ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS NO CAMPO DA TERMINAÇÃO CONTRATUAL TRABALHISTA E OS CONTRIBUTOS DO DIREITO COMUM

 

 

 

BRENO HERMES GONÇALVES VARGAS

Advogado, especialista em direito do trabalho, Mestre e Doutorando em direito pela UFRGS

 

 

 

Sumário: 1. Considerações inicias.  2. A plurissignificação das espécies terminativas da relação contratual trabalhista e os contornos dogmáticos gerais do tema.  3. Contornos gerais acerca do novo arranjo normativo em matéria de tutela do rompimento contratual das relações de emprego no Brasil.  4. Considerações finais. 5. Referências.

           

 

1. Considerações iniciais

           

A Lei 13.467/2017, que marca uma profunda alteração da normatividade trabalhista no Brasil, em todos os seus desdobramentos – dimensão das situações individuais, coletivas e processuais -, evidencia, literal e subliminarmente, um intento de reaproximação do direito do trabalho com o ramo do ordenamento jurídico do qual se emancipou – o direito civil. Se por um lado, ao demonstrar que o Brasil não está imune ao processo de desregulamentação legislativa em matéria social que acomete diversos sistemas jurídicos de tutela laboral ao redor do mundo, o legislador social brasileiro ampliou sensivelmente o espaço da autonomia da vontade nas relações contratuais trabalhistas, por outro, abriu um vasto caminho ao transplante dogmático entre os sobreditos ramos do direito, cuja potencialidade efetiva será desvendada pela doutrina e jurisprudência após sua efetiva vigência.

           

O campo das terminações contratuais restou igualmente modificado por diversos dispositivos do novel texto legal, circunstância que representa, além da necessidade de promoção de exame específico de cada uma das inovações legislativas, uma oportunidade de adicionar à doutrina trabalhista maior profundidade no trato da etapa final das relações contratuais, a exemplo da importância que lhe confere a doutrina civilista. A imprecisão terminológica conferida pela norma brasileira acerca das espécies de rompimento do contrato de emprego é, muito provavelmente, a principal motivação para o diminuto espaço conferido pela doutrina ao problema da plurissignificação do fim do liame contratual trabalhista, problemática que transcende o espaço acadêmico e desborda para práxis e jurisprudência, dando margem a uma verdadeira crise dogmática da teoria contratual no aspecto.

 

É sobremaneira complexo aprofundar o exame sobre determinado instituto se a natureza jurídica e a própria denominação já são, de saída, desdenhadas na tutela normativa. Nesse aspecto, o legislador reformista perdeu uma excelente oportunidade de melhor sistematizar e definir o catálogo das causas terminativas do enlace contratual no campo das relações de trabalho. Identificar quais os contributos do direito civil – compreendido como fonte formal subsidiária já previamente compatibilizada aos princípios próprios informadores da relação de emprego pela nova redação do artigo 8º, §1º, da CLT – para uma melhor compreensão teórica da temática da dissolução contratual trabalhista é, ao lado do exame pormenorizado das novas diretrizes normativas em matéria de ruptura contratual, o objetivo do texto ora apresentado.

 

A exposição aqui proposta será dividida em duas etapas, a primeira voltada ao exame dos potenciais contributos do direito civil à cessação contratual trabalhista, tanto em sua dimensão doutrinária, quanto em sua dimensão normativa, em cotejo com os contornos gerais do rompimento do liame empregatício a partir da dogmática laboral clássica. Já a segunda etapa estará voltada ao exame do novo arranjo normativo introduzido no campo da terminação contratual trabalhista pela Lei 13.467/2017, que, dentre as principais inovações legislativas, apresenta: (i) a possibilidade de rompimento bilateral imotivado do contrato; (ii) a validação da dispensa massiva de trabalhadores; (iii) a ampliação dos efeitos jurídicos da quitação contratual em caso de adesão aos planos de desligamento incentivado; (iv) as novas hipóteses restritivas do direito potestativo do empregador de romper o pacto laboral, como aquela decorrente da negociação coletiva redutiva de salários e dos membros da comissão de representantes de empregados para entendimento direto com empregadores; (v) a tipificação de uma hipótese adicional de ilícito contratual por parte do empregado implicativa de resolução contratual (vi) e, por fim, altera formalidades na concretização terminativa, como prazo para adimplemento de haveres e condicionantes de validade de sua quitação, a partir da abolição da assistência sindical ou ministerial para realizado do ato. Tal cotejo, todavia, será promovido a partir das notas dogmáticas verificadas na primeira parte da abordagem, com especial ênfase aos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, ambos extraídos a partir do intercâmbio jurídico proposto.

