em se falar em um dolo grave, leve ou levíssimo[89], sendo que o que se pode considerar é a gravidade do dano em si.

 

A análise da possibilidade do perdão tácito ou expresso, disposta no inc. X do art. 223-G, bem como da ocorrência de retratação espontânea do inc. VIII (que só parece ter utilidade em danos extrapatrimoniais relacionados com a honra),[90] é importante, sobretudo, se confrontada com o caráter de indisponibilidade e irrenunciabilidade dos direitos da personalidade[91]. As pessoas trabalham para viver e muitas vezes precisam suportar condições adversas em face da necessidade de sobrevivência. Por isso, deve-se analisar com cuidado a possibilidade do perdão tácito, já que estão em jogo os direitos da personalidade do ofendido. É claro que o empregado pode decidir não buscar uma indenização por possíveis danos extrapatrimoniais causados no ambiente de trabalho. Todavia, o perdão tácito não pode ser utilizado em desfavor do empregado. A irrenunciabilidade dos direitos da personalidade indica que tais direitos "devem permanecer na esfera do próprio titular"[92]. Ao mesmo tempo, sua indisponibilidade indica que o sujeito "tem a faculdade de determinar o destino do direito subjetivo, ou a faculdade de atuar sobre este mesmo direito segundo sua própria vontade"[93]. Por isso que uma eventual situação de perdão não pode implicar na renúncia de direitos. Assim, nada impediria que o ofendido pudesse buscar futura indenização dentro dos prazos prescricionais e decadenciais. É o ofendido quem decide, a qualquer momento, se quer ou não exercer o seu direito[94]. Aliás, desde a mais clássica doutrina se sustenta a inadmissibilidade de renúncia tácita de direitos no direito do trabalho em respeito ao princípio da irrenunciabilidade[95].

 

A publicidade da ofensa, do inc. XII do art. 223-G, certamente é um aspecto relevante para a avaliação do pedido.[96] No entanto, nem sempre tal publicidade é requisito necessário para a ocorrência de danos morais. É certo que a publicidade pode ser um ampliador do dano, e, em tempos de Internet, a publicização de uma ofensa pode até mesmo eternizar a fonte de dano. Contudo, nada impede que uma ofensa irrogada somente ao empregado, sem qualquer ciência de terceiro, em segredo, tenha o condão de provocar o sofrimento moral.

 

O §3º do art. 223-G aborda a possibilidade de dobrar o valor da indenização em caso de reincidência.[97] Tal regra pode ser positiva, já que no caso de uma reiteração de condutas entre as mesmas partes, dobra-se a indenização levando em conta a decisão condenatória anterior. No entanto, o artigo reserva a possibilidade apenas quando a situação ocorrer novamente "entre partes idênticas. Assim, imagine-se um empregador que tenha praticado uma ação que atinja a honra de um empregado; em regra, este vai deixar o emprego ao mesmo tempo em que ajuíza sua reclamação. Nesse caso, se o mesmo empregador praticar a mesma conduta contra outros empregados, não se aplicará a indenização em dobro. Parece, portanto, que o referido dispositivo terá pouca utilidade, sendo que legislador perdeu a oportunidade de também dobrar a indenização para as situações em que o empregador praticar a mesma conduta contra outros empregados.

 

Outro ponto de preocupação diz respeito ao art. 223-B já referido acima. Não se sabe ao certo qual foi a intenção do legislador quando indicou que a pessoa física e jurídica seriam "titulares exclusivas do direito à reparação". Uma possível interpretação seria a de que a modificação indicaria que em caso de morte do empregado, os herdeiros não seriam sucessores na pretensão indenizatória. Tal interpretação, contudo, não encontra amparo no ordenamento. Quando se fala em direitos da personalidade não se pode desconsiderar a hipótese de transmissibilidade da tutela de direitos em caso de morte do atingido[98].

