O NOVO PANORAMA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL: IMPACTOS DA LEI N.º 13.429/2017 E DA LEI N.º 13.467/2017 (“REFORMA TRABALHISTA”)

 

 

 

JÉSSICA FIOR KÜNTZER

Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal de Pelotas (UFPel). Pós-Graduanda em Direito Material e Processual do Trabalho pela Fundação Escola da Magistratura do Trabalho (FEMARGS) e Escola Superior do Ministério Público (FMP). Assessora Jurídica no Ministério Público do Trabalho

 

 

 

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO – 2. A TERCEIRIZAÇÃO: BREVE ABORDAGEM EVOLUTIVA – 3. O NOVO PANORAMA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL – 3.1. A REGULAMENTAÇÃO GERAL PROMOVIDA PELA LEI N.º 13.429/2017 – 3.2. AS ALTERAÇÕES OPERADAS PELA LEI N.º 13.467/2017 (“REFORMA TRABALHISTA”) – 3.3 IMPACTOS DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS PROMOVIDAS PELA LEI N.º 13.429/2017 E PELA LEI N.º 13.467/2017 – CONSIDERAÇÕES FINAIS    

 

 

 

1. INTRODUÇÃO

 

Publicada em 31 de março de 2017, com entrada em vigor na data de sua publicação, a Lei n.º 13.429/2017 alterou dispositivos da Lei n.º 6.019, de 03 de janeiro de 1974, a qual dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas, bem como trouxe disposições inéditas sobre a terceirização, que até então assentava seu regramento basilar na Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

 

Após décadas sem atividade regulamentadora sobre o fenômeno da terceirização de serviços, o ano de 2017 produziu duas leis com forte impacto econômico e social: mal havia sido publicada a Lei n.º 13.429, logo na sequência alguns dos dispositivos por ela acrescidos foram reformados (e outros foram introduzidos) pela “Reforma Trabalhista”, apelido da Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017, que entrou em vigor em 11 de novembro de 2017.

 

O ponto central e mais polêmico acerca da nova regulamentação, em especial pelas alterações promovidas pela “Reforma Trabalhista”, relaciona-se com a autorização legal para a terceirização da atividade-fim da empresa, isto é, da atividade considerada essencial para o funcionamento do empreendimento, hipótese vedada pela Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

 

Dessa forma, as alterações recentemente promovidas na Lei n.º 6.019/1974 pelas Leis n.º 13.429/2017 e n.º 13.467/2017 têm potencial para provocar grandes modificações nas relações trabalhistas, com substituição da “contratação direta” pelo trabalho terceirizado.

 

2. A TERCEIRIZAÇÃO: BREVE ABORDAGEM EVOLUTIVA

 

De acordo com Carolina Vieira Mercante (2015), a engenharia capitalista, por meio do modelo consagrado como “toyotismo”, visualizou certa vantagem econômica em atribuir a terceiros o exercício de determinadas atividades, fugindo da clássica relação bilateral entre empregado e empregador, com o fito de diminuir custos e permitir a manutenção do foco empresarial sobre a atividade principal da empresa, inerente ao seu objeto social.

 

Para melhor compreendermos a terceirização, é preciso ponderar que esse fenômeno que hoje alcança proporções bastante elevadas é fortemente influenciado por decisões político-econômicas, e que, mesmo com suas características genéricas identificáveis mundo afora, assume feições próprias em diferentes países, a depender de fatores estruturais, históricos, culturais, econômicos e políticos da nação, considerados individual ou conjuntamente.

 

Consoante exposto no relatório técnico “O Processo de Terceirização e seus Efeitos sobre os Trabalhadores no Brasil” elaborado pelo SACC-DIEESE (2007, p.08)[1],

 

O processo de terceirização da produção e da prestação de serviços no Brasil, e em quase todos os países capitalistas, desenvolveu-se como parte do rearranjo produtivo, iniciado na década de 70 do século XX, a partir da terceira Revolução Industrial, e que se prolonga até os dias de hoje.

 

Portanto, a expansão da terceirização no Brasil se deu de forma gradual a partir da década de 1970, sendo intensificada e disseminada duas décadas mais tarde, em razão da reestruturação produtiva que marcou os anos 1990, passando a ser utilizada tanto nos setores produtivos periféricos quanto nos setores nucleares (DELGADO; AMORIM, 2015).

 

O panorama que acelerou a intensificação da terceirização em nosso país decorreu de uma série de mudanças institucionais e estruturais pelas quais nosso país passou entre o final dos anos 1980 e início da década de 1990: no campo normativo, a Constituição Federal de 1988 estabeleceu um novo marco institucional; já na seara econômica, o fenômeno da globalização se intensificou e o mercado nacional foi aberto de forma abrupta ao exterior (DIEESE, 2007).

 

De acordo com Márcio Pochmann (2007), a propulsão da terceirização ocorreu em um contexto de quase estagnação econômica pelo qual o Brasil passava na década de 1980, enfrentando a turbulência da competição internacional favorecida pela globalização. Para o citado pesquisador,

 

(...) ao contrário da experiência dos países desenvolvidos, a terceirização no Brasil contém especificidades significativas. Na maior parte das vezes, a terceirização encontra-se associada ao ambiente persistente de semi-estagnação da economia nacional, de baixos investimentos, de diminuta incorporação de novas tecnologias, de abertura comercial e financeira e de desregulamentação da competição intercapitalista. Por conta disso, o sentido da terceirização vem se revelando um processo de reestruturação produtiva defensiva, mais caracterizada pela minimização de custos e adoção de estratégias empresariais de resistência (sobrevivência).

 

Segundo o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos[2], o padrão de terceirização predominante no Brasil é o do tipo predatório e tem como principal característica o intuito de reduzir custos por meio da exploração da mão de obra do trabalhador em condições precárias, ao contrário do padrão reestruturante, que visa à redução de custos por meio de inovações tecnológicas e organizacionais.

 

Para o Ministério Público do Trabalho[3], os dados históricos referentes à terceirização demonstram que ela foi incorporada à cultura empresarial brasileira como um instrumento de redução do custo do trabalho, sendo um mecanismo que, por suas próprias características, já reduz a eficácia dos direitos sociais dos trabalhadores terceirizados.

 

Nesse sentido, ao citar a obra “The Fissured Workplace”, do professor de Economia da Universidade de Harvard David Weil, Raphael Miziara e Iuri Pinheiro (2017) chamam atenção para o fato de que as grandes corporações cada vez mais se esquivam de seu papel como empregadoras diretas, produzindo produtos e fornecendo serviços sem o custo de manutenção da força de trabalho. Essa estratégia lucrativa significa para os trabalhadores a estagnação dos salários e benefícios, péssimas condições de saúde e segurança e o aumento da desigualdade na distribuição de renda[4].

 

Dessa forma, não obstante, não se desconsidere as vozes que defendem a prática terceirizante sob o fundamento da necessária modernização das relações econômicas e adaptação das relações trabalhistas à nova realidade da economia global na era do capitalismo pós-industrial, a terceirização é frequentemente adotada como forma de burla aos direitos fundamentais trabalhistas, representando a mercantilização da mão de obra (PINTO, 2017).

 

Hoje, mesmo com a retomada do crescimento econômico a partir dos anos 2000, o processo de terceirização não arrefeceu, permanecendo como elemento fundamental da mudança do processo produtivo e do mercado de trabalho no nosso país.

 

Nos últimos anos, o Brasil iniciou um processo de contratação de mão de obra por meio de empresa interposta para laborar em atividades essenciais da empresa contratante, desvirtuando o próprio instituto da terceirização, que tem por origem a concepção de transferência, para terceiros especializados, de atividades acessórias ou de apoio, e não o repasse da contratação do trabalhador, com o fim último de sonegação de direitos.

 

3. O NOVO PANORAMA DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

 

3.1. A REGULAMENTAÇÃO GERAL PROMOVIDA PELA LEI N.º 13.429/2017

 

A despeito da forte expansão do processo de terceirização e seus expressivos efeitos sobre as relações de trabalho, o Brasil não possuía, até o ano de 2017, uma lei específica que regulasse de forma geral e abrangente a terceirização.

 

Consoante exposto por Ricardo Calcini (2017), a doutrina e a jurisprudência trabalhista sempre extraíram os fundamentos da terceirização a partir da leitura do artigo 455 da Consolidação das Leis do Trabalho (subempreitada), do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 (regime de concessão e permissão), do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (telecomunicações), da Lei nº 7.102/83 (vigilância bancária), da Lei nº 6.019/1974 (trabalho temporário), e, sobretudo, com respaldo no entendimento da Súmula nº 331 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Nessa senda, o item III da Súmula nº 331 do C. TST, verbete aprovado pela Resolução nº 23/1993, norteava a interpretação casuística do que poderia ser considerado terceirização lícita (aquela ocorrida nas atividades de vigilância, conservação e limpeza e em serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, por exemplo) ou ilícita (quando operada na atividade-fim da tomadora, ou se configurada a pessoalidade e subordinação direta do trabalhador em relação ao tomador de serviços, mesmo que ligada à atividade-meio).

 

Não obstante, a inexistência de legislação específica e a hierarquização dos processos de trabalho em termos de etapas principais e secundárias, isto é, atividade-fim ou atividade-meio (que representa a base da Súmula n.º 331 do TST), colocava nas mãos da magistratura trabalhista a definição da licitude dos contratos firmados, gerando posicionamentos conflitantes no Judiciário[5].

 

Diante da necessidade de conferir segurança jurídica sobre o tema, o Congresso Nacional brasileiro encampou os debates sobre a regulamentação da terceirização por meio do Projeto de Lei n.º 4.330/2004. No entanto, devido à forte articulação das entidades patronais, a regulamentação da terceirização deixou de ser tratada em projeto de lei específico e o tema foi incorporado ao Projeto de Lei n.º 4.302/1998, cujo objetivo inicial era versar apenas sobre o trabalho temporário, já previsto na Lei n.º 6.019/1974[6].

 

Esse projeto de lei apresentado há quase duas décadas foi transformado na Lei Ordinária n.º 13.429/2017, publicada no Diário Oficial da União em 31 de março de 2017, com início de vigência na data de sua publicação, e inseriu regramento inédito sobre as relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, passando a reger tanto as relações de trabalho na empresa de trabalho temporário quanto na de prestação de serviços e nas respectivas empresas tomadora de serviços e contratante (art. 1º, com redação conferida pela Lei n.º 13.429/2017).

 

O art. 4º-A, caput, da Lei n.º 6.019/1974, acrescentado pela Lei n.º 13.429/2017, e depois alterado pela Lei n.º 13.467/17, dispunha que a empresa prestadora de serviços a terceiros “é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar à contratante serviços determinados e específicos”[7].

 

Esse dispositivo foi objeto de grande discussão no meio jurídico, pois indicava que a empresa prestadora de serviços não poderia ser pessoa física, nem empresário individual, apenas pessoa jurídica. Ainda, a regra trouxe em seu bojo a expressão “serviços determinados e específicos”, o que condicionaria a licitude da terceirização à delimitação prévia e especificidade dos serviços contratados[8].

 

O §1º do art. 4º-A delimita que a empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus empregados, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços[9]. Já o §2º do art. 4º-A determina que não há vínculo de emprego entre os trabalhadores ou sócios da empresa prestadora de serviços e a empresa contratante, o que pressupõe, no entanto, que a terceirização seja lícita, ou seja, que tenha atendido às exigências legais.

 

A nova lei publicada em março de 2017 também trouxe requisitos mínimos para o funcionamento das empresas prestadoras de serviços a terceiros, como a comprovação da inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), o registro na Junta Comercial competente e capital social mínimo variável conforme o número de funcionários da empresa, consoante exposto no art. 4º-B.

 

O art. 5º-A, caput, da Lei n.º 6.019/1974, com redação dada pela Lei n.º 13.429/2017, posteriormente alterado pela Lei n.º 13.467/17, conceituava empresa contratante como “a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços determinados e específicos”. Percebe-se, portanto, que na redação conferida anteriormente o legislador quis ser mais abrangente no caso da empresa contratante, não a restringindo à constituição como pessoa jurídica.

 

O legislador também vedou “a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços” (§1º, art. 5º-A), reforçando a ideia de que “serviços determinados e específicos” são aqueles previamente estipulados, cuja execução deve estar especificada no contrato, e aos quais a mão de obra terceirizada está atrelada, protegendo, em teoria, o trabalhador do labor em desvio de função (DE MARCO, 2017).

 

O §2º do art. 5º-A permite que os serviços sejam executados nas instalações físicas da empresa contratante ou em outro local, a depender do que for pactuado entre empresa prestadora de serviços e empresa contratada. Com efeito, importante destacar que o §3º do mesmo artigo prevê que a responsabilidade pela garantia das condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, é da empresa contratante.

 

No entanto, é merecedora de críticas a previsão inserta no §4º subsequente, que indica como mera faculdade da contratante “estender ao trabalhador da empresa de prestação de serviços o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos seus empregados, existente nas dependências da contratante, ou local por ela designado”, o que propicia a criação de um “local de trabalho fissurado ou dividido” (fissured workplace ou splitting-off), com trabalhadores terceirizados recebendo tratamento distinto daquele conferido aos empregados da tomadora (MIZIARA; PINHEIRO, 2017, apud WEIL)[10].

 

Por fim, o contrato de prestação de serviços de natureza civil firmado entre empresa prestadora de serviços e empresa contratante deverá obedecer às formalidades previstas no art. 5º-B, contendo a qualificação das partes, a especificação do serviço a ser prestado, o prazo para realização do objeto e o valor estipulado. Como se vê, infelizmente a lei não elenca como formalidade essencial do contrato qualquer espécie de garantia contratual ou comprovação periódica de quitação de obrigações trabalhistas e previdenciárias pela empresa prestadora de serviços (DIEESE, 2017).

 

3.2. AS ALTERAÇÕES OPERADAS PELA LEI N.º 13.467/2017 (“REFORMA TRABALHISTA”)

 

A Lei n.º 13.429/2017, publicada em março de 2017, trouxe consigo grande discussão acerca da (não) permissão da terceirização da atividade-fim da empresa contratante. Alguns juristas e doutrinadores defenderam que o texto abriu caminho para a terceirização de atividades essenciais da tomadora de serviços; outros argumentaram que a lei permitiu expressamente que o contrato de trabalho temporário versasse sobre quaisquer das atividades da tomadora, mas não o fez no tocante à contratação de serviços, de modo que, diante do silêncio da lei, a terceirização somente poderia ser admitida nas atividades-meio da empresa contratante (GARCIA, 2017a).

 

Toda essa celeuma caiu por terra com as alterações operadas pela Lei n.º 13.467, de 13 de julho de 2017 (“Reforma Trabalhista”), com entrada em vigor em 11 de novembro de 2017, que trouxe em seu bojo modificações na redação da Lei n.º 6.019/74 (art. 2º da Lei n.º 13.467/2017).

 

A primeira alteração promovida pela Lei n.º 13.467/2017 no texto da Lei n.º 6.019/1974 foi conduzida na redação do art. 4º-A, o qual foi inserido pela Lei n.º 13.429/2017 e, com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista, passou a ter a seguinte redação[11]:

 

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

 

Como a redação reformada em março de 2017 não contemplava expressamente a terceirização da atividade-fim da empresa contratante, a “reforma da reforma” operada em julho do mesmo ano permitiu a transferência pela contratante de qualquer de suas atividades, inclusive da atividade principal (SILVA, 2017).

 

De outra banda, não obstante as alterações conferidas pela Lei n.º 13.467/2017 à redação dos arts. 4º-A e 5º-A da Lei n.º 6.019/1974, com a supressão da expressão “serviços determinados e específicos” no caput de ambos os dispositivos, deve-se considerar que, se a terceirização envolve a prestação de serviços e não o mero fornecimento de trabalhadores por meio de empresa interposta, ela abarca, por consequência, a prestação de serviços previamente delimitados e especificados. Outrossim, o próprio artigo 5º-B, inciso II, da Lei n.º 6.019/1974, incluído pela Lei n.º 13.429/2017 (e não alterado pela Lei n.º 13.467/2017), prevê que o contrato de prestação de serviços deve conter a especificação do serviço a ser prestado[12].

 

Por outro lado, a Lei n.º 13.467/2017 trouxe um novo requisito para que a terceirização seja considerada lícita: a capacidade econômica da empresa prestadora de serviços compatível com a execução do objeto contratado, expresso na parte final caput da nova redação conferida ao art. 4º-A da Lei nº 6.019/1974[13].

 

A Reforma Trabalhista também inseriu o art. 4º-C na Lei n.º 6.019/1974, assegurando aos empregados da prestadora de serviços, quando executarem serviços nas dependências da tomadora, as mesmas condições de alimentação garantidas aos empregados registrados da contratante, quando fornecida em refeitórios; o direito de utilizar os serviços de transporte e de atendimento médico e ambulatorial existentes nas dependências da contratante ou no local por ela designado; e treinamento adequado, fornecido pela tomadora, quando a atividade exigir. Ainda, o dispositivo em comento assegura as mesmas condições de proteção à saúde e segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço[14].

 

Não obstante, o §1º do art. 4º-C apenas faculta às empresas contratante e contratada estabelecerem, se assim entenderem, salários equivalentes entre trabalhadores terceirizados e trabalhadores registrados, além de outros direitos não previstos na lei.

 

Ainda, a reforma trouxe consigo uma cláusula de barreira (limitação temporal) para a “pejotização”, insculpida no art. 5º-C e no art. 5º-D, estabelecendo a presunção de fraude à legislação trabalhista se a pessoa jurídica contratada como prestadora de serviços tiver como titular ou como sócia pessoa que prestou serviços à contratante, nos últimos dezoito meses, na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, salvo se o referido titular ou sócio já estiver aposentado. O mesmo entendimento se aplica se a contratação como terceirizado ocorrer antes de decorridos dezoito meses da demissão do trabalhador pela empresa contratante[15].

 

Assim, consoante pontua Francisco Meton Marques de Lima (2017, p. 172), os arts. 5º-C e 5º-D “criam uma quarentena para o ex-empregado da contratante, para evitar a substituição de empregados por terceirizados”, mas esse prazo não se aplica se a rescisão houver ocorrido por acordo ou a pedido do empregado.

 

3.3 IMPACTOS DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS PROMOVIDAS PELA LEI N.º 13.429/2017 E PELA LEI N.º 13.467/2017

 

As alterações promovidas na Lei n.º 6.019/1974 pelas Leis n.º 13.429/2017 e n.º 13.467/2017 têm sido objeto de opiniões opostas de empresários, entidades sindicais, trabalhadores, governantes, juristas e doutrinadores, recebendo apoio daqueles que acreditam que o marco normativo trará maior segurança jurídica sobre o modelo de trabalho e contratação, assim como avanços econômicos oriundos do ganho em eficiência e produtividade pelas empresas. Já os críticos da novel regulamentação afirmam que ela representa verdadeiro retrocesso social e acarretará supressão significativa de direitos trabalhistas constitucionalmente garantidos.

 

A toda evidência, a terceirização se expandiu pelo país independentemente de sua regulamentação própria em lei. Dessa forma, a edição de um marco regulatório que balizasse a terceirização efetivamente era necessária, pois o vácuo normativo não interessava ao empresariado e tampouco beneficiava os trabalhadores[16].

 

De acordo com o DIEESE (2017), as modificações operadas pela aprovação das Leis n.º 13.429/2017 e n.º 13.467/2017, combinadas com a Reforma da Previdência (PEC n.º 287), têm forte potencial para reestruturar profundamente o mercado de trabalho, afetando as condições de vida dos trabalhadores.

 

Isso porque o mesmo ato de terceirizar que pode significar aumento da produtividade e redução de custos para a empresa também significa, não raro, a precarização das relações de trabalho, trazendo consigo redução de salários e benefícios, aumento das jornadas, maior incidência de acidentes de trabalho e a pulverização dos sindicatos representativos das categorias profissionais (CONCEIÇÃO; LIMA, 2009).

 

Conforme já exposto anteriormente, a regulamentação existente antes da Lei n.º 13.429/2017 e da Lei n.º 13.467/2017 se baseava nos parâmetros “traçados pela interpretação dada pelo TST na Súmula n.º 331, que somente permitia a terceirização em atividades-meio ou secundárias da empresa”, o que exercia “importante função de preservar os empregos nas atividades principais das empresas, pois era vedada a terceirização na atividade-fim” (CORREIA, 2017, p. 3).

 

As alterações promovidas pela Lei n.º 13.429/2017 e, sobretudo, pela Lei n.º 13.467/2017 modificaram esse cenário, visto que possibilitam a contratação de empregados terceirizados em todas as atividades da empresa contratante, inclusive na atividade principal (art. 4º-A da Lei n.º 6.019, com redação dada pela Lei n.º 13.467/2017). Essa permissão legal acaba por criar óbice à aplicação do entendimento assentado no item III da Súmula n.º 331 do TST, que determina o estabelecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador do serviço no caso de reconhecimento da ilicitude da terceirização. Por conseguinte, a empresa contratante e a prestadora de serviços deixam de ser responsáveis solidárias pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado em razão da licitude da conduta[17].

 

Consoante exposto na Nota Técnica n.º 07, de 09 de maio de 2017 (p. 4), elaborada pela Secretaria de Relações Institucionais do Ministério Público do Trabalho, a inconstitucionalidade da terceirização da atividade-fim é evidente, argumentando o MPT que

 

a norma do artigo 7º, I, da CF/88 pressupõe a relação direta entre o trabalhador e o tomador dos seus serviços, que se apropria do fruto do trabalho. A terceirização da atividade-fim caracteriza intermediação ou locação de mão de obra, a partir da interposição de terceiro entre os sujeitos da prestação de trabalho, reduzindo o trabalhador à condição de objeto, de coisa. E isto – a coisificação do ser humano - ofende, frontalmente, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho[18].