 

Finalmente, por mais tentador que seja o debate acerca da constitucionalidade dos institutos em tela, mediante o confronto com o princípio da vedação à proteção deficiente, insculpido reflexamente na ideia de progressividade protetiva não regressiva em matéria laboral, o exame aqui encerrado partirá da pressuposição hipotética de conformidade do texto infraconstitucional, deixando em suspenso o tema da validade normativa. Da mesma forma, considerando que, até a finalização deste texto, ainda não havia notícia de aprovação da medida provisória, cuja minuta fora divulgada pelo Senador Romero Jucá no último dia 13.7.2017, igualmente não será abordada a hipótese de extinção automática da relação contratual intermitente pelo decurso do tempo, conforme estabeleceria o hipotético artigo 452-D da CLT, para os casos de ausência de atividades por período superior a doze meses, em que pese igualmente instigante do ponto de vista doutrinário.

 

2. A plurissignificação das espécies terminativas da relação contratual trabalhista e os contornos dogmáticos gerais do tema

 

Se o contrato, em termos gerais, é o meio pelo qual as partes voluntariamente se vinculam ao programa contratual estabelecido para regular sua conduta a partir dali, visando à experimentação dos efeitos propostos[1], parece natural pressupor que a mesma voluntariedade que o gerou ou, por via diversa, a ocorrência de condutas incompatíveis com o programa estabelecido, possam marcar o fim da vinculação, de igual modo que as circunstâncias concomitantes à sua formação que atinjam o plano de sua validade imponham igual desfecho[2]. Nas relações contratuais de trabalho, em especial, a noção de finitude do contrato é salientada, de um lado, pela pessoalidade, atributo inerente à figura do trabalhador que, ao lado da onerosidade, não eventualidade e subordinação, embora qualifique a relação, impede sua continuidade para além do tempo de vida desse polo contratual; e, de outro, pelo reconhecimento da liberdade de trabalho, a qual impede a perpetuação não voluntária da relação sob o ponto de vista do trabalhador.

 

De uma perspectiva puramente laboral, segundo lecionam Lyon-caen e Camerlynck, o sistema jurídico liberal consagrava que o contrato se apresentava como fonte quase exclusiva das relações entabuladas no plano individual, competindo às partes contratantes deliberar sobre a duração e as modalidades de término da relação, em homenagem ao duplo princípio da liberdade e da reciprocidade[3]. Em um estágio mais avançado da evolução dogmática do direito do trabalho, os mesmos autores identificam que a relação contratual trabalhista já não se fundava apenas na livre terminação contratual, posto que a mera inserção do trabalhador na relação pressuporia adesão ao estatuto profissional conformado pela lei e pelas normas coletivas que, ao lado dos dispositivos contratuais, integram o mecanismo de regulação das condições para ruptura do contrato, contrariando o mito liberal da reciprocidade, em face da dimensão debitória do assalariado[4].

 

No campo normativo do marco final da relação contratual os sistemas jurídicos oscilam entre dois polos com contornos distintos, sendo possível divisar, entre tais extremos – estabilidade e liberdade de dispensa -, opções legislativas intermediárias, como uma espécie de gradação tutelar do tema[5]. Da extrema liberalização do término do vínculo laboral à perpetuação do enlace pela via da estabilidade, podemos encontrar preferências normativas intermediárias, tal qual a conjunção legislativa brasileira, pela qual temos estabilidades (ou garantias) relativas ao emprego, convivendo com limitações aos contratos de duração determinada, além de indenizações ou compensações das rupturas imotivadas[6].