 

5.3 A “TARIFAÇÃO DA INDENIZAÇÃO” PELO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 223-G

 

Um dos aspectos mais controvertidos da reforma é a inclusão do critério de tarifação para a indenização, conforme o §1º do art. 223-G[99]. O primeiro aspecto que merece atenção é o fato do critério base para a tarifação ser o salário do empregado. Ora, sabe-se que, de acordo com o art. 944 do CC, “a indenização mede-se pela extensão do dano”, sendo este o ponto de partida para a indenização. Desse modo, considerar a possibilidade de discriminação com base no salário, significa sustentar que dois empregados, que sofram o mesmo dano, ao mesmo tempo, em face da ação do mesmo ofensor, se tiverem salários diferentes, percebam indenizações díspares. Isso não significa que tal possibilidade se concretizará em todos os casos, já que a lei estabelece tetos. No entanto, se neste exemplo, os empregados forem um auxiliar de serviços gerais e um gerente geral, nota-se o risco de discriminação. Não parece lógica[100], e nem atende à proteção constitucional[101] dada aos direitos da personalidade, a proposição diminuída, pela tarifação, da indenização por danos a estes direitos. Como a referida pré-fixação se dá em face do salário do empregado atingido, tem-se uma desproporcionalidade[102] na apuração da indenização quando dois trabalhadores com salários diferentes sofrerem o mesmo dano. O conteúdo do princípio da igualdade prevê a impossibilidade de uma desequiparação, entre outros, por motivo de trabalho[103].

                  

É necessário considerar que outras situações de tarifação de indenização já foram rechaçadas no Brasil. Veja-se o caso da Súmula 281 do STJ[104] acerca da impossibilidade de tarifação de dano moral em face da Lei de Imprensa. Note-se que no caso daquele diploma legal a tarifação tinha o salário mínimo como base, o que, apesar de colocar um teto, não discriminava os atingidos pelo mesmo dano entre si, como a presente lei o faz.

                  

Cabe ainda lembrar que o sistema jurídico social-laboral brasileiro conta com duas indenizações diversas para o acidente de trabalho ou condição a ele equiparável: uma “reparação previdenciária” paga ao trabalhador, embasada em responsabilidade objetiva fundamentada no risco social, a qual não se trata propriamente de “indenização, mas [de] uma prestação securitária, de caráter alimentar [, formada por benefícios previdenciários pagos em prestações] taxativas e tarifadas”; cabe ressaltar que tais valores alcançados ao empregado visam apenas seu sustento; não a indenização, o que justifica a prévia estipulação de valores conforme a renda e contribuições do empregado. Por outro lado, há também a “reparação patronal [, a qual] trata-se da indenização propriamente dita [que, conforme as regras da responsabilidade civil, era] integral e não tarifada”, de modo a indenizar ou compensar a totalidade do dano sofrido pelo empregado em valores decididos em processo judicial. É cabível a cumulação de ambas as reparações, uma vez que a primeira visa apenas a subsistência do lesado, enquanto a segunda alcançaria a verdadeira compensação pelo seus danos sofridos[105] o que resta descaracterizado, de acordo com a nova sistemática para o “dano extrapatrimonial” em relação de emprego, pois é certo que a indenização parcial não pode ser considerada suficiente, uma vez que é princípio basilar da responsabilidade civil a reparação total dos prejuízos sofridos, o que certamente não pode acontecer através de “tetos” indenizatórios que ainda têm como base o salário do lesado (ou causador do dano).

 

 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Para entender o que levou à “reforma” em pauta, deve-se lembrar a presente e inegável “crise do direito do trabalho”, a qual tem como seu principal sintoma a inefetividade das normas trabalhistas e sua rigidez, vista como obstáculo à competitividade empresarial. Além disso, a velocidade das mudanças de processos e configurações empresariais faz com que se reconheça que “há algo de obsoleto” nas admiráveis leis do trabalho[106]; também existe uma “autêntica ‘ética de incumprimento’” do direito laboral; e  “o trabalho subordinado é cada vez mais autônomo; [enquanto] o trabalho autônomo é cada vez mais subordinado”; e é ainda preciso “conjugar [...] tutela e adaptabilidade”, de modo a articular “valores sociais da personalidade e da cidadania [...] em ambientes econômicos e tecnológicos altamente instáveis”. Não bastasse, a crise do direito do trabalho é também alimentada por desejos de “recivilização” da relação de emprego, inserindo-a de volta no “direito privado comum”[107].

