O filósofo e professor americano Ronald Dworkin (2005) desenvolveu estudos sobre  interpretação judicial, com ênfase nos casos que denominou difíceis (hard cases), que se verificam quando presente uma das seguintes possibilidades: conflito de normas, ausência de norma ou falta de clareza na norma.

         

Comparou a interpretação jurídica com a literária e defendeu a necessidade de coerência entre o corrente tratamento sobre determinada matéria e as decisões anteriores de casos similares, sem olvidar das conjunturas atuais.  A esse aspecto de sua teoria interpretativa, denominou “romance em cadeia” (chain novel), fazendo alusão ao desenvolvimento de um romance literário escrito por diversos romancistas, em que os autores seguintes têm a dupla missão de interpretar e criar, na medida em que precisam ler tudo o que foi escrito anteriormente para conhecer como se desenvolveu o romance até então e, assim, prosseguir escrevendo-o.

           

Assim, cada juiz seria um romancista na corrente de decisões, devendo ler e apreender tudo o que seus colegas escreveram no passado, em busca não apenas de conhecer as decisões proferidas e o que as motivou, mas sobretudo para “chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então” (DWORKIN, 2005, pág. 238).

           

O duplo exercício de interpretar e criar teria como objetivo a manutenção da coerência lógica e sistêmica sobre o assunto, a fim de evitar mudanças bruscas e desvio da finalidade  da norma interpretada.

             

Com base nos ensinamentos de Dworkin e se analisando a revogação do artigo 384 da CLT pela Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, que introduziu a chamada Reforma Trabalhista, percebe-se que o “romance” que vinha sendo redigido quanto à proteção ao trabalho da mulher sofreu profundas alterações, capazes de pôr em risco a solidez e a coerência no tratamento do tema.

           

Sabe-se que a reforma trouxe consideráveis mudanças às relações de trabalho, alterando institutos e direitos consolidados em nosso ordenamento jurídico. Não foi diferente em relação ao trabalho da mulher, especificamente, com a revogação do art. 384 da CLT que garantia, em caso de prorrogação do horário normal, um intervalo mínimo de 15 minutos antes do início do trabalho extraordinário. A mudança legislativa contraria as decisões há muito pacificadas a respeito do trabalho da mulher, em virtude de suas especificidades físicas e sociais.

           

Nesse contexto, o objetivo do presente estudo é analisar como a revogação do art. 384 da CLT provocou a ruptura da cadeia que vinha sendo desenvolvida sobre a proteção da mulher no mercado de trabalho, ao longo dos anos. 

           

Sob o aspecto jurisprudencial, o “romance em cadeia” vinha sendo fielmente observado, tanto pelo TST como pelo Supremo Tribunal Federal, que se posicionavam pela recepção do art. 384 da CLT pela Constituição Federal de 1988.

           

O argumento para a “quebra da cadeia” foi a concretização do princípio da igualdade entre homens e mulheres, constitucionalmente garantido, evitando, assim, a discriminação por motivos de gênero no ambiente de trabalho. Ocorre, porém, que o princípio da igualdade não pode ser compreendido pela tábula rasa de se igualar os supostamente iguais, mas sim igualar os desiguais, o que se aplica à hipótese em análise, na medida em que a mulher tem constituição física diversa da do homem, bem como lhe são impostos deveres sociais que se somam às suas atribuições no trabalho.

           

Nessa esteira, o presente trabalho analisa o “romance em cadeia”, como proposto por Dworkin, no que se refere ao trabalho da mulher e a sua quebra com a revogação do art. 384, da CLT, partindo de uma concepção analítico-descritiva, com pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

           

Para tanto, será dividido em 6 partes, incluindo esta introdução. Na segunda parte, enfrentar-se-á a teoria de Dworkin acerca do papel dos  diversos atores na construção da interpretação jurídica, com destaque à ideia do “romance em cadeia”. A terceira parte tratará das peculiaridades do trabalho da mulher atinentes às suas condições físicas e biológicas. A quarta parte destinar-se à análise da evolução legislativa e jurisprudencial acerca da proteção ao trabalho da mulher e, por fim, na quinta parte, revelar-se-á  como a revogação do art. 384 da CLT rompeu o encadeamento desta proteção, concluindo-se pela necessidade de se tratar homens e mulheres, no que diz respeito a aspectos físicos e biológicos, de forma desigual, sem que isto importe violação ao princípio da igualdade.

 

 2. O ROMANCE EM CADEIA (CHAIN NOVEL) SEGUNDO DWORKIN

            

A concepção de sistema jurídico para Ronald Dworkin diverge da apresentada pelos positivistas, que têm como um dos seus  grandes expoentes Herbert Hart, para quem o direito é uma questão de fato e o verdadeiro argumento sobre ele é empírico e não teórico. Hart defendia uma teoria do direito geral e descritiva, explicando ser

 

Geral, no sentido de que não está ligada a nenhum sistema ou cultura jurídicos concretos, mas procura dar um relato explicativo e clarificador do direito como instituição social e política complexa, com uma vertente regida por regras (e, nesse sentido, normativa). Esta instituição, a despeito de muitas variações em diferentes culturas e em diferentes tempos, tomou a mesma forma e estrutura gerais, embora se tenham acumulado à volta dela numerosos mal-entendidos e mitos obscurecedores que apelam à clarificação (...) é descritivo, na medida em que é moralmente neutro e não tem propósitos de justificação; não procura justificar ou recomendar, por razões morais ou outras (...) (HART, 2007, págs. 300 a 301).

           

          Dworkin, ao contrário, entende que o direito não é apenas descritivo, como defendem os positivistas, mas essencialmente interpretativo. Nessa esteira, contrapondo-se à visão de Hart, expôs sua teoria sobre interpretação jurídica, na obra “O Império do Direito” (2014),  comparando a interpretação de uma prática social à interpretação artística, conquanto ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas. Dada a semelhança, atribuiu-lhes a designação de formas de interpretação criativa, defendendo que são também interpretações construtivas, na medida em que 

 

A interpretação das obras de arte e das práticas sociais, como demonstrarei, na verdade, se preocupa essencialmente com o propósito, não com a causa. Mas os propósitos que estão em jogo não são (fundamentalmente) os de algum autor, mas os do intérprete. Em linhas gerais, a interpretação construtiva é uma questão de impor um propósito a um objeto ou prática, a fim de torná-lo o melhor exemplo possível da forma ou do gênero aos quais se imagina que pertençam (...). Do ponto de vista construtivo, a interpretação criativa é um caso de interação entre propósito e objeto (...). Diríamos, então, que toda interpretação tenta tornar um objeto o melhor possível(...). (DWORKIN, 2014, págs. 61 a 65).

          

Não se trata da “escolha e da imposição arbitrária e subjetiva de um propósito estranho à natureza da prática interpretada” (MACEDO JR, 2013, pág. 216), e sim da procura coerente e diligente da intenção referente a ela, ou seja, a busca pela melhor versão do objeto, por vezes, qualificada por Dworkin como apresentação do objeto em sua “melhor luz.”

           

Para tanto, Dworkin ressalta três etapas do processo interpretativo, em busca da  melhor versão do objeto interpretado, pregando o percurso pelo caminho que teria como destino o encontro com a “resposta correta”. Explica ele:

 

Primeiro, deve haver uma etapa “pré-interpretativa” na qual são identificados, as regras e os padrões que se consideram fornecer o conteúdo experimental da prática (...) . Coloco “pré-interpretativo” entre aspas porque, mesmo nessa etapa, algum tipo de interpretação se faz necessário (...). Em segundo lugar, deve haver uma etapa interpretativa em que o intérprete se concentre numa justificativa geral para os principais elementos da prática identificada na etapa pré-interpretativa. Isso vai consistir numa argumentação sobre a conveniência ou não de buscar uma prática com essa forma geral (...). Por último, deve haver uma etapa pós-interpretativa ou reformuladora, na qual ele ajuste sua ideia daquilo que a prática “realmente” requer para melhor servir à justificativa que ele aceita na etapa interpretativa. (DWORKIN, 2014, págs. 81-82)

 

           

Há divergência teórica entre Hart e Dworkin sobre a forma de decidir em caso de lacuna, obscuridade ou conflito de normas, que, para o primeiro, é solucionada através da discricionariedade dos juízes, na medida em que teriam liberdade para decidir de acordo com suas próprias crenças e valores, porém não de forma arbitrária.

 

Dworkin (2014), por sua vez,  prega a utilização da interpretação construtiva para o alcance da melhor decisão pois  os operadores do direito estariam vinculados aos princípios morais e políticos e não às suas ideologias ou concepções pessoais, desconectados das práticas que compõem e justificam o ordenamento jurídico. É nesse contexto que ele ressalta a necessidade de evitar a discricionariedade, devendo-se observar o que já foi construído e aplicado sobre a matéria.

           

Para melhor compreensão de seus argumentos, Dworkin (2014) afirma que a interpretação criativa procura sua estrutura formal na ideia de intenção, não necessariamente porque almeja descobrir os propósitos de cada pessoa ou grupo, e sim  para atribuir um propósito específico ao objeto de sua interpretação.

           

Assim, considerando que toda interpretação criativa possui essa característica e tem, portanto, um aspecto normativo, o autor compara a atividade judicial de decidir sobre o que é o direito à atividade do crítico literário, que analisa as várias dimensões de valor em uma peça ou poema.

           

Os juízes são, nessa visão, autores e críticos e, portanto, apresentam uma contribuição mais direta, o que conduz a uma comparação ainda mais próxima da literatura e do direito, criando um gênero literário artificial que denominou “romance em cadeia”, que ocorreria quando

 

um grupo de romancistas escreve um romance  em série; cada romancista da cadeia interpreta os capítulos que recebeu para escrever um novo capítulo, que é então acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu capítulo de modo a criar da melhor maneira possível o romance em elaboração, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difícil de direito como integridade(...)

Cada romancista pretende criar um só romance a partir do material que recebeu, daquilo que ele próprio lhe acrescentou e (até onde lhe seja possível controlar esse aspecto do projeto) daquilo que seus sucessores vão querer ou ser capazes de acrescentar. Deve tentar criar o melhor romance possível como se fosse obra de um único autor , e não, como na verdade é o caso, como produto de mãos diferentes. (DWORKIN, 2014, pág. 276).

 

           

Para o jusfilósofo, decidir caso difíceis ou controversos no direito apresenta similaridade ao exercício literário pois

 

Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros adequados, registros de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo séculos por muitos outros juízes, de estilos e filosofias judiciais e políticas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inúmeras decisões, estruturas, convenções e práticas são a história; é seu trabalho continuar essa história no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbência que tem em mãos e não partir em alguma nova direção. Portanto, deve determinar, segundo seu próprio julgamento, o motivo das decisões anteriores, qual qual realmente é, tomado como um todo, o propósito ou o tema da prática até então (DWORKIN, 2005, pág. 238).

            

Nessa cadeia, o juiz “romancista” tem a incumbência de julgar coerentemente com o que vinha sendo decidido sobre a matéria, buscando compreender o que fora analisado no passado, bem como atentar aos valores que levaram aos julgamentos, de maneira a dar a melhor continuidade ao enredo/assunto posto em suas mãos.

           

O autor destaca que isso não significa engessamento, nem petrificação do tratamento dado a determinados institutos jurídicos. Pode-se até mesmo dizer que seria o contrário, vez que, para cada nova parte do romance escrito (ou decisão jurídica prolatada), devem ser analisados, estudados e interpretados diversos aspectos da matéria, atuais e do passado, de modo que a continuidade não será exatamente igual ao que escreveram (decidiram) os romancistas (juízes) anteriores. Ademais, é possível seguir em uma nova direção e recomeçar uma história, desde que se apresentem argumentos sólidos e justificadores, o que possibilita inovar, em conformidade com os novos valores sociais.

           

Na cadeia a ser desenvolvida, há uma renovação permanente, à qual denominamos de “oxigenação decisória”, pois, a cada nova decisão/capítulo tem-se um acréscimo na história desenvolvida que, embora coerente e íntegro, apresenta nuances diversas das anteriores, oxigenadas pela moral política, em direção à melhor versão para a continuidade do romance/tratamento dispensado à matéria. Nesse sentido, afirma Vianna

 

O roman à chaîne como um processo ininterrompido da criação do direito reclama uma interpretação construtiva em que cada juiz, para chegar a uma decisão, especialmente quando mobilizado pelo julgamento dos hard cases, deve ter como ponto de partida uma teoria que satisfaça a condição de se apresentar como uma reconstrução racional da ordem jurídica de que ele faz parte. (VIANNA, 1999, p.36)

            

A busca de Dworkin pela preservação da coerência, longe de se constituir em calcificação do tratamento dispensado ao tema, visa a combater a decisão despropositada, discricionária, baseada em opiniões pessoais e desconectada dos valores morais e políticos da comunidade.

           

Portanto, da “comparação entre o direito e a literatura, fica a ideia de que os juízes têm a responsabilidade de dizer o direito a partir dos princípios da integridade e da moral, com a finalidade de chegar a decisões justas coletivas da sociedade”. (COLOMBRO. FREITAS, 2017, pág. 332).

           

Ao nosso ver, deve-se ir além, para afirmar que a comparação sugerida e a necessidade de coerência, balizadas pelos princípios que norteiam a comunidade, devem ser “bússolas” não apenas para o Judiciário, como também para o Legislativo, vez que elabora normas que vão reger toda a sociedade.

           

Por assim ser, “sem dúvida que qualquer conjunto de leis e decisões pode ser explicado histórica, psicológica e sociologicamente, mas a consistência exige uma justificação, e não uma explicação, e a justificação deve ser plausível, e não postiça” (DWORKIN, 2002, pág. 186), ou mais especificamente, “o que a integridade condena é a incoerência de princípio entre os atos do Estado personificado” (DWORKIN, 2014, pág 223).

           

Portanto, a coerência com os princípios éticos e morais da respectiva comunidade deve nortear tanto as decisões judiciais como as legislativas, dada  a importância de manter o ordenamento jurídico coeso e coerente.

           

É criticável a tomada de decisões, quer pelo Judiciário, quer pelo Legislativo, baseada em concepções puramente pessoais (ou em benefício de um determinado grupo ou segmento) e arbitrárias que venham a destoar, sem qualquer justificativa plausível, dos princípios e dos valores que inspiraram a prática alterada.

           

O “romance” precisa seguir o melhor roteiro. Quem adiante toma a pena, não pode olvidar a construção realizada até então e, ainda que queira fazê-lo, deve demonstrar coerência justificadora para sua ruptura a fim de se evitar quebras inconsistentes e divorciadas da moralidade política de uma comunidade.

           

É exatamente o que se buscará verificar se ocorreu na alteração da proteção ao trabalho da mulher procedida pela Lei n. 13.467/2017, ao revogar o art. 384 da CLT.

 

3. AS PECULIARIDADES DA MULHER NO AMBIENTE DE TRABALHO

            

É cediço que as mulheres, de longa data, foram vítimas de tratamentos diferenciados, menosprezadas, sem direito à voz ou voto, recebendo salários inferiores e impossibilitadas, até mesmo, de exercer determinadas profissões, situação esta que melhorou após diversas lutas travadas ao longo da história. Todavia, ainda há muito por fazer.

           

O simples fato de, por anos, ter-lhes sido dispensado tratamento não igualitário, produziu um  desnivelamento difícil de ser recomposto por meras alterações legislativas, sem outras políticas públicas que as completem^[1].

           

Faz-se mister superar a igualdade meramente formal, buscando-se a igualdade substancial, pois

 

temos o direito de ser iguais quando a diferença nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes quando a igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades. (SANTOS, 2003, pág. 56)

            

Nesse diapasão, não se podem negar as diferenças físicas e biológicas existentes entre homens e mulheres, nem, tampouco o aspecto social, vez que à mulher ainda competem, na maioria dos casos, os cuidados com o lar e com a família, fatores que devem ser sopesados para imprimir tratamento adequado no mercado de trabalho.

           

Um estudo científico elaborado por Fortes, Marson e Martinez (2015) aponta diferenças importantes, tais como: os indivíduos do sexo masculino apresentam resultados substancialmente melhores em testes de força muscular e aptidão cardiovascular; a força muscular total máxima, em geral, média da mulher corresponde a 63,5% da força do homem médio, e a força isométrica da parte superior e inferior do corpo das mulheres é, em média, de 55,8% e 71,9%, respectivamente, menor, comparada com a força máxima dos homens; há diferentes respostas neuromusculares, metabólicas e morfológicas entre homens e mulheres que refletem a ação de hormônios característicos. pois os homens sofrem ação da testosterona, produz aumento na deposição de proteína nos músculos, ossos, pele e em outras partes de seu corpo, enquanto as mulheres, a do estrogênio, capaz de aumentar a deposição de gordura nas mamas, nos quadris e no tecido subcutâneo, o que explica a maior quantidade de gordura no sexo feminino; as mulheres apresentam menor massa corporal magra, menos glândulas sudoríparas, coração menor, menor volume sanguíneo e menor concentração de hemoglobina e hematócrito, sendo certo que alguns desses fatores influenciam o desempenho físico.

           

As diferenças biofísicas e a necessidade de compensação não deixaram de ser levadas em consideração pelo Constituinte de 1988, a exemplo da exigência de menor tempo de serviço e de contribuição, em caso de aposentadoria, que o estabelecido para os homens (art. 40, inc. III, alíneas “a” e  “b”,  201, § 7º, incs. I e II, da CF/88), bem como pelo legislador infraconstitucional, com a vedação ao empregador de imposição à mulher de serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional (art. 390 da CLT).

           

Tampouco se deve olvidar o marco legislativo representado pela Lei n.º 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) ao estabelecer uma série de proteções à mulher vítima de violência doméstica, decerto por sua condição físico-social.

           

Outro aspecto que não se pode deixar de ressaltar é a dupla jornada das mulheres que trabalham fora, mormente por lhes serem atribuídos maiores cuidados com o lar e os filhos, ainda que dividam diversas tarefas, quando presente a figura masculina. Segundo dados oficiais do IPEA - Instituto  de Pesquisa Econômica Aplicada (2015), no estudo Retratos das Desigualdades de Gênero e Raça, as mulheres trabalham 7,5 horas a mais na semana que os homens devido à dupla jornada.

 

É importante ressaltar que exercer atividade remunerada não afeta as responsabilidades assumidas pelas mulheres com as atividades domésticas, apesar de reduzir a quantidade de horas dedicadas a elas. As mulheres ocupadas continuam se responsabilizando pelo trabalho doméstico não-remunerado, o que leva à chamada “dupla jornada”. Esta pode ser mensurada pela jornada total de trabalho, que considera a soma do tempo dedicado ao trabalho remunerado com o tempo dedicado ao trabalho doméstico não-remunerado (aos afazeres domésticos), partindo do pressuposto de que ambos produzem bens e/ou serviços necessários para toda a sociedade. Assim, em 2015, a jornada total média semanal das mulheres superava em 7,5 horas a dos homens (53,6 horas semanais a jornada média total das mulheres e 46,1 a dos homens).( IPEA, 2015).

            

Portanto, as nuances que envolvem a realidade feminina no mercado de trabalho, longe de serem desprezadas, devem ser objeto de atenção especial, não porque atingem um grupo específico e sim pelo impacto em toda a sociedade. À mulher foi concedido o dom de gerar filhos, um papel fundamental na preservação da espécie humana. O olhar e, quando necessário, o tratamento diferenciado não significa violação ao princípio da igualdade, como se esclarecerá adiante.

           

Por óbvio que foi tanto pela sua condição física como pela sua condição social que o legislador estabeleceu discrímen a fim de compensar uma desigualdade que se verifica na prática. Pode-se afirmar, então, que o legislador quis, ao instituir “vantagens” às mulheres, alcançar a igualdade substancial e não aquela meramente formal.

           

Como mencionado, a história da mulher foi escrita com lutas, sempre em busca de melhores condições de trabalho e de colocação no mercado. Inegáveis são as conquistas alcançadas, coerentes com a proteção especial, quando o caso requer. Essa coesão do “romance em cadeia”, tanto legislativa, quanto jurisprudencial, vinha sendo mantida até a revogação do artigo 384 da CLT.

                       

4. A CADEIA VIRTUOSA NA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA MULHER

           

O capítulo III da Consolidação das Leis Trabalhistas(CLT) trata da proteção ao trabalho da mulher. Neste constava o art. 384, em vigor desde 1º de maio de 1943, quando o diploma legal foi publicado, pelo então presidente da República Getúlio Vargas. O texto possuía a seguinte redação:

 

Art. 384 - Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze (15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho.

            

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, surgiram alguns defensores de que o artigo acima transcrito não teria sido recepcionado, dada a igualdade expressa entre homens e mulheres constante do  art. 5º, inc. I, da CRFB/88, que assim dispõe:

 

Art. 5º- Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I- homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

            

Saliente-se que todas as constituições brasileiras anteriores previam a cláusula geral de igualdade entre todos os cidadãos, porém a introdução de cláusula específica com utilização da terminologia “homens e mulheres” ocorreu apenas com a promulgação da CRFB/88. Porém, na mesma cláusula, o constituinte destaca que a igualdade ocorre “nos termos desta Constituição”, de onde se infere que foram abertas possibilidades para tratamentos diferenciados quando o caso requer, como já mencionado.

           

A controvérsia acerca da compatibilidade do então art. 384 da CLT com a Constituição de 1988 provocou o debate doutrinário e jurisprudencial sobre a questão, culminando com o julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista pelo pleno do Tribunal Superior do Trabalho, órgão competente para pacificar as divergências em matéria trabalhista.

           

O relator do Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista n. 154000-83.2005.5.12.0046 (numeração antiga RR - 1540/2005-046-12-00.583), Ministro Ives Gandra Martins Filho, decidiu, em novembro de 2008, pela compatibilidade do art. 384 da CLT com a CRFB/88, sendo acompanhado pela maioria dos Ministros que compunham o Pleno do TST. Vejamos parte do voto:

 

[...] Ora, a igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a patente diferença de compleição física de homens e mulheres.

Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST) [...]

O maior desgaste natural da mulher trabalhadora, em comparação com o homem, dada a diferente compleição física, não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, para homens e mulheres: [...]

Se não houvesse diferenciação de desgaste físico entre homens e mulheres em condições semelhantes de trabalho, não se admitiria a antecipação em 5 anos da jubilação da mulher.

Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora estão sujeitas à dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal na atualidade, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher.

Sendo assim, descabe invocar o princípio da isonomia(CF, art. 5^º, "caput" e inciso I) para igualar homens e mulheres indiscriminadamente, na medida em que esse postulado admite exceções, sendo certo que a própria Constituição da República estabelece algumas diferenças entre os sexos, a exemplo do já mencionado regime temporal diverso da aposentadoria para as mulheres, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária (CF, art. 201, § 7º, I e II). […]

Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades,ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora, corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária [...] (BRASIL, 2008).

 

           

A decisão do TST foi objeto do Recurso Extraordinário n.º 658312 ao STF que  decidiu pela recepção do artigo em comento. O julgamento em questão foi anulado por motivos processuais (equívoco na citação da parte autora do recurso) e retomado em setembro de 2016, tendo o Ministro Relator do recurso, Dias Toffoli, reiterado seu entendimento no sentido da recepção do art. 384 da CLT pela atual Constituição. O julgamento está suspenso por pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes.

           

No primeiro julgamento, ocorrido em novembro de 2014, o ministro relator ressaltou importantes aspectos justificadores da necessidade de manutenção da regra protetiva, dentre elas:

 

[...] a Constituição Federal veio a se utilizar de alguns critérios para esse tratamento diferenciado: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas ou meramente legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho (PITANGUY, Jacqueline & BARSTED, Leila L. (orgs.). O Progresso das Mulheres no Brasil. Brasília: UNIFEM,Fundação Ford eCEPIA, 2006); ii) considerou existir um componente orgânico, biológico, a justificar o tratamento diferenciado, inclusive pela menor resistência física da mulher; e iii) considerou haver, também, um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo de atividades pela mulher no lar e no ambiente de trabalho – o que, de fato, é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma, como propõe a metódica concretista de Friedrich Müller (cf. Métodos de trabalho do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann: Rio de Janeiro, Renovar, 2005 e O novo paradigma do direito: introdução à teoria e à metódica estruturantes do direito. Trad. Dimitri Dimoulis et. al.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008).[...]

Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado, desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais das mulheres e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças. Essa é a tese em jogo e, ao se analisar o teor da regra atacada, podemos inferir que a norma trata de aspectos de evidente desigualdade de forma proporcional, garantindo o período de descanso de, no mínimo, quinze (15) minutos antes do início do período extraordinário de trabalho à mulher trabalhadora.[...]

Aliás, não há como negar que há diferenças quanto à capacidade física das mulheres em relação aos homens – inclusive com levantamentos científicos [...] Cuida-se de argumento real e que deve ser considerado. Tanto é que o art. 390 da CLT protege a trabalhadora, impedindo o empregador de contratar mulher em “serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional”.

[…] Não parece existir fundamento sociológico ou mesmo comprovação por dados estatísticos a amparar a tese de que o dispositivo em questão dificultaria ainda mais a inserção da mulher no mercado de trabalho. Não há notícia da existência de levantamento técnico ou científico a demonstrar que o empregador prefira contratar homens, em vez de mulheres, em virtude da obrigação em comento. [...]

Reitero: não houve tratamento arbitrário ou em detrimento do homem. O que o legislador verificou foi a necessidade de, diante das diferenças já suscitadas, conferir às mulheres o benefício normativo juslaboral [...] (BRASIL, 2014).

            

As decisões do STF e do TST refletiam a interpretação de  muitos Tribunais Regionais do Trabalho sobre o assunto. Alguns deles, inclusive, após a manifestação dos Tribunais Superiores, editaram Súmulas sobre a recepção do então art. 384 da CLT, como a Súmula n.º 39 do TRT da 3ª Região (publicada em 17 de julho de 2015) e de n.º 22 do TRT da  9ª Região (publicada em novembro de 2014 e revisada em outubro de 2016).     

           

Assim, os capítulos do “romance” sobre a proteção do trabalho da mulher, em casos de prorrogação da jornada normal de trabalho que vinham sendo escritos desde 1943 com a publicação da CLT eram coerentes e seguiam a mesma linha de pensamento, prevalecendo a manutenção de tratamento justificador do discrímen, sob o  manto da interpretação clarificadora e igualitária substancial.

 

5. A REVOGAÇÃO DO ART. 384 DA CLT E O FIM DO “ROMANCE EM CADEIA” NA PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER

           

Os intervalos intrajornadas constituem normas que visam à proteção da saúde do trabalhador, bem como à recomposição físico-biológica, tendo como um dos alvos principais evitar a incidência de acidentes de trabalho e de doenças ocupacionais.

           

Não era à toa que a jurisprudência considerava ilegal, ainda que pela via da negociação coletiva, a sua redução, a teor do entendimento consagrado na Súmula n.º 437 do TST^[2].

           

Nessa mesma escrita romanceada, construiu-se idêntico fundamento para assegurar o pagamento de horas suplementares no caso de inobservância do repouso mínimo de 11h entre duas jornadas, garantido no art. 66 da CLT, por óbvio para se reprimir a tentativa de se frustrarem medidas que dizem respeito à saúde do trabalhador,  entendimento vazado na OJ 355 da SDI-I do TST^[3]

           

Pois bem. Conquanto a reforma trabalhista tenha possibilitado a redução do intervalo intrajornada, mediante negociação coletiva (§3º, art. 71, CLT), é certo que os fundamentos que ensejaram a edição da supramencionada Súmula n. 437, como também da OJ n. 355, permanecem irretocáveis, pois são “vantagens” destinadas à proteção da saúde e da segurança, visando à garantia de um meio ambiente do trabalho hígido (art. 200, inc. VIII, da CRFB/88).

           

No bojo dessas proteções estava o intervalo mínimo de 15 minutos garantido à mulher entre o fim da jornada normal e o início de atividade extraordinária. A pausa, longe de ser uma extravagância ou um fator de discriminação, estava inserida em um contexto de proteção à saúde da mulher em franca homenagem ao postulado constitucional  da igualdade material.  

           

Acrescente-se que o intervalo previsto no art. 384 da CLT (revogado pela Lei nº 13.467/2017) constituía norma materializadora do comando inserto no art. 7º, inc. XXII da CRFB que prevê a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.

           

Na esteira da manutenção da integridade do sistema jurídico, como visto, vinha-se caminhando no sentido de proteger a saúde e a segurança da mulher. Os diversos “capítulos” escritos ao longo dos anos, especialmente a partir de 1943, quando a norma foi publicada, foram coesos e respeitaram os princípios morais políticos da comunidade.

 

A primeira descontinuação desse “romance em cadeia” ocorreu um ano após a promulgação da CRFB/88, com a revogação pela Lei n.º 7855/89 dos artigos 374 a 376,  378 a 380 e 387, todos da CLT, que dispunham acerca do trabalho noturno e da jornada de trabalho da mulher, explicada pelo fato de o excesso de regras dificultar o ingresso de mulheres no mercado de trabalho, em violação ao princípio constitucional da igualdade, defendendo-se que só deveriam ser mantidas as normas protetivas especiais à maternidade e à saúde e segurança no trabalho (DELGADO, 2010).

           

Apesar disso, foi mantido o artigo 384 da CLT, a partir da construção jurisprudencial e legislativa com o claro intuito interpretativo de manter a proteção à saúde e à segurança da mulher no ambiente de trabalho. Neste ponto, a “cadeia” permaneceu coerente e íntegra. Todos os “capítulos” escritos caminhavam para “criar o melhor romance possível como se fosse obra de um único autor, e não, como na verdade é o caso, como produto de muitas mãos diferentes”. (DWORKIN, 2014, pág. 276).

           

É certo que Dworkin, em sua metáfora do “romance em cadeia”, não afasta a possibilidade de mudança de rumo e recomeço da história, desde que haja justificativa consentânea com os princípios ético e moral político da comunidade. Não foi o que ocorreu. Deve-se “interpretar a história jurídica que encontra, não inventar uma história melhor” (DWORKIN, 2005, pág. 240). Infere-se, assim, que não se deve inventar uma nova história, a despeito da integridade e dos demais valores do sistema jurídico, ainda que, sob o pretexto de paradigmas pessoais, se a considere melhor. Esse “novo rumo” da história em franca dissonância com o princípio da igualdade substancial não é chancelado pela concepção interpretativa-construtiva do Direito.

           

Se o discurso usado foi a necessidade de tratamento isonômico entre homens e mulheres, pelos fundamentos já expostos, a igualdade material prega a necessidade de permanência do tratamento diferenciado, considerando as notórias peculiaridades da condição feminina já apontadas.

           

Por outro lado, pela importância que os intervalos intrajornadas possuem para a saúde do trabalhador, se pretendesse manter a coerência com os princípios e postulados construídos, deveria estender o benefício aos homens, e não o suprimir das mulheres. Esse extensão, diga-se, era, inclusive,  defendida por Russomano, que afirma:

 

Será, finalmente, possível – com boas razões – aproveitar-se a regra do artigo 384 para confrontá-la, sucessivamente, com os artigos 5º, 61 e 71, parágrafo 1º, desta Consolidação a fim de reforçar nessa interpretação, acima referida, de que esse intervalo para descanso pode ser devido em qualquer caso de prorrogação do serviço de qualquer trabalhador [...].(RUSSOMANO, 1997, pág. 415)

            

Certo é que a pretensa igualação não poderia ser alcançada pela supressão de um benefício concedido às mulheres que tinha como suporte a necessidade de imprimir tratamento isonômico a partir da desigualdade verificada na prática. Nesse contexto, o legislador da reforma esteve longe de alcançar a melhor interpretação para as normas constitucionais que tutelam as peculiaridades físicas e sociais da mulher, bem como as que impõem a redução dos riscos inerentes ao trabalho (arts. 5º, inc. I e 7º, inc.  XXII, da CRFB).

           

Cabe ressaltar que os princípios que embasam a proteção da saúde e da segurança da mulher, sua condição física e suas jornadas dentro e fora do trabalho, não mudaram na sociedade brasileira. Alteraram-se os postulados do legislador que, em nítido exercício de discricionariedade positivista, rompeu a integridade e a coerência no tratamento da matéria, a despeito da higidez no ambiente de trabalho e combate a incidência de acidentes e doenças do trabalho, já que a concessão de intervalos é uma medida profilática, que visa à proteção da saúde e da segurança no trabalho

           

Nesse sentido, assinala Delgado:

 

[...] É que os avanços das pesquisas acerca da saúde e segurança no cenário empregatício têm ensinado que a extensão do contato do empregado com certas atividades ou ambientes laborativos é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre ou perigoso desses ambientes ou atividades. Tais reflexões têm levado à noção de que a redução da jornada em certas atividades ou ambientes, ou a fixação de adequados intervalos no seu interior, constituem medidas profiláticas importantes no contexto da moderna medicina laboral. Noutras palavras, as normas jurídicas concernentes à jornada e intervalos não são, hoje, tendencialmente, dispositivos estritamente econômicos, já que podem alcançar, em certos casos, o caráter determinante de regra de medicina e segurança no trabalho, portanto, normas de saúde pública. (DELGADO, 2010, pág. 862-3) (itálico no original).

           

Mesmo sob o aspecto da proteção ao mercado de trabalho da mulher, seja pela matriz econômica, seja pela isonômica, não há nenhum dado estatístico a demonstrar que a concessão do intervalo de 15 minutos tenha sido justificativa para a priorização da força de trabalho masculina.      

 

Rompeu-se, assim, o romance em cadeia, quebrando-se o vínculo com os princípios que serviam de fundamentos às decisões ao se revogar o art. 384 da CLT, abalando toda a construção que se fizera até então no ordenamento jurídico pátrio, sem qualquer justificativa concreta para a mudança.

 

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

           

Não foi à toa que Dworkin construiu sua teoria interpretativa-construtiva do Direito. A intenção era claramente combater e evitar a discricionariedade dos julgadores, defendida pelos positivistas, em casos de obscuridade ou ausência de norma, os chamados casos difíceis (hard cases), a fim de que as decisões não fossem embasadas apenas na convicção pessoal de cada intérprete/ julgador.

           

Nesse esteira, desenvolveu sua teoria interpretativa do direito, pregando a busca pela resposta correta, a melhor luz na interpretação. Para tanto, comparou a atividade judicial com  a prática literária, afirmando que o processo judicial se assemelha a um romance escrito por vários autores. Na verdade, trata-se, como visto do metafórico gênero literário artificial, denominado romance em cadeia.

           

No romance, cada autor/juiz precisa interpretar os capítulos/decisões escritos/decididos pelos que o precederam, analisando as circunstâncias que envolveram a decisão e, a partir daí, imprimir a melhor continuidade possível, objetivando que pareça ter sido escrito/escritas por um único autor/juiz.

           

Não foi o que se verificou com o tratamento protetivo dado ao trabalho da mulher,  mormente a manutenção da concessão do intervalo de 15 minutos após o fim da jornada normal de trabalho e início do labor extraordinário, insculpido no art. 384 da CLT.

           

A interpretação dada à norma nos julgamentos pelos tribunais superiores era no sentido da recepção do artigo pela CRFB/88, dada a necessidade de imprimir igualdade material à mulher no mercado de trabalho, pelas peculiaridades da mulher, como a dupla jornada e a diferença biofísica em relação aos homens.

           

Alguns juristas, inclusive, defendiam que o intervalo até então protegido, por se tratar de medida de saúde e segurança no trabalho, logo de saúde pública, com vista a evitar acidentes no trabalho, deveria ser estendidos aos homens.

           

Esses eram os valores morais políticos que regiam e ainda regem a matéria na comunidade jurídica. Não houve mudança, nesse particular.

           

No entanto, a despeito da saúde, da segurança, quebrou-se a coerência, a integridade e se revogou o artigo em questão.

           

Quaisquer que sejam os argumentos usados, quer o discurso de fazer valer o princípio da igualdade, quer o da facilitação à sua inserção no mercado de trabalho, não se justificam, mormente pelos princípios estruturantes e pelos valores reconhecidos em nossa sociedade, como a necessidade da busca pela igualdade substancial e não meramente formal, a proteção à saúde e à higidez do meio ambiente de trabalho e a profilática medida de prevenção a ocorrência de acidentes e doenças ocupacionais.

           

A ruptura da coerência e da integridade terá o seu preço. Um deles que se avista é o retrocesso social. Sem falar no aumento dos riscos de acidentes de trabalho, estes por sua vez, geradores de outras consequências que atingem toda a sociedade. Os intervalos intrajornadas, neles incluído o previsto no art. 384 da CLT, por se tratar de norma de saúde pública, mereciam uma interpretação construtiva pelo legislador.

           

Cabe por fim referir que, com a perda de validade da Medida Provisória n. 808 de 2017, que, ao alterar o artigo 394-A introduzido pela Reforma, retomava a proibição, houve outro severo golpe na proteção à mulher gestante, qual seja, a liberação de exercício do trabalho em atividades insalubres em graus médio e mínimo, salvo atestado médico que recomende o afastamento.  

           

O longo romance que vinha sendo escrito acerca da proteção do trabalho da mulher, escrito desde maio de 1943 com capítulos coerentes, teve desfecho inesperado com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, que representou uma grande fissura no arcabouço de proteção à saúde, à segurança e à higidez alicerçados na especial condição feminina. A desintegração incoerente e dissonante com anos de solidez legislativa e jurisprudencial abalou o romance e desenhou um desfecho, sem final feliz.

           

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