 

Todavia, as opções normativas por um modelo mais restritivo ou liberal no campo da tutela do rompimento contratual trabalhista não são estáticas no tempo, variando os entornos que justificam sua manutenção ou alteração. Tal qual defendido por Supiot, a lei trabalhista desenvolve-se como um processo e, sobretudo a partir da retomada do modelo liberal no último terço do século XX, processar o direito do trabalho, e o direito social em geral, tornou-se [...] um dos eixos do discurso econômico[7]. Essa dinâmica – que, na origem, emancipou o direito do trabalho de seu tronco original (o direito comum), permitindo sua institucionalização e intensificação em momentos economicamente favoráveis - agora desagua em uma etapa de desregulamentação que, no sentir do referido autor, não implica deixar de regulamentar, mas, ao revés, regulamenta de modo diverso, passando, sobretudo, da regulação pelo direito à regulação social, dando azo a outras formas de normatividade[8].

 

Especificamente na esfera da regulação do direito sobre as terminações contratuais, em outra obra, Supiot[9] verifica que o processamento do direito levou o contrato do trabalho – em geral, firmado para perdurar indeterminadamente, admitindo formas precárias, que escapam ao direito de despedida, apenas em dadas condições – a ceder, em termos protetivos, às doutrinas econômicas que percebem, na severa restrição ao seu término, um freio à contratação. Tal perspectiva contradiz as impressões manifestadas por Durand e Rouast algumas décadas antes, os quais, em contexto histórico e econômico bem distinto, vislumbravam um esforço do direito moderno em assegurar a estabilidade do emprego[10]. Como anteriormente mencionado, o direito do trabalho brasileiro, em certo momento histórico, fez sua opção legislativa sobre o grau de restrição almejado para regulação da terminação contratual, mas igualmente teve sua lei processada e, agora, a partir da influência de fontes materiais distintas, promove uma suavização paulatina dos determinismos anteriormente impostos aos contratantes para ruptura contratual.

 

É dessa releitura que decorre a necessidade de promover, nessa primeira etapa do exame ora proposto, uma análise dos contornos dogmáticos gerais do instituto da terminação contratual trabalhista no Brasil, visando igualmente cotejar os princípios tradicionais do direito do trabalho sobre o tema com os contributos advindos da reaproximação com os elementos do direito comum, tal qual preconizado pelo legislador ao conceber a Lei 13.467/2017.

 

Embora tão relevante quanto o exame de sua formação e execução, o fim do contrato, que clama por idêntica atenção, é relegado à instância secundária pela doutrina. Assim, o problema da plurissignificação em matéria de terminação contratual é tão agudo que a terminologia empregada para designar o gênero, bem como as espécies, encontra diversas formas de tratamento. Na órbita do direito comum brasileiro, nem a codificação civil anterior, tampouco a atual, aplacaram definitivamente a celeuma, conforme bem aponta Antonio Augusto de Toledo Gaspar[11]. Há uma sensível ausência de uniformidade e sistematização teórica, usualmente apresentada de forma confusa, divergente e vacilante[12]. Tais dificuldades são ainda mais exacerbadas no âmbito da tutela normativa trabalhista, a qual, além de não se ocupar efetivamente da definição terminológica, emprega de maneira errática a tipologia disponível, ora tomando espécie por gênero, ora promovendo o inverso e, por muitas vezes, designando uma espécie de rompimento contratual pela terminologia empregada à outra.