 

Assim, o Ministério Público do Trabalho pontua que a terceirização da atividade-fim caracteriza mera intermediação de mão de obra, reduzindo o obreiro à condição de objeto, o que viola um dos princípios fundamentais de direito internacional do trabalho proclamados na Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT) em 1919 e reafirmados na Declaração da Filadélfia, de 1944, qual seja o entendimento de que o trabalho não é e não pode ser tratado como mercadoria[19].

 

Já na Nota Técnica n.º 08, de 26 de junho de 2017[20], documento que aponta as inconstitucionalidades do Projeto de Lei da Câmara n.º 38/2017, a instituição defende que a terceirização das atividades-fim das empresas esvazia a garantia constitucional da relação de emprego protegida (CF/1988, art. 7º, inciso I), promovendo alta rotatividade de mão de obra e fragmentação dos contratos de trabalho, bem como possibilitando a existência de uma “empresa sem empregados”, o que acaba por frustrar a máxima eficácia dos direitos fundamentais dos trabalhadores prevista na Carta Magna[21].

 

No que concerne aos ganhos salariais dos trabalhadores terceirizados, Rodrigo de Lacerda Carelli (2014, p. 8) expõe que a terceirização não é solução mágica e que nunca, a princípio, pode haver redução de custos na terceirização, pois ela implica necessariamente em exercício de atividade econômica por outra empresa, que pressupõe, logicamente, a busca de lucros. Assim, terceirizando uma atividade para ser realizada por outra, obviamente além do pagamento do pessoal desta, deverão ser pagos o lucro e custos operacionais (incluindo aí tributos e encargos sociais) da empresa interposta, não tendo como obter, matematicamente, a redução de custos almejada. O que pode haver é melhoria de qualidade e consequentemente um aumento nos lucros e maior competitividade, mas nunca redução de custos, que só seria obtida pela precarização do trabalho humano, seja nas condições desse trabalho, seja no não pagamento das verbas trabalhistas. Dessa forma, em razão do princípio da isonomia salarial e por aplicação analógica do entendimento previsto na Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SDI-I do TST[22], aos trabalhadores terceirizados deveria ser assegurado a mesma remuneração dos trabalhadores registrados na empresa contratante, mas a lei tratou a questão como mera faculdade.

 

É importante lembrar que, como a regra para o enquadramento sindical dos empregados terceirizados é a mesma aplicada aos demais empregados, devendo observar a atividade econômica preponderante exercida por seu empregador (no caso, a de prestação de serviços a terceiros), esses trabalhadores não se beneficiam das convenções coletivas da categoria da empresa contratante e poderão ser submetidos a padrões salariais inferiores àqueles previstos nas normas coletivas destinadas aos empregados formais da tomadora, mesmo realizando trabalho de igual valor. Essa conjuntura viola o princípio constitucional da isonomia e a garantia de “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho”, insertos no art. 5º, caput, e art. 7º, V, ambos da CF/88.

 

Com efeito, a possibilidade de tratamento não isonômico no mesmo setor entre os trabalhadores terceirizados e os contratados formalmente pela tomadora favorece a precarização das relações de trabalho, sobretudo a redução do nível remuneratório dos terceirizados e o enfraquecimento das relações sindicais (GARCIA, 2017a).

 

Por outro lado, o Ministério Público do Trabalho também alerta que a forma como a prestadora de serviços aufere lucro pressiona a redução de investimentos em medidas de proteção à saúde e segurança dos trabalhadores, pondo em risco a efetividade do direito fundamental à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, prevista no art. 7º, inciso XXII, da CF/88. Além disso, quando a prestação de serviços se dá diretamente no estabelecimento da contratante, a empresa prestadora não exerce domínio direto sobre o ambiente em que aloca seus empregados, o que dificulta a implementação de medidas de saúde e segurança no trabalho e reduz, por conseguinte, a garantia constitucional de proteção à incolumidade física e mental do trabalhador[23].

 

O mecanismo da terceirização favorece, ainda, o uso de mão de obra em condições análogas à de escravo, o que pode se agravar com a autorização para a terceirização de quaisquer atividades da contratante[24].

 

De outra banda, a terceirização ampla também pode ser utilizada pelas empresas como forma de burlar ou de se eximir de cumprir a política social de inclusão de pessoas com deficiência ou reabilitadas no mercado de trabalho, tendo em vista que disposição contida no artigo 93, da Lei nº 8.213/91 impõe aos empregadores a inclusão desses trabalhadores em seus estabelecimentos, em percentual proporcional ao número total de empregados, não considerando os trabalhadores terceirizados, que possuem vínculo com a prestadora de serviços.

 

Pela mesma lógica, a terceirização na atividade-fim causa impacto na cota de contratação de aprendizes, prevista no art. 429 da CLT, em prejuízo a milhões de jovens que estão fora do mercado de trabalho por falta de experiência prática, bem como implica na redução do número de integrantes da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – CIPA e do Serviço Especializado em Medicina e Segurança do Trabalho – SESMT, já que ambos consideram o total de empregados da empresa.

 

Além disso, é possível que, a partir da nova redação da Lei n.º 6.019/1974, as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica (que se submetem, em tese, ao mesmo regime jurídico-trabalhista das empresas privadas) passem a terceirizar suas atividades finalísticas alegando a ausência de vedação legal para tanto[25].

 

Diante dessas considerações, é oportuno transcrever parte do voto do senador Paulo Paim (PT/RS) apresentado à Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) do Senado Federal sobre o projeto da reforma trabalhista (PLC 38/17), documento que teve por base nota técnica elaborada em conjunto pela ANAMATRA e outras seis entidades (Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho, Associação Brasileira dos Advogados Trabalho, Associação Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho, Associação dos Juízes para a América Latina e outras). O voto aponta uma série de violações constitucionais, de ordem formal e material que, na avaliação das entidades, poderão ocasionar insegurança jurídica e desequilíbrio nas relações trabalhistas, in verbis (p. 58)[26]:

 

São conhecidos, de tempo, os graves problemas trazidos pela terceirização e que ela representa apenas lucro para o patrão no fim do mês. O salário de trabalhadores terceirizados é 24% menor do que o dos empregados formais, segundo o Dieese. A terceirização também provoca desemprego, sendo seu índice de rotatividade no mercado de trabalho quase o dobro dos empregados diretamente contratados (33% x 64,4%). Terceirizados trabalham 3 horas a mais por semana, em média, do que contratados diretamente. Com mais trabalhadores fazendo jornadas maiores, deve cair o número de vagas em todos os setores. Se o processo fosse inverso e os terceirizados passassem a trabalhar o mesmo número de horas que os contratados, seriam criadas 882.959 novas vagas de emprego, segundo o Dieese.

 

A terceirização também cria uma verdadeira fábrica de acidentados no Brasil. Os trabalhadores terceirizados são prejudicados porque as empresas de menor porte não têm as mesmas condições econômicas das grandes para garantirem segurança na atividade dos seus trabalhadores. Além disso, elas recebem menos cobrança para manter um padrão de segurança e saúde, equivalente ao seu porte. Na Petrobrás, por exemplo, mais de 80% dos mortos em serviço entre 1995 e 2013 eram subcontratados. Os trabalhadores terceirizados são os que sofrem mais acidentes. (grifei)

 

Nessa senda, são inúmeros os argumentos no sentido de que a terceirização precariza as relações de trabalho, de modo que os trabalhadores terceirizados sofrem mais acidentes de trabalho fatais, possuem piores condições de saúde e segurança no trabalho, recebem salários menores que os empregados efetivos (mas cumprem jornadas superiores) e menos benefícios indiretos, como plano de saúde e auxílio-alimentação.

 

Diante desse panorama, a constitucionalidade formal e material da Lei n.º 13.429/17 está sendo questionada no Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.735, ajuizada pelo Procurador-Geral da República Rodrigo Janot em 27 de junho de 2017. Na ADI 5735, o Ministério Público, além de apontar os vícios na tramitação do projeto legislativo que resultou na lei, ressalta que a terceirização imprime profunda fragilidade jurídica e social à relação de emprego, violando a previsão do art. 7º, inciso I, da CF/88, com a intenção deliberada da precarização dos direitos trabalhistas[27].

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A regulamentação da terceirização é fruto da necessidade de segurança jurídica sobre um mecanismo de reorganização da produção iniciado na década de 1970 e hoje globalmente disseminado. Essa prática tem sido utilizada não só como forma de especialização produtiva, mas principalmente como instrumento de redução de custos de produção.

 

Em que pese se reconheça que a edição de um marco regulatório balizador da terceirização era efetivamente necessária, chega-se à conclusão de que as modificações legislativas pouco contribuem para estabelecer relações de trabalho equilibradas, trazendo consigo a precarização das relações de trabalho, a pulverização de sindicatos e a perda da representação sindical, bem como a possibilidade de terceirização da atividade-fim na administração pública, burlando a regra constitucional do concurso público.

 

A precarização de direitos trabalhistas fica clara na medida em que os trabalhadores terceirizados recebem salários e benefícios inferiores, quebrando até mesmo a isonomia entre os obreiros dentro do estabelecimento onde prestam serviços. Os trabalhadores terceirizados também ficam expostos a jornadas de trabalho mais longas e maiores riscos no ambiente de trabalho pelos baixos investimentos das prestadoras de serviços em medidas de saúde segurança do trabalho e pela dificuldade de fiscalização dessas medidas pelo empregador quando os serviços são executados no estabelecimento da empresa contratante.

 

Outrossim, o novo panorama normativo tampouco deve melhorar o cenário econômico atingido pela recessão que o país atravessou nos últimos anos. Com o rebaixamento dos salários e consequente queda da renda do trabalhador terceirizado, bem como frente à dificuldade de efetiva fiscalização do cumprimento de obrigações fiscais e previdenciárias pelas prestadoras de serviços, situação que se torna ainda mais crítica com a terceirização em cadeia e com a permissão para a pejotização, é provável que haja queda no consumo, aumento da desigualdade social, evasão fiscal e aumento dos déficits previdenciários. Assim, o efeito pretendido de estímulo a novas contratações será prejudicado, refletindo em desemprego e crescimento da pobreza e da criminalidade.

 

Ainda, é forçoso concluir que as leis recentemente publicadas, não obstante possuam potencial para provocar grandes modificações nas relações trabalhistas, com substituição da “contratação direta” pelo trabalho terceirizado, não alcançaram o objetivo de conferir segurança jurídica sobre o tema, de modo que a extensão de conceitos incertos e das alterações promovidas, em especial pela Reforma Trabalhista, repousará novamente nas mãos da magistratura nacional, sendo imperioso aguardar o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal sobre pontos polêmicos do novo texto conferido à Lei n.º 6.019/1974, sobretudo no tocante à constitucionalidade da Lei n.º 13.429/17.