 

Outra tendência que atualmente se observa é a minoração da proteção do direito do trabalho a seus tradicionais protegidos ao mesmo tempo em que vem o ramo jurídico exercendo sua “tendência expansiva”, estendendo sua abrangência a empregados não exatamente “dependentes” ou “subordinados” nos estritos sentidos dos termos[108]. Isso enquanto “o direito do trabalho está, ele próprio, num processo de internacionalização sem precedentes, que tem origem nas tendências de globalização da economia”[109]; e, talvez, a expansão de sua atuação a diferentes sujeitos seja inversamente proporcional à proteção que o ramo jurídico pode oferecer.

 

É nesse cenário turbulento (particularmente no Brasil, inclusive por outros motivos) que surge a Lei 13.467/17, fazendo notar que as alterações estipularam regras envolvendo o dano causado ao empregado pelo empregador e vice-versa. Por uma questão de sistematização e distinção das naturezas dos entes envolvidos (pessoas naturais e pessoas jurídicas) teria sido melhor a divisão das regras para um e para outro, talvez, até mesmo, em títulos distintos. Alguns institutos, por sua vez, permitem uma interpretação que não encontra eco no tratamento que se deve dar à proteção dos direitos da personalidade. Possibilidades de restrições e até mesmo de renúncia de direitos estão entre os exemplos. Outros problemas foram identificados na nova legislação e apontados acima, quanto aos quais a doutrina e a jurisprudência oferecerão soluções cabíveis.

 

Por fim, cabe destacar que houve reformas trabalhistas mais ou menos semelhantes em outros países, como no caso de Portugal. No entanto, o caso brasileiro é notável pelo modo e momento (bastante inusitados, açodados e polêmicos) como foi promulgada a lei reformista, trazendo mudanças profundas na estrutura toda do direito laboral pátrio. Não se nega que a crise do emprego faça necessário repensar o sistema econômico-social e nele atuar em busca de soluções, inclusive através de mudanças no direito laboral, talvez até sob pena de, não o fazendo, o ramo jurídico minguar progressivamente[110]. Porém, também é inegável que a lei recém chegada pode modificar em demasia a própria feição do direito laboral brasileiro e sua vocação protetiva tradicional, o que se faz em nome da busca da modernização das relações produtivas, da competitividade empresarial e de possível criação de novos postos de trabalho. O tempo dirá se o resultado da Lei 13.467/17 foi ou não positivo.

 

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[1] MÜLLER, Friederich. Discours de la Méthode Juridique. Trad. Olivier Jounjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996, p. 45.

 

[2] CANARIS, Claus Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1989, p. 109.

 

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n. 22. “A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04.” Disponível em  http://www.stf.jus.br/portal/  Acesso em 26 set. 2017. Cf. também BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/  Acessado em 27 set. 2017. (A seguir, a Carta Magna será referida no texto unicamente como Constituição)

 

[4] Por outro lado, notando a ainda persistente falta de diálogo entre as duas disciplinas, ver SCHREIBER, Anderson. Responsabilidade Civil e Direito do Trabalho. In: TEPEDINO, Gustavo et al. Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Civil. São Paulo: RT, 2013, p. 408.

 

[5] ALMEIDA, Renato Rua. Para uma nova hermenêutica das relações de trabalho. Revista LTR, v. 79, n. 05, p. 526-528, Maio/2015. (BRASIL. Código Civil (2002). Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002. http://www.planalto.gov.br/  Acesso em 27 set. 2017. Doravante, por economia textual o Código Civil será referido no texto apenas como CC.).

 

[6] BRASIL. Lei 14.467/17 de 13 de julho de 2017. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm > Acesso em 27 set. 2017. (Os artigos inclusos no mencionado Título II-A serão, daqui em diante, referidos em rodapé prescindindo-se da referência completa à lei, por limitações de espaço.)

 

[7] BRASIL. Ibidem. Art. 1º. A Consolidação das Leis do Trabalho [...] passa a vigorar com as seguintes alterações: [...] Art. 8o [...] § 3o No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho [...] balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” Comparar com: BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho (1943). Dec. Lei 5.452 de 1º de maio de 1943. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm > Acesso em 27 set. 2017. (Passa-se a referir às leis consolidadas unicamente como CLT.).

 

[8] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Da autonomia dogmática do direito do trabalho. Coimbra. Edições Almedina, 2000, fl. 8-9.

 

[9]  TOURNEAU, Philippe le. La Responsabilité Civile. 1er éd. Paris: PUF, 2003, p. 5.

 

[10] Há quem chame a disciplina de “Direito de Danos”, como DIEZ-PICAZO, Luis. Derecho de Danos. Madrid: Civitas, 1999.

 

[11] SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. O Direito Privado Brasileiro na visão de Clóvis do Couto e Silva; org. Vera Maria Jacob Fradera. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, p. 191.

 

[12] VILLEY, Michel. Filosofia do direito : definições e fins do direito : os meios do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 307.

 

[13] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

 

[14] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. Art. 223-A da CLT: “Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título”.

 

[15] Veja-se, por exemplo, os arts. 11 a 21 (referente aos direitos da personalidade) e os arts. 186, 187, 927, 944, todos do CC. É impossível qualquer abordagem da responsabilidade civil sem se recorrer a tais disposições.

 

[16] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.”

 

[17] Em geral: Pessoalidade na pessoa física do trabalhador; onerosidade pela prestação de serviços; não-assunção dos riscos econômicos pelo empregado; duração contínua ou não-eventual do labor; e subordinação do prestador de serviços - dependente -  ao poder diretivo empresarial.

 

[18] Conforme a “Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro”, Dec. Lei 4657/1942. Contudo, não é essa a primeira e nem a única imprecisão terminológica inclusa na CLT, a qual, por exemplo, desde seu artigo (também) primeiro, faz menção a “relações individuais e coletivas de trabalho” enquanto inicia a regular o emprego propriamente dito.

 

[19] MARQUES, Cláudia Lima. O “Diálogo das Fontes” como método da nova Teoria Geral do Direito: Um Tributo a Erik Jayme. In: _______ (coord). Diálogo das Fontes: Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: RT, 2012, p. 28.

 

[20] Idem, Ibidem, p. 29.

 

[21] A redação antiga era: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". Já o novo texto da norma dispõe: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”.

 

[22] "Existe um conflito entre duas normas, se o que uma fixa como devido é incompatível com aquilo que a outra estabelece como devido e, portanto, o cumprimento ou aplicação de uma norma envolve, necessariamente ou possivelmente, a violação da outra". KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1986, p. 156.

 

[23] Dentre esses partidários: CAVALIERI FILHO, Ibidem, p. 134: “Se o acidente do trabalho (ou doença profissional) ocorrer por dolo ou culpa do empregador, o empregado faz jus à indenização comum ilimitada”; também entre outros: RIZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil: Lei nº 10.406, de 10.01.2002 – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 500: “está ‘mantida a responsabilidade subjetiva’ pelo acidente do trabalho”.

 

[24] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: [...] VII - o grau de dolo ou culpa.”

 

[25] DIAS, José de Aguiar. Ibidem, p. 131-132.

 

[26] GUSMÃO, Paulo Dourado de. Elementos de Direito Civil.  Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1969, p. 41: Após SALEILLES, em 1897, JOSSERAND, lançou seu De la responsabilité du fait de choses inanimées, tornando-se, juntamente com SAVATIER, que logo aderiu, os grandes teóricos desse movimento. [Também] DUGUIT [e] DE PAGE fala-nos da “marcha da responsabilidade pela falta de responsabilidade sem falta”. No mesmo sentido, citando a obra de Saleilles, SCHREIBER, Anderson. Responsabilidade Civil e Direito do Trabalho. In: TEPEDINO, Gustavo et al. Diálogos entre o Direito do Trabalho e o Direito Civil. São Paulo: RT, 2013b, p. 415.,

 

[27] MIRANDA, Francisco Cavalcante Pontes de. Tratado de direito privado. Parte Especial. Tomo LIV. Rio de Janeiro: Borsoi, 1967, p. 84.

 

[28] BARZOTTO, Luciane Cardoso. Responsabilidade civil do empregador. In: Revista eletrônica do Tribunal Regional da 4ª Região, Ano I, n. 15, pp 66-7, 2ª Quinzena de Out. 2005. Disponível em http://www.trt4.jus.br/ Acessado em: 12 set. 2017.

 

[29] TOURNEAU, Philippe le. Ibidem, p. 16.

 

[30] SILVA, Clóvis Veríssimo do Couto e. Ibidem, p. 214.

 

[31] Essa interpretação provém do moderno sentido de justiça distributiva o qual, para Fleischacker, significa invocar “o Estado para garantir que a propriedade seja distribuída por toda a sociedade de modo que todas as pessoas possam se suprir com um certo nível de recursos materiais”. Da mesma forma que se impõe a distribuição da propriedade, deve-se facilitar a todos o acesso a justas indenizações por responsabilidade civil. FLEISCHACKER, Samuel. Uma breve história da justiça distributiva; tradução Álvaro de Vita. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 8.

 

[32] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ibidem, p. 15.

 

[33]  DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 79.

 

[34] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. V. 5. Direito das Obrigações, 2ª parte. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 393.

 

[35] DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Ibidem.

 

[36] TOURNEAU, Philippe le. Ibidem, p. 39.

 

[37] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ibidem, p. 45

 

[38] PEREIRA, Caio Mário apud STOCO, Rui. Ibidem, p. 59: “Sempre que um problema jurídico vai ter na indagação ou na pesquisa da causa, desponta a sua complexidade maior. Mesmo que haja culpa e dano, não existe obrigação de reparar, se entre eles não se estabelecer a relação causal.”

 

[39]  De acordo com o art. 932 do CC.

 

[40] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ibidem, p. 46.

 

[41] RIZARDO, Arnaldo. Ibidem, p. 78-79.

 

[42] Idem. Ibidem, p. 71-73.

 

[43] MIRAGEM, Bruno. Direito Civil: Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 202-203.

 

[44] TOURNEAU, Philippe le. Ibidem, p. 39.

 

[45] MONTENEGRO, Antônio Cordeiro Filho. Responsabilidade Civil, 2. ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1996, p. 333.

 

[46] SUPIOT, Alain. Crítica do direito do trabalho. Trad. António Monteiro Fernandes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, 92-94.

 

[47] Idem. El Derecho del trabajo. Buenos Aires: Heliasta, 2008, p. 113.

 

[48] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. Art. 223-C: “A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física”. A consideração da hipótese de ser um rol fechado é feita pois quando o rol é aberto, ou seja, meramente exemplificativo, constam expressões do tipo “tais como”, “entre outros”, etc. Veja o exemplo do rol aberto das cláusulas abusivas no “Código de Defesa do Consumidor”, art. 51: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais...” (grifo nosso). Cf. BRASIL. Lei 8.078/90. Disponível em http://www.planalto.gov.br/  Acesso em 26 set. 2017.

 

[49] DE CUPIS, Adriano. Os Direitos da Personalidade. 2. ed. São Paulo: Quórum, 2008, passim.

 

[50] Ver a relação com o art. 18 do CC.

 

[51] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. Art. 223-D: “A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica”.

 

[52] SCHREIBER, Anderson. Ibidem, p. 92. Sobre o tema, o autor indica que "O problema mais atual reside no fato de que a dignidade humana não se limita, nem poderia se limitar, como cláusula geral que é, aos interesses existenciais acima mencionados. O seu conteúdo inclui aspectos diversos da pessoa humana que "vêm se enriquecendo, articulando e diferenciando sempre mais". Abre-se, deste modo, diante dos tribunais de toda parte o que já se denominou de 'o grande mar' da existencialidade, em uma expansão gigantesca, e, para alguns, tendencialmente infinita das fronteiras do dano ressarcível".

 

[53] Como faz o Marco Civil da Internet, Lei 12.965/2014, ao diferenciar a privacidade da proteção de dados, no art. 3º, inc. II e III. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm > Acesso em 27 set. 2017.

 

[54] Sobre essa ideia de evolução ver DONEDA, Danilo. Da privacidade à proteção de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, passim.

 

[55] Sobre o tema ver GOULART, Guilherme Damasio. Limites do BYOD: entre o poder do empregador e a proteção dos direitos da personalidade do empregado. Revista de Direito do Trabalho, v. 159, p. 71-86, 2014;   SANDEN, Ana Francisca Moreira de Souza. A proteção de dados pessoais do empregado no Direito Brasileiro: Um estudo sobre os limites na obtenção e no uso pelo empregador da informação relativa ao empregado. São Paulo: LTr, 2014 e MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. A Privacidade dos Trabalhadores e as Novas Tecnologias de Informação e Comunicação: contributo para um estudo dos limites do poder de controlo electrónico do empregador. Coimbra: Almedina, 2010.

 

[56] Sobre o aspecto patrimonial do sigilo relacionado às pessoas jurídicas ver PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil: Introdução ao Direito Civil Constitucional. 3. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 158.

 

[57] Cf. VALADÃO, Carla Cirino. A responsabilidade civil do empregador por dano existencial decorrente da violação ao direito fundamental à desconexão. Revista de Direito do Trabalho, v. 174, p. 1-15, Fev./2017, versão Revista dos Tribunais Online.

 

[58] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. Art. 223-B: “Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”.

 

[59] DORNELES, Leandro do Amaral D. de. Teoria geral da relação de emprego e sociedade pós-industrial. In: Temas de direito e processo do trabalho: Volume I - Relação de emprego: estudos em homenagem a Paulo Orval Particheli Rodrigues, p. 25-26: “a sociedade pós-industrial difere [da anterior] por ser predominantemente produtora de serviços, em que a matéria-prima essencial é a informação.”

 

[60] SUPIOT, Alain. Ibidem, p. 115. Sobre a “desconexão” do trabalho, pretende-se pensar quais os limites de extensão da jornada de trabalho que o empregador pode impor a seus trabalhadores, abstendo-se de entrar em contato com estes por meios telemáticos ou virtuais nas interrupções e suspensões do contrato de emprego. Isso é o que cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Do direito à desconexão do trabalho. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Região, Campinas, Nº 23, 2003. Disponível em: http://www.trt15.jus.br/ Acesso em: 28 Ago. 2017. Sobre os “equivocados modelos de gestão”, incluso o “straining” (“gestão ‘por estresse’”), este “assédio moral organizacional contempla [métodos com uso] da violência e da hostilização, de forma continuada e crônica, na formulação de procedimentos e políticas organizacionais, na forma de mecanismos de gestão abusivos sem necessariamente existir um agressor personalizado [, com ] alvo generalizado [e] propósito administrativo. Busca-se o reforço do controle e da submissão do coletivo dos trabalhadores e o aumento da produtividade e do ritmo de trabalho por meio de ameaças, humilhações e constrangimentos.” cf. SOBOL, Lis Andréa Pereira. Assédio Moral no trabalho. In: BENDASSOLLI, Pedro F. e BORGES-ANDRADE, Jairo Eduardo (Orgs.). Dicionário de psicologia do trabalho e das organizações. São Paulo: Casa do Psicólogo, 2015, p. 87-8.

 

[61] CAIRO JR. José. Curso de direito do trabalho: direito individual e coletivo do trabalho. 8. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Jvspodivm, 2013, p. 902.

 

[62] ALONSO OLEA, Manuel. Introdução ao direito do Trabalho. Porto Alegre: Livraria Sulina, 1969, p. 142.

 

[63] OLIVEIRA, Cínthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Direito do trabalho: individual e coletivo. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 84-85.

 

[64] SUPIOT, ob. cit., p. 77. O autor lembra que “até pouco tempo atrás, esse poder [diretivo do empregador] não conhecia outros limites que não aqueles da lei penal”, p. 76.

 

[65] SOARES, Flaviana Rampazzo. A construção de uma teoria do dano existencial no direito do trabalho. In: Danos extrapatrimoniais no direito do trabalho. (Org. _____ ) São Paulo: LTr, 2017, p. 117-27.

 

[66] SANTOS, Dartagnan Ferrer. Novas realidade da relação de emprego. In: Formação Jurídica III - Org. Ângela Kretschmann. Florianópolis: Conceito Editorial, 2016, p. 57.

 

[67] OLIVEIRA, Cínthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Ibidem, p. 135.

 

[68] SUPIOT, Alain. Ibidem, 97-98.

 

[69] ARISTÓTELES. Ética Nicomáquea :Ética Eudemia. Introducción por Emilio Lledó Íñigo. Traducción y Notas por Julio Pallí Bonet. 1ª Ed. Madrid: Biblioteca Clássica Gredos, 1985, p. 370. (Livro IX, 1169b 15-20): “É claro que passar os dias com amigos e homens bons é melhor do que passá-los com estranhos e homens ordinários. Portanto, o homem feliz precisa de amigos.”

 

[70] RAMALHO. Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho: Parte I – Dogmática Geral. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 522-530.

 

[71] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 461

 

[72] OLIVEIRA, Cínthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Ibidem, 2016, p. 32-33.

 

[73] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Segunda seção. Julgado em 8 set. 1999, publicado em 8 out. 1999, p. 126. Súmula nº 227. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral. Disponível em: < http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp > Acessado em: 10 set.. 2018;  “Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade”.

 

[74] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Ibidem, p. 92: “Registre-se, ainda, que a honra tem dois aspectos: o subjetivo (interno) e o objetivo (externo). A honra subjetiva, que se caracteriza pela dignidade, decoro e autoestima, é exclusiva do ser humano, mas a honra objetiva, refletida na reputação, no bom nome e na imagem perante a sociedade, é comum à pessoa natural e à jurídica. Quem pode negar que uma notícia difamatória pode abalar o bom nome, o conceito e a reputação não só do cidadão, pessoa física, no meio social, mas também de uma pessoa jurídica, no mundo comercial?”

 

[75] Há uma consequência em se considerar a ideia de que a pessoa jurídica, mesmo diante de prejuízos ditos "morais", sofreria um dano de fundo sempre patrimonial: a forma de cálculo da indenização. Em oposição a um dano moral sofrido por uma pessoa natural, danos morais sofridos pelas pessoas jurídicas poderiam ser apurados de forma mais objetiva. Um funcionário que publica mentiras na Internet sobre seu empregador pode redundar em um aspecto verificável de prejuízo como, por exemplo, a perda de clientes. Se se puder verificar tal perda, a apuração do dano é possível de ser feita sem subjetivismos.

 

[76] ALSINA, Jorge Bustamante. Teoría General de La Responsabilidad Civil. 9. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, p. 256

 

[77] Por todos ver PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo VII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1956, p. 45.

 

[78] Apontando a diferença de fundamento, ver PERLINGIERI, Pietro. Ibidem, p. 157-158.

 

[79] BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da Personalidade. 2ª ed. São Paulo: Atlas, p. 137.

 

[80] Cf. CAPITANT, Henri. Introduction a l'étude du Droit Civil: Notions Genérales. 5. ed. Paris: Pedone, 1929, p. 200.

[81] Tal diferença é verificada quando se falam dos direitos à integridade física, integridade intelectual, e, por óbvio, o próprio direito à vida. Igualmente, pessoa jurídica não sofre psicologicamente, não é humilhada, não sente vergonha, não sente dor, etc.

 

[82] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: [...] II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;”

 

[83] SCHREIBER, Anderson. Ibidem, p. 133.

 

[84] “É uma prova in re ipsa; surge imediatamente dos fatos mesmos” (trad. nossa). GHERSI, Carlos Alberto. Teoría general de la reparación de daños.  Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 384.

 

[85] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: [...] III - a possibilidade de superação física ou psicológica;”

 

[86] Anderson Schreiber fala sobre a relativa objetividade no cálculo de indenizações por danos materiais, já que o critério é meramente matemático. Já no dano extrapatrimonial "em que a lesão a um interesse tutelado (por exemplo, a saúde, a privacidade) repercute de forma inteiramente diferenciada sobre cada pessoa, não havendo um critério objetivo que permite sua precisa aferição”. SCHREIBER, Anderson. Ibidem, p. 108-109.

 

[87] Idem. Ibidem. Loc. cit.

 

[88] GOMES, Orlando. Responsabilidade Civil. Atualizador Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 67.

 

[89] Embora se fale sobre o “dolo acidental” no instituto do dolo como defeito jurídico, no art. 146 do CC. Note-se que este caso envolve o dolo na condução de um negócio jurídico, uma situação que envolve induzir o outro negociante ao erro, não se tratando de uma situação de responsabilidade civil.

 

[90] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: [...] VIII - a ocorrência de retratação espontânea; [...] X - o perdão, tácito ou expresso;”

 

[91] DE CUPIS, Adriano. Ibidem, p. 55 e 58. Também sobre a observação de que há direitos que são irrenunciáveis "sempre por inspiração de razões de ordem pública" ver CAVALCANTI, José Paulo; CAVALCANTI FILHO, José Paulo. Renúncia: Precisões em torno de seu conceito. In: SIMÃO, José Fernando; BELTRÃO, Sílvio Romero. Direito Civil: Estudos em homenagem a José de Oliveira Ascensão. São Paulo: Atlas, 2015. V. 2, p. 114.

 

[92] DE CUPIS, Adriano. Ibidem, p. 59.

 

[93] Idem, Ibidem, p. 57.

 

[94] Sobre a ideia de renúncia tácita no direito do trabalho, "não se pode qualificar como ato de renúncia tácita o não-exercício definitivo do direito - a que alguns autores espanhóis têm chamado renúncia passiva - porquanto concorre uma série de características diferenciadoras: 1) na abstenção do exercício falta o efeito típico da imediata perda ou extinção do direito, como conseqüência da manifestação, expressa ou tácita, da vontade de renúncia, juntamente com o fato de que não intervém a vontade na perda ou extinção do direito pelo não exercício; 2) o direito não pode impedir o não-exercício, forçando uma atuação concreta, e, pelo contrário, limita ativamente os atos de renúncia; inclusive, é possível que o sujeito realize um ato, expresso ou tácito, de renúncia, e que posteriormente, pelo jogo do princípio da irrenunciabilidade, venha a exercer validamente o direito invalidamente renunciado", RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 2000, p. 179.

 

[95] BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. 10ª ed. São Paulo: LTr, 2016, p. 134.

 

[96] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit.  “Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará: [...] XII - o grau de publicidade da ofensa.”

 

[97] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-G. [...] § 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.”

 

[98] Cf. § único do art. 12 do CC: “Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.” A possibilidade de transmissão da ação de indenização, como se vê, é clara no texto legal e ponto pacífico na doutrina. Por todos, ver GOMES, Orlando. Ibidem, p. 123. O mesmo se aplica também aos direitos morais do autor, conforme expressa previsão no art. 24, §1º da lei 9610/98.

 

[99] BRASIL. Lei 14.467/17. Loc. cit. “Art. 223-G [...] § 1o  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido; II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido; III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido; IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.”

 

[100] A situação é sui generis: alguns tipos de trabalho envolvem situações de alto risco para o empregado. Em tais situações, o sujeito exposto a maior risco de dano teria uma limitação da indenização com base no seu salário. O mesmo sujeito, por outro lado, em outras situações de sua vida cotidiana, em que o risco de dano é menor, não teria a referida limitação na indenização. Com isso, situações de maior risco, com o consequente aumento da probabilidade da ocorrência de dano, poderiam receber indenização menor daquelas situações em que o risco de dano for menor.

 

[101] Essa tutela constitucional faz com que “a reparação do dano moral não poderá ser limitada, mediante a imposição de ‘tetos’, por legislador infraconstitucional que, se anterior à Constituição, deverá ser considerada como não-recepcionada e, se posterior, deverá ser tida por inconstitucional.” (grifo nosso), cf. MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa Humana: Uma Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 190

 

[102] Lembrando que o princípio da proporcionalidade "domina o ordenamento jurídico em sua integralidade", cf.  MARTINS-COSTA, Judith; BRANCO, Gerson. Diretrizes Teóricas do Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 128.

 

[103] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 17. O autor ainda diz que "O art. 5º [da CF], caput, ao exemplificar com as hipóteses referidas, apenas pretendeu encarecê-las como insuscetíveis de gerarem, só por só, uma discriminação" e "por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas", p. 18.

 

[104] Súmula 281 do STJ: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

 

[105] OLIVEIRA, Cínthia Machado de; DORNELES, Leandro do Amaral Dorneles de. Ibidem, p. 303-304.

 

[106] FERNANDES, António Monteiro. Um rumo para as leis laborais. 16. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 14-15.

 

[107] Idem. Um direito do trabalho sobrevivente. In: MOREIRA, António José. Estudos jurídicos em homenagem ao prof. doutor António Motta Veiga. Coimbra: Almedina, 2007, p. 60-64. Sobre “flexibilidade de fato”, p. 71.

 

[108] Idem. Direito do trabalho. 16. ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 39-47.

 

[109] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito Social da União Europeia: Relatório. Coimbra: Almedina, 2009, p. 21.

 

[110] No dia 24 mar. 2017, assim a Profa. Dra. palestrou na Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Cf. MACHADO, Juliano. Jurista aborda reforma trabalhista portuguesa em aula inaugural da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. Notícias. 28 mar. 2017. Disponível em http://www.trt4.jus.br/  Acesso em: 16 Ago. 2018.

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Maio/2018