 

Na generalidade, o fenômeno do fim do contrato é comumente tratado pela doutrina como extinção, cessação, terminação, dissolução ou encerramento, sempre no intento de facilitar a identificação do evento que marca a descontinuidade completa da relação contratual, embora desprovido de consenso[13]. A diversidade de nomenclaturas para designação do gênero, para efeitos do presente estudo, especialmente no que toca a disciplina trabalhista, parece menos problemática, pelo que todos serão adotados como sinônimos – a exceção da terminologia extinção, evitada para não acarretar confusão conceitual com uma das espécies terminativas elencadas pela doutrina. Já em relação às espécies de rompimento contratual o problema se mostra mais agudo, variando, mais comumente, entre a resolução, resilição, rescisão e extinção normal ou caducidade[14].

 

Visando evitar debates desnecessários acerca da classificação tipológica das espécies de ruptura contratual, já antevistos com propriedade por Mauricio Godinho Delgado[15] e que, por certo, delongariam demasiadamente o espaço disponível para o exame proposto, serão deixadas de lado as classificações desdobradas em terminações normais ou anormais do contrato, ou outras relacionadas às causas jurídicas da extinção, já que os transtornos decorrentes da ausência de pacificação doutrinária no aspecto parecem maiores que as vantagens didáticas oferecidas por quaisquer dos modos de compilação do tema.

 

Promovidos tais esclarecimentos, retoma-se a tentativa de conceituação jurídica das modalidades ou espécies terminativas do contrato, concentrando maior foco, sobretudo, na resilição contratual, considerando ser a forma de rompimento contratual que mais sofreu impactos com a alteração legislativa trabalhista, porquanto tal evento serve ao mesmo tempo como pano de fundo e mola propulsora da pesquisa. Assim, a resolução, a rescisão e a caducidade contratual serão delineadas antecedentemente e apenas com propósitos distintivos da resilição.

 

O exame da rescisão contratual deve ser precedido de algumas notas extraídas da lição de Enzo Roppo, a qual prescreve que, sobretudo nos ordenamentos inspirados na liberdade de mercado, as partes devem desenvolver livremente sua relação contratual, cabendo à lei intervir apenas quando as regras do processo regulatório autônomo são violadas, verdade aplicável de forma cristalina na disciplina da rescisão contratual[16]. A eliminação dos efeitos contratuais pressuposta pela rescisão demanda, ainda segundo o autor em referência, a concorrência de dois elementos: (i) um processual, vinculado às circunstâncias nas quais ocorreu o processo de formação do contratual; (ii) e o outro de natureza substancial, que diz respeito ao conteúdo do contrato[17]. Ruy Rosado[18], para quem as terminações contratuais se subdividem em causas concomitantes e supervenientes, a rescisão encontra-se no primeiro grupo, operando-se em face da ocorrência de nulidades na formação da avença, como nas hipóteses de celebração do negócio: se este for firmado por pessoa incapaz; quando ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; bem como quando o motivo determinante comum a ambas as partes, for ilícito, não revestir a forma prescrita em lei ou for preterida de solenidade que a lei considere essencial.

 

Na esfera das relações de trabalho o tratamento não é distinto no campo da conceituação doutrinária, sendo a rescisão igualmente considerada como a hipótese terminativa do contrato que decorre de uma nulidade na sua formação, sem passar despercebido, porém, que a CLT utiliza o termo para tratar indistintamente das demais modalidades de cessação contratual, tratando a resolução do contrato – a seguir examinada – como rescisão “indireta”, por “justa causa” ou “decorrente de culpa recíproca”, além de qualificar as indenizações decorrentes de qualquer modalidade extintiva por “parcelas rescisórias”[19]. Segundo Orlando Gomes, o termo resilição tem origem francesa e, na preferência local, tem sido constantemente substituído por rescisão – a exemplo do problema anteriormente referido –, dotado de significação técnica diversa, e, embora resilir e rescindir ponham fim a um contrato, o fazem por causas distintas, distinguindo-se igualmente quanto aos efeitos jurídicos[20]. Por restarem fundadas em nulidade de origem, as causas de rescisão contratual comprometem o enlