FUNDAMENTOS PARA A NÃO APLICAÇÃO DA LEI 13.467/2017 RELATIVAMENTE AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

 

 

 

SONILDE K. LAZZARIN

Advogada no Escritório de Advocacia Lazzarin Advogados Associados. Doutora em Direito pela PUCRS, Professora de Direito do Trabalho e de Direito Previdenciário UFRGS e PUCRS, Coordenadora da Pesquisa UFRGS/CNPQ “As Reformas Trabalhista e Previdenciária frente ao Principio da Proibição do Retrocesso Social”, e coordenadora do Grupo de Pesquisa UFRGS/CNPQ “Trabalho e Capital: Retrocesso Social e Avanços Possíveis”, Coordenadora do Grupo GATRA - Grupo de Assessoria Trabalhista SAJU-UFRGS, Acadêmica Titular da Cadeira número 30, da Academia Sul-Rio-Grandense de Direito do Trabalho.

 

HELENA K. LAZZARIN

Advogada no Escritório de Advocacia Lazzarin Advogados Associados. Doutoranda em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Bacharel em Direito e Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUCRS. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisas CNPQ/PUCRS "Estado, Processo e Sindicalismo". Pesquisadora do Grupo de Pesquisa "Trabalho e Capital: retrocesso social e avanços possíveis", vinculado à UFRGS/FEMARGS. Integrante do Núcleo de Direitos Humanos e do Grupo de Pesquisa "Direitos Humanos e Descolonialidade" da UNISINOS. Membro do Comitê de Ética em Pesquisa no Sistema de Saúde Mãe de Deus - CEP/SSMD. Professora Convidada no Curso de Especialização em Direito e Processo do Trabalho - PUCRS.

 

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A Assistência Jurídica Integral e Gratuita aos Hipossuficientes – 3. Inconstitucionalidades da Lei 13.467/2017 relativamente aos Honorários de Sucumbência – 4. A Inaplicabilidade da Nova Lei aos Processos em Curso – 4.1 O Ato Jurídico Perfeito e o Princípio do Tempus Regit Actum – 4.2 O princípio da Vedação à Decisão Surpresa – 5. Considerações Finais – Referências

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

           

A Lei 13.467/2017,^[1] visando à desregulamentação da proteção social ao trabalho, na denominada “Reforma Trabalhista”, rompeu a espinha dorsal de todo o sistema jurídico laboral brasileiro. Além disso, com o firme propósito de vedar o acesso à justiça, objetivando reduzir o número de processos perante o Judiciário Trabalhista, inseriu vários dispositivos na Consolidação das Leis do Trabalho,^[2] violando direito fundamental dos trabalhadores hipossuficientes à gratuidade judiciária, pressupostos de acesso à jurisdição trabalhista e instituindo os honorários de  sucumbência como mecanismo de intimidação e inviabilização das demandas trabalhistas, caracterizando abuso legislativo.

           

Verifica-se no Judiciário Trabalhista que o juízo a quo, em reiteradas decisões, vem aplicando a sucumbência recíproca e a sucumbência parcial, até mesmo em processos ajuizados antes do dia 11/11/2017, data da entrada em vigor da nova lei.

           

No presente artigo será abordada, inicialmente, a assistência jurídica integral e gratuita aos hipossuficientes e as inconstitucionalidades da Lei 13.467/2017^[3] em relação aos honorários de sucumbência. Após, serão especificados os fundamentos pelos quais se entende inaplicável a nova lei aos processos em curso, ajuizados antes da entrada em vigor da nova norma. São apresentados, como fundamentos para a não aplicação da lei nova, o ato jurídico perfeito, o princípio do tempus regit actum e o princípio da vedação à decisão surpresa.

 

2. A ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA AOS HIPOSSUFICIENTES

            

A Constituição Federal de 1988^[4] consagra a garantia de amplo acesso à jurisdição no artigo 5º, XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito) e LXXIV (o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos), que tratam dos direitos à inafastabilidade da jurisdição e à assistência judiciária integral aos necessitados.

           

Na Justiça do Trabalho, a assistência judiciária gratuita é disciplinada pelo artigo 14, caput, da Lei 5.584/1970^[5], segundo o qual, no processo do trabalho, “a assistência judiciária a que se refere a Lei nº 1.060/1950, será prestada pelo sindicato da categoria profissional a que pertencer o trabalhador”. O benefício da gratuidade judiciária encontrava-se disciplinado pelo § 3º do artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho.^[6] Vigorava, na redação dada pela Lei 10.537/2002, a concessão do benefício da gratuidade àqueles que percebessem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou que declarassem, sob as penas da lei, não estar em condição de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família:

 

Artigo 790, §3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. ^[7]

 

           

A gratuidade da justiça, portanto, consiste na dispensa do adiantamento de todas as despesas no processo, independentemente de o processo estar sob o patrocínio de advogado credenciado pelo sindicato ou por advogado particular.

           

A Lei 7.115/83, que dispõe sobre prova documental, no artigo 1º, traz a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência no processo – ou seja, não há necessidade de comprovação da miserabilidade. “A declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante e sob as penas da lei, presume-se verdadeira”.^[8] E o artigo 4º da Lei 1.060/1950 dispõe que a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, “mediante simples afirmação na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogados, sem prejuízo próprio ou de sua família".^[9]

         

Deste modo, pacificou-se o entendimento quanto à desnecessidade da prova do estado de hipossuficiência do trabalhador, através da Orientação Jurisprudencial nº 304, da SDI-I,^[10] do Tribunal Superior do Trabalho, posteriormente aglutinada ao item I da Súmula nº 463 do Tribunal Superior do Trabalho,^[11] pela Resolução 219/2017, segundo a qual, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado.

         

Quanto aos poderes específicos ao advogado para a declaração de insuficiência econômica, foi editada a Orientação Jurisprudencial nº 331, da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho, entendendo ser “desnecessária a outorga de poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de insuficiência econômica, destinada à concessão dos benefícios da justiça gratuita”.^[12] Entretanto, a Orientação Jurisprudencial foi convertida e teve o entendimento alterado, visando adequação às regras do Código de Processo Civil de 2015, o que também foi feito através da Súmula nº 463, I, do Tribunal Superior do Trabalho, que passou a exigir a procuração com poderes especiais:

 

Súmula nº 463: I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015).^[13]

 

Quanto aos honorários periciais, o artigo 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 10.537, de 2002, atribuía a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais à parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita.^[14]                           

           

A jurisprudência pacificou entendimento editando a Orientação Jurisprudencial nº 387 da SDI-I, do Tribunal Superior do Trabalho, através da Resolução 35/2007, especificando que “a União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita”.^[15] A referida Orientação Jurisprudencial foi cancelada em decorrência da sua conversão na Súmula nº 457, implementada pela Resolução 194/2014, com nova redação:

 

Súmula nº 457 do TST: A União é responsável pelo pagamento dos honorários de perito quando a parte sucumbente no objeto da perícia for beneficiária da assistência judiciária gratuita, observado o procedimento disposto nos arts. 1º, 2º e 5º da Resolução n.º 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT.^[16]

 

           

Estas eram as regras relativamente à gratuidade da justiça na esfera laboral. A seguir serão abordadas as alterações com foco nos honorários de sucumbência, objeto do presente artigo.

 

3. INCONSTITUCIONALIDADES DA LEI 13.467/2017 EM RELAÇÃO AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

           

No Justiça do Trabalho, os honorários de sucumbência eram regidos pela Súmula 219 do Tribunal Superior do Trabalho, de acordo com o inciso I da referida Súmula:

 

Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art.14,§1º, da Lei nº 5.584/1970).^[17]

 

           

Deste modo, na esfera laboral tinha-se a certeza jurídica que os honorários não decorriam de mera sucumbência e que, cumpridos os requisitos (estar assistido por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família), seriam devidos honorários de sucumbência apenas quando sucumbente a reclamada.

           

Tendo-se em vista que a Emenda Constitucional 45/2004 ampliou a competência da Justiça do Trabalho para causas não estritamente trabalhistas, e que o novo Código de Processo Civil passou a disciplinar a gratuidade judiciária, o Tribunal Superior do Trabalho alterou, recentemente, a Súmula 219 e passou a admitir pagamento de honorários advocatícios de sucumbência também na hipótese em que o sindicato atue como substituto processual em ação rescisória e em causas não derivadas de relação de emprego.^[18] 

           

No ordenamento jurídico não havia previsão de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais pelo reclamante ao reclamado, bem como de aplicação dos honorários de sucumbência parcial, nas ações derivadas de relação empregatícia.

           

Deste modo, ao ajuizar uma ação trabalhista, o trabalhador avaliava as estratégias e riscos processuais de acordo com a legislação vigente à época da propositura da ação, consolidando, assim, uma situação jurídica. Pedidos de honorários de sucumbência constantes na petição inicial tinham, obviamente, como fundamento o direito material consolidado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho, que vedava, em qualquer hipótese, a condenação do reclamante ao pagamento de honorários de sucumbência.

           

A Lei 13.467/2017^[19] modificou a redação do artigo 790, §3º, facultando aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; e, no § 4^o, condicionou a concessão do benefício da justiça gratuita à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. 

           

Ainda, alterou a redação do artigo 790-B relativamente aos honorários periciais, o qual passou a ter a seguinte redação: “A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita”. A nova redação do § 2º do artigo 844, ainda, permite a condenação do reclamante ao pagamento das custas processuais, ainda que beneficiário da justiça gratuita, na hipótese de ausência na audiência.

 

Além disso, criou o instituto da sucumbência recíproca trabalhista:

 

Artigo 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.^[20]

 

No § 3^o, há previsão de  arbitramento de honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação na hipótese de procedência parcial. E o § 4^o  dispõe sobre o pagamento de honorários de sucumbência pelo empregado beneficiário da justiça gratuita.

 

Artigo 791-A, § 4° Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. ^[21]  

 

Os dispositivos apontados apresentam inconstitucionalidade material, por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos na Justiça do Trabalho, em violação a vários dispositivos da Constituição Federal. A matéria já foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 5766/2017, que ora tramita perante o Supremo Tribunal Federal.^[22]

 

Podem ser apontadas as seguintes infrações à Constituição Federal: violação ao artigo 1º, incisos III e IV (que elenca a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da República Federativa do Brasil); infração ao artigo 3º, incisos I e III (que inclui a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e a erradicação da pobreza e a redução das desigualdades sociais como objetivos fundamentais);  ofensa ao artigo 5º, caput (todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade);  V (que assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem); X (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação); XXXV (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito); LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal); LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes); LXXIV (o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos); e § 2º (segundo o qual os direitos e garantias previstos na Constituição Federal não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais). Além destes, há ofensa ao artigo 7º da Constituição Federal (são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social), pois todos os dispositivos citados da nova legislação são desfavoráveis, prejudiciais ao trabalhador.

 

O § 3^o  do artigo 791-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, incluído pela Lei nº 13.467/2017, dispõe que na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

           

Quanto à sucumbência parcial, ela somente pode ser entendida como acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial, não caracterizando sucumbência parcial o acolhimento do pedido com quantificação inferior ao postulado. 

 

A sucumbência parcial somente poderá ser aplicada quando ocorrer indeferimento total de um ou de alguns pedidos, porém, não se aplica em caso de procedência do pedido, embora com a condenação inferior ao montante do pedido postulado na petição inicial. O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão e pacificou e entendimento editando a Súmula 326 – “Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante  inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.^[23]

           

A ANAMATRA – Associação Nacional de Magistrados do Trabalho –, na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, publicou o Enunciado 99, exatamente com este entendimento:

 

Enunciado 99. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. O juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca (art. 791-a, par.3º, da CLT) apenas em caso de indeferimento total do pedido específico. O acolhimento do pedido, com quantificação inferior ao postulado, não caracteriza sucumbência parcial, pois a verba postulada restou acolhida. Quando o legislador mencionou "sucumbência parcial", referiu-se ao acolhimento de parte dos pedidos formulados na petição inicial.^[24]

 

Assim, caso o trabalhador formule um pedido de indenização por dano extrapatrimonial decorrente de acidente de trabalho, conforme o artigo 223-G da Consolidação das Leis do Trabalho,^[25] quantificando o pedido de acordo com ofensa de natureza grave (valor até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social), e, caso seja julgado procedente o pedido, entretanto, considerando a ofensa de natureza leve (até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social), não haveria sucumbência para o trabalhador em dezessete vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, sob pena de não se fazer Justiça, anulando completamente a condenação e, em muitos casos, gerando créditos ao empregador condenado, ou seja, a inversão completa da idéia de Justiça, onde a vítima terá que pagar ao agressor condenado. O mesmo raciocínio poderá ser feito para a quantificação do pedido de horas extras, ou no caso de pedido de adicional de insalubridade em grau máximo, quando restar comprovado o direito, porém em patamares inferiores ao postulado (grau médio ou mínimo), por exemplo.

           

Importante referir que o direito de acesso à justiça é reconhecido internacionalmente, como direito humano previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948^[26], no artigo 8º (todo homem tem direito a receber, dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei), e 10º (todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres); no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966, promulgado pelo Decreto 592/1992,^[27] no artigo 14, I (todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil); e também na Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, promulgado pelo Decreto 678/1992,^[28] no artigo 8º, I (toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza).

           

 Os dispositivos alterados, conforme referido na ADI 5766,^[29] andam na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso a justiça. As normas impugnadas inviabilizam ao trabalhador economicamente desfavorecido assumir os riscos naturais de demanda trabalhista e impõem-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família. As novas regras afrontam a garantia fundamental dos trabalhadores mais vulneráveis, ferindo de morte a tutela judicial de seus direitos econômicos e sociais trabalhistas, que integram o conteúdo mínimo existencial dos direitos fundamentais, na medida de sua indispensabilidade ao provimento das condições materiais mínimas de vida do trabalhador pobre. 

 

Ao impor maior restrição à gratuidade na Justiça do Trabalho, mesmo em comparação com a Justiça Comum, e ao desequilibrar a paridade de armas processuais entre os litigantes trabalhistas, as normas violam os princípios constitucionais da isonomia, da ampla defesa, do devido processo legal, da proporcionalidade e da proibição de excesso, da inafastabilidade da jurisdição, conforme dispositivos constitucionais antes citados, configurando desvio de finalidade legislativa.

           

A nova legislação é abusiva na medida em que a própria lei tem como objetivo a inanição dos direitos trabalhistas, caracterizando o excesso normativo. O Supremo Tribunal Federal, na ADI 1407, decidiu que a atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos; ou seja, o Estado não pode legislar abusivamente.

 

O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público.

[...]

A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obséquio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV).

Essa cláusula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstrata instauração normativa possa repousar em juízo meramente político ou discricionário do legislador.^[30]

            

A Constituição Federal garante o direito à reparação integral dos danos sofridos (artigo 5.º, V), e o Código Civil Brasileiro, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, por força do artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, adotou o princípio da reparação integral, consagrado nos artigos 389 (não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado); artigo 395 (responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado); e artigo  404 (as perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional).^[31]

           

Deste modo, o trabalhador tem garantida não apenas a reparação do direito violado, mas a restituição de todas as despesas para obter o direito. De acordo com esse princípio, o ressarcimento deverá incluir todas as custas processuais, bem como os honorários advocatícios, não podendo em hipótese alguma gerar prejuízos àquele que teve o direito violado, o que poderá ocorrer no caso da sucumbência recíproca instituída pela nova legislação.

           

O trabalhador tem direito à reparação integral. A lei não poderá determinar o pagamento de honorários de sucumbência pelo trabalhador ao empregador, descontados das verbas salariais, sob pena de violar o princípio da intangibilidade salarial, garantia prevista na Constituição Federal, no artigo 7º, VI, cuja retenção dolosa caracteriza crime (artigo 7°, X).  A norma constitucional (artigo 100, §1º) define expressamente a natureza alimentar da verba salarial, vedando o desconto para pagamento de custas processuais e de honorários sucumbenciais, os quais somente poderiam ser adimplidos por parcelas desprovidas de natureza salarial, eventualmente integrantes do processo.

 Nesse sentido, a ANAMATRA – Associação Nacional de Magistrados do Trabalho –, na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, publicou o Enunciado 100:

 

Enunciado 100. HONORÁRIOS E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. É inconstitucional a previsão de utilização dos créditos trabalhistas reconhecidos em juízo para o pagamento de despesas do beneficiário da justiça gratuita com honorários advocatícios ou periciais (artigos 791-A, § 4º, e 790-B, § 4º, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017), por ferir os direitos fundamentais à assistência judiciária gratuita e integral, prestada pelo estado, e à proteção do salário (artigos 5º, LXXIV, e 7º, X, da Constituição Federal). ^[32]

 

          

Por fim, há expressa proteção às verbas salariais, no artigo 1.707 do Código Civil, definindo tais verbas como insuscetíveis de cessão, compensação ou penhora.^[33]                                                     

 

Inobstante tais inconstitucionalidades, a lei está em vigor e vem sendo aplicada neste aspecto. No Judiciário Trabalhista, há discussão quanto à aplicação imediata das novas regras sobre os processos ajuizados antes da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, com diferentes entendimentos: aplicação imediata a todos os processos em curso; aplicação aos processos em curso ainda não sentenciados à data da entrada em vigor da nova lei; e aplicação da lei apenas aos processos ajuizados após a vigência da lei 13.467/2017.

           

Defende-se aqui a inaplicabilidade das novas regras aos processos ajuizados antes do dia 11/11/2017, data da entrada em vigor da Lei 13.467/2017, independentemente de já terem sido sentenciados ou não.

 

4. A INAPLICABILIDADE DA NOVA LEI AOS PROCESSOS EM CURSO

 

De acordo com a nova redação do artigo 791-A da Consolidação das Leis do Trabalho, foi ampliada a incidência de honorários advocatícios de sucumbência para todas as causas trabalhistas e até em caso de procedência parcial. Além disso, como referido, o § 4º do artigo 791-A considera devidos honorários advocatícios de sucumbência por beneficiário de justiça gratuita, sempre que “tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”. ^[34]

 

A seguir, fundamentos para afastar a aplicação da sucumbência recíproca e a sucumbência parcial nos processos ajuizados antes da entrada em vigor da nova lei.

 

4.1. O Ato Jurídico Perfeito e o Princípio do Tempus Regit Actum

           

Não é possível tal aplicação imediata da nova legislação relativamente aos honorários sucumbenciais, tendo-se em vista que se trata da exceção ao princípio da aplicação imediata da norma processual, previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XXXVI: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Tal dispositivo visa garantir a segurança jurídica inerente ao Estado Democrático de Direito.

           

No mesmo sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro é expressa:

 

Art. 6º: A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.  

§ 1°:  Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

 

           

Os processos em curso, que tiveram início antes da Lei 13.467/2017 entrar em vigor, serão regidos pelas regras processuais anteriores, pois representarão ato jurídico perfeito. Trata-se de garantir a segurança jurídica, a fim de evitar surpresas prejudiciais às partes. Além da observância do ato jurídico perfeito, deve-se respeitar o princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se a lei em vigor ao tempo em que o ato processual foi realizado.

 

O Código de Processo Civil adotou o principio, conforme o artigo 14: “A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.^[35]

 

Desse modo, cada ato processual deverá ter respeitados seus direitos e deveres deles decorrentes. A Lei 13.467/2017 poderá ser aplicada aos processos em curso, porém apenas aos atos subsequentes, não podendo afetar os atos já praticados, bem como os seus efeitos, ainda que surgidos após a vigência da nova lei.

           

A Consolidação das Leis do Trabalho não disciplina expressamente a questão; porém, o artigo 769 permite a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Assim, a sentença somente poderá decidir de acordo com a lei aplicada à época da elaboração da peça inicial, a qual cria uma situação jurídica consolidada, embora com efeitos pendentes. Significa dizer que o julgador, nestes casos, deverá aplicar as regras que serviram de base para a formulação dos pedidos, pois não teria o autor como prever futuras alterações com efeitos inexistentes à data do ajuizamento, atribuindo ônus sem antes possibilitar a assunção de tais riscos pelo trabalhador.

 

A lei nova não pode retroagir em relação aos atos já consumados, aplicando-se apenas aos atos futuros do processo. Além do Código de Processo Civil, da Consolidação das Leis do Trabalho é possível extrair o mesmo disciplinamento no artigo 912 (“Os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação”) e no artigo 915 (“Não serão prejudicados os recursos interpostos com apoio em dispositivos alterados ou cujo prazo para interposição esteja em curso à data da vigência desta Consolidação”).^[36]

 

O próprio Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento ao apreciar questão idêntica, relativamente à não aplicação do rito sumaríssimo às ações ajuizadas antes da vigência da Lei nº 9.957/2000, editando a OJ-SBDI-I nº 260:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. LEI Nº 9.957/00. PROCESSOS EM CURSO (inserida em 27.09.2002)

I - É inaplicável o rito sumaríssimo aos processos iniciados antes da vigência da Lei nº 9.957/00.

II - No caso de o despacho denegatório de recurso de revista invocar, em processo iniciado antes da Lei nº 9.957/00, o § 6º do art. 896 da CLT (rito sumaríssimo), como óbice ao trânsito do apelo calcado em divergência jurisprudencial ou violação de dispositivo infraconstitucional, o Tribunal superará o obstáculo, apreciando o recurso sob esses fundamentos.^[37]

 

No mesmo sentido, pacificou entendimento o Tribunal Superior do Trabalho quanto aos honorários advocatícios nas ações acidentárias, ajuizadas na Justiça Comum, antes da vigência da Emenda Constitucional 45/2004, editando a Orientação Jurisprudencial nº 421 da SDI-I:

 

OJ 421: A condenação em honorários advocatícios nos autos de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ou de doença profissional, remetida à Justiça do Trabalho após ajuizamento na Justiça comum, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45/2004, decorre da mera sucumbência, nos termos do art. 20 do CPC, não se sujeitando aos requisitos da Lei nº 5.584/1970.^[38]

 

Verifica-se que, além da previsão no Código de Processo Civil e na Consolidação das Leis do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho, nas situações em que apreciou a questão, entendeu que deve ser respeitada a lei à época do ajuizamento da ação, momento em que há a assunção dos riscos e expectativas do processo.

 

4.2.  O Princípio da Vedação à Decisão Surpresa

 

A regra da vedação à decisão-surpresa tem previsão no artigo 10º do Novo Código de Processo Civil brasileiro: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.^[39]

           

Este dispositivo está em conformidade com as normas constitucionais anteriormente referidas, especialmente com o devido processo legal e o contraditório.  Com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento do REsp 1676027/PR, com relatoria do Ministro Herman Benjamin, afirmou a proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015. De acordo com a decisão, a partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública, que dispensam provocação das partes. Segundo a decisão, a não observância do artigo 10º do CPC/2015 enseja nulidade:

 

[...] . APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE. [...] 6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela

bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.^[40]

 

           

As regras do processo deverão ser conhecidas desde o início da ação, podendo ser alteradas apenas para beneficiar as partes, jamais para restringir garantias ou criar novos ônus processuais, como no caso da Lei nº 13.467/2017, que apresentou novas regras híbridas ou heterotópicas, com conteúdo híbrido, fixando normas incidentes na relação processual, porém com conteúdo material.

           

Os efeitos, portanto, deverão ser ex nunc. A própria Consolidação das Leis do Trabalho adotou este entendimento no artigo 916: “Os prazos de prescrição fixados pela presente Consolidação começarão a correr da data da vigência desta, quando menores do que os previstos pela legislação anterior”.^[41]

           

Esta também é a posição do Supremo Tribunal Federal, em decisão prolatada no RE 51.706: “No caso em que a lei nova reduz o prazo exigido para a prescrição, a lei nova não se pode aplicar ao prazo em curso sem se tornar retroativa. Daí resulta que o prazo novo, que ele estabelece, correrá somente a contar de sua entrada em vigor.”^[42]

           

No âmbito trabalhista, a vedação à decisão surpresa foi adotada expressamente. O Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 39, através da Resolução nº 203, de 15 de março de 2016, declarando, no artigo 4º, que se aplicam ao Processo do Trabalho as normas do Código de Processo Civil que regulam o princípio do contraditório, em especial os artigos 9º e 10º, que vedam a decisão surpresa. A referida Instrução Normativa conceitua decisão surpresa como sendo aquela decisão que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplique fundamento jurídico ou tenha como base fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes. No §2º explicita o que não se considera decisão surpresa à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho:

 

Art. 4° Aplicam-se ao Processo do Trabalho as normas do CPC que regulam o princípio do contraditório, em especial os artigos 9º e 10, no que vedam a decisão surpresa.

§ 1º Entende-se por “decisão surpresa” a que, no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes.

§ 2º Não se considera “decisão surpresa” a que, à luz do ordenamento jurídico nacional e dos princípios que informam o Direito Processual do Trabalho, as partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário.^[43]

                       

A adoção do principio da vedação à decisão surpresa decorre do principio constitucional do contraditório e do devido processo legal, e visa a dar segurança jurídica aos jurisdicionados. As partes não podem ser surpreendidas com leis novas incidentes sobre processos pendentes, cujos atos jurídicos já foram praticados, sem possibilidade de prever efeitos jurídicos, por possíveis alterações legais futuras, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação.

 

Esse foi o entendimento da ANAMATRA – Associação Nacional de Magistrados do Trabalho –, na 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, que ocorreu nos dias 09 e 10 de outubro de 2017, conforme o Enunciado 98:

 

Enunciado 98: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Inaplicabilidade aos processos em curso em razão da natureza híbrida das normas que regem honorários advocatícios (material e processual), a condenação à verba sucumbencial só poderá ser imposta nos processos iniciados após a entrada em vigor da lei 13.467/2017, haja vista a garantia de não surpresa, bem como em razão do princípio da causalidade, uma vez que a expectativa de custos e riscos é aferida no momento da propositura da ação. ^[44]

 

Assim, a legislação a ser aplicada aos processos em curso deve ser aquela vigente à data do ajuizamento da ação, ou seja, para as ações trabalhistas ajuizadas até 10/11/2017 está proibida a fixação de honorários de sucumbência.

           

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A fixação de honorários de sucumbência como fator inibidor de demandas infundadas, e a pretensa redução de custos do Judiciário Trabalhista não legitimam a lei; primeiramente, porque existem meios alternativos no sistema jurídico e na própria Consolidação das Leis do Trabalho  (artigo 793-A e B) para coibir a prática de litigância de má-fé; e, em segundo lugar, porque a restrição e a intimidação do exercício do direito  de demandar na Justiça do Trabalho, além de afrontar diretamente à Constituição Federal,  beneficia exclusivamente os interesses do poder econômico.

           

A nova legislação discrimina o trabalhador hipossuficiente, criando uma subcategoria de cidadãos. Afronta o principio da solidariedade social, impõe restrições à garantia de amplo acesso à jurisdição e à assistência judiciária integral aos necessitados, atuando na contramão dos movimentos democráticos que consolidaram essas garantias de amplo e igualitário acesso à justiça.

 

As novas normas inviabilizam o trabalhador hipossuficiente de assumir os riscos naturais da demanda trabalhista e impõem-lhe pagamento de custas e despesas processuais de sucumbência com uso de créditos trabalhistas auferidos no processo, verbas de natureza alimentar, em prejuízo do sustento próprio e do de sua família.

           

A lei trabalhista ficou mais restritiva do que o próprio Código de Processo Civil. A ADI 5766, ainda que obtenha êxito, busca apenas equiparar o acesso à justiça trabalhista ao acesso à justiça de forma gratuita na esfera cível. A medida é insuficiente, tendo-se em vista que deve haver o amplo acesso à Justiça do Trabalho, pois restringir o acesso do trabalhador à Justiça é esvaziar a proteção dos direitos fundamentais.

           

A nova lei não pode ser aplicada aos processos em curso, com ajuizamento até 10/11/2017, sob pena de ofensa ao ato jurídico perfeito e o princípio do tempus regit actum.  Além disso, a vedação à decisão surpresa foi adotada expressamente no âmbito trabalhista – o Tribunal Superior do Trabalho editou a Instrução Normativa nº 39, declarando, no artigo 4º, que se aplicam ao Processo do Trabalho as normas do Código de Processo Civil que regulam o princípio do contraditório, em especial os artigos 9º e 10º, que vedam a decisão surpresa. 

 

Caberia ao Tribunal Superior do Trabalho, assim, por medida de segurança jurídica, editar uma Súmula, pacificando o entendimento sobre a inaplicabilidade da nova norma aos processos ajuizados antes da vigência da nova lei.

 

Ainda, a Constituição Federal garante o direito à reparação integral dos danos sofridos pelo trabalhador, bem como a intangibilidade salarial, vedando descontos às parcelas de natureza alimentar.

 

Desse modo, conclui-se que a lei, ao determinar sucumbência recíproca e a sucumbência parcial, representa explícita abusividade normativa, na medida em que se distancia da diretriz fundamental do Processo do Trabalho e torna inane todo o sistema protetivo laboral, afetando diretamente a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, motivo pelo qual não poderá ser aplicada, devendo ser revogada.

 

REFERÊNCIAS

 

BRASIL. ANAMATRA. 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho. Tema: Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), realizada nos dias 9 e 10 de outubro de 2017. 

 

BRASIL. Código Civil Brasileiro. 

 

BRASIL. Código de Processo Civil. 

 

 

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. 

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 

 

BRASIL. Decreto nº 592, de 1992. 

 

BRASIL. Decreto nº 678, de 1992. 

 

BRASIL. Lei nº 1.060, de 1950. 

 

BRASIL. Lei nº 10.537, de 2002. 

 

BRASIL. Lei nº 13.467, de 2017.

 

BRASIL. Lei nº 5.584, de 1970. 

 

BRASIL. Lei nº 7.115, de 1983. 

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1676027 PR 2017/0131484-0 (Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 26/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2017). 

 

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 326. 

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5766/DF/.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1407/MC.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 51706 (Relator: LUIS GALLOTTI, Data de Julgamento: 31/12/1969, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: ADJ DATA 25-07-1963 PP-00403 EMENT VOL-00542-03 PP-01202 RTJ VOL-00029-01 PP-00030). 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Instrução Normativa nº 39/2016.

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 304, da Seção de Dissídios Individuais I. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 331, da Seção de Dissídios Individuais I. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 387 da Seção de Dissídios Individuais I. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 260 da Seção de Dissídios Individuais I. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Orientação Jurisprudencial nº 421 da Seção de Dissídios Individuais I. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 219. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 457. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 463. 

 

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 463. 

 

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948.