 

REFERÊNCIAS

 

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[1]DIEESE. O processo de terceirização e seus efeitos sobre os trabalhadores no Brasil. São Paulo, 2007. Disponível em: http://portal.mte.gov.br Acesso em: 17 set. 2017.

 

[2] DIEESE. Os Trabalhadores e o Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade. Seminários e eventos, n.º 1, set. 1994. São Paulo.

 

[3Disponível em: . Acesso em: 03 out. 2017.

 

[4]O modelo terceirizante, consoante defende Souza (2015, apud HIRATA, 1993), enxerga o trabalhador como simples “custo” e, sob o pretexto de alcançar uma estrutura enxuta, eficiente e competitiva, investe num sistema dualista de contratação: de um lado há a contratação de trabalhadores centrais para o desempenho de atividades estratégicas da empresa; de outro lado há a (sub)contratação de mão de obra para o exercício de tarefas não estratégicas. Assim, o primeiro grupo usufrui de bons planos de carreira, investimentos em qualificação e reduzida ameaça de demissão, além da proteção de sindicatos fortes, o que não ocorre com o segundo grupo, cuja contratação ocorre de forma predominantemente temporária, permitindo o descarte fácil e barato do trabalhador “não qualificado” nos períodos de baixa demanda produtiva.

 

[5] O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral do assunto no Recurso Extraordinário nº 713.211/MG, interposto pela empresa Celulose Nipo Brasileira S/A – Cenibra, a qual defende que a vedação genérica da terceirização assentada numa interpretação jurisprudencial (conferida pela Súmula n.º 331 do TST) do que seria atividade-fim interfere no direito fundamental da livre iniciativa (art. 170 da CF) e da liberdade do empreendedor de organizar sua atividade da maneira (lícita) que entender mais eficiente, violando o disposto no art. 5º, inciso II, da CF/88.

 

[6] Na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5735, o então Procurador-Geral da República Rodrigo Janot defende a inconstitucionalidade formal da Lei 13.429, de 31 de março de 2017, por vício na tramitação do projeto de lei que lhe deu origem (PL 4.302/1998), visto que não houve deliberação, pela Câmara dos Deputados, do requerimento de retirada da proposição legislativa formulado em 2003 pelo Presidente da República à época, Luiz Inácio Lula da Silva, antes da votação conclusiva. A ausência de deliberação desse requerimento, que constitui prerrogativa reflexa do poder de iniciativa, implica usurpação de prerrogativa, em afronta à divisão funcional do poder, e colide com os arts. 2º, 61, caput, e 84, III, da Constituição da República. Íntegra da ADI disponível em: http://www.mpf.mp.br/ Acesso em: 16 fev. 2018.

 

[7]Em texto comentando a Lei n.º 13.429/2017, Henrique Correia (2017) destaca que foi adotada terminologia distinta para as partes envolvidas na terceirização e no trabalho temporário, sendo que neste a relação triangular é composta pelo trabalhador temporário, pela empresa de trabalho temporário (intermediadora de mão de obra temporária) e pela empresa tomadora dos serviços; já na terceirização, a formação de uma relação jurídica triangular ocorre entre o trabalhador terceirizado, a empresa de prestação de serviços a terceiros e a empresa contratante.

 

[8] Para Henrique Correia (2017), esse dispositivo da lei permitiria a diferenciação clara entre a mera intermediação de mão de obra e a terceirização, havendo, nesta última, a obrigação de que a empresa de prestação de serviços a terceiros fornecesse serviços determinados e específicos para a contratante.

 

[9] Há autores que entendem que a parte final do §1º do art. 4º-A positiva a permissão para a quarteirização. No entanto, parte da doutrina defende que a lei não trata dessa figura, sendo necessário distinguir “quarteirização” da “terceirização em cadeia” (subcontratação de outras empresas para executar total ou parcialmente o objeto para o qual a empresa prestadora de serviços foi inicialmente contratada): a “quarteirização” representaria uma nova forma de gerenciamento dos serviços aplicável à hipótese de a empresa contratante firmar múltiplos contratos de terceirização com diversas empresas prestadoras de serviços e, depois, para gerir todos esses contratos, realizar ela mesma (contratante) um novo contrato de prestação de serviços com outra empresa cujo objeto é a administração e a realização da gestão dos diversos vínculos negociais com as prestadoras de serviços (MIZIARA et al, 2017).

 

[10] Diferentemente do disposto no art. 9º, § 2ª da Lei n.º 6.019/74, que estende aos trabalhadores temporários o mesmo atendimento médico, ambulatorial e de refeição destinado aos empregados da empresa tomadora, o §4º do art. 5º-A, com redação dada pela Lei n.º 13.429/2017, aponta como discricionariedade da contratante estender os mesmos benefícios dos efetivos aos terceirizados.

 

[11] Francisco Meton Marques de Lima (2017) reflete que o art. 4º-A com redação original (dada pela Lei n.º 13.429/2017) adotou a teoria subjetivista, definindo prestação de serviços pelo sujeito, isto é, pela empresa prestadora de serviços a terceiros. No entanto, a redação conferida pela Lei n.º 13.467/2017 aderiu à teoria objetivista, conceituando prestação de serviços pela atividade desenvolvida pela empresa prestadora de serviços a terceiros.

 

[12]Se estivermos frente à contratação de empresa prestadora de serviços, mas o objeto do contrato não for a execução de serviço específico e especializado, é possível cogitar a ilicitude da terceirização (mera intermediação de mão de obra), levando à formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador, real empregador, exceto em se tratando da Administração Pública, em razão da exigência de prévia aprovação em concurso público (art. 37, inciso II, da Constituição Federal).

 

[13] O inadimplemento das verbas trabalhistas pela empresa prestadora de serviços a terceiros demonstra que esta não possui capacidade econômica compatível com a execução do objeto do contrato, sendo possível inferir a responsabilidade solidária da empresa contratante e da empresa prestadora de serviços pelo inadimplemento das obrigações contratuais, tendo em vista o descumprimento de um dos requisitos para a validade do contrato de terceirização.

 

[14] No tocante à alimentação e atendimento ambulatorial dos empregados da contratada, se o contrato implicar mobilização de trabalhadores terceirizados em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes, a empresa contratante poderá disponibilizar local diverso do fornecido aos seus empregados, desde que assegurado igual padrão de atendimento (§2º do art. 4º-C).

 

[15] Ricardo Souza Calcini (2017) discorre que, com o intuito de evitar a chamada “pejotização”, como também a “marchandage” (mercantilização do trabalho humano), o legislador trouxe duas importantes regras que, caso não sejam observadas, acarretarão em nulidades das terceirizações pactuadas após a vigência da reforma trabalhista, resultando, ainda, na declaração de vínculos de emprego dos terceirizados diretamente com as empresas contratantes, além da responsabilização solidária de todos que praticaram atos com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos celetistas (artigo 9º da CLT c/c artigos 932 e 942 do Código Civil).

 

[16]  A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-I) do Tribunal Superior do Trabalho (TST), órgão responsável pela uniformização de jurisprudência, decidiu, no dia 03 de agosto de 2017, que a Lei nº 13.429/2017 não se aplica aos contratos de trabalho celebrados e encerrados antes da entrada em vigor da referida lei. O Ministro João Orestes Dalazen sustentou que, não obstante a nova lei deva causar profundo impacto na jurisprudência consolidada do TST, ela “não se aplica às relações de emprego regidas e extintas sob a égide da lei velha, sob pena de afronta ao direito adquirido do empregado a condições de trabalho muito mais vantajosas”. Notícia veiculada no site do TST, relativa a acórdão exarado no Processo nº TST-ED-EED-RR-1144-53.2013.5.06.0004. Disponível em: . Acesso em: 08 out. 2017.

 

[17] As alterações promovidas pelas novas leis exigirão, em breve, o cancelamento ou a revisão da Súmula nº 331 do TST, inclusive para que se assente a extensão dos novos conceitos trazidos pelo legislador e, como é comum na jurisprudência do Colendo TST, para que se preencham vácuos legislativos prejudiciais às relações de trabalho.

 

[18]   Disponível em: . Acesso em: 04 out. 2017

 

[19] Na Nota Técnica nº 04, de 23.01.2017), o Ministério Público do Trabalho consigna posição no sentido de que transferir atividades-fim da empresa “subverte a própria finalidade conceitual da terceirização oferecida pela Ciência da Administração, que reside na subcontratação de atividades acessórias para permitir a priorização da empresa em sua atividade principal. Com isso, desvirtua-se a figura da terceirização, que passa a ser utilizada como mera locação de mão de obra, acarretando precarização do emprego, bem como redução e sonegação de direitos trabalhistas e fiscais”. Disponível em: . Acesso em: 04 out. 2017

 

[20] Disponível em: < http://portal.mpt.mp.br/w>. Acesso em: 04 out. 2017

 

[21] Entre os direitos sociais violados ou obstaculizados pela terceirização irrestrita está o direito ao gozo de férias anuais remuneradas (art. 7º, XVII), visto que o trabalhador terceirizado está usualmente vinculado de forma indireta a uma mesma empresa tomadora, por meio de diferentes empresas prestadoras de serviços e de contatos de curta duração que se sucedem um após o outro. Embora a lei não obste o direito ao gozo de férias anuais remuneradas, a alta rotatividade contratual acaba por inviabilizar sua aquisição. Ainda, a ausência de proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa prejudica a efetividade do direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e do direito à aposentadoria por tempo de contribuição previstos nos incisos XXI e XXIV do art. 7º da CF/88, na medida em que o trabalhador terceirizado se sujeita a contratações sucessivas e fragmentadas.

 

[22]  A Orientação Jurisprudencial n.º 383 da SDI-I do TST confere aos empregados terceirizados que prestarem serviços à Administração Pública o direito à percepção das mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos obreiros contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções.

 

[23]Terceirização de atividade-fim na iniciativa privada: 50 exemplos de ações para proteção do emprego na atividade-fim da empresa. Brasília (DF), 2014. Disponível em: . Acesso em: 03 out. 2017.

 

[24] Vitor Araújo Filgueiras (2014) destaca que o Ministério do Trabalho e Emprego, ao analisar as dez maiores operações de combate ao trabalho escravo realizadas no país entre os anos de 2010 a 2013, verificou que em média 90% dos trabalhadores resgatados estavam subcontratados por empresa interposta, em regime de terceirização.

 

[25] Se levado a efeito, esse mecanismo representa burla à regra constitucional do concurso público inserta no art. 37, inciso II, da CF/88, que dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

 

[26] Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=5370676&disposition=inline. Acesso em: 05 out. 2017.

 

[27] Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/pgr-pede-inconstitucionalidade-de-lei-que-permite-terceirizacao-da-atividade-fim-1. Acesso em: 16 fev. 2018.

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Junho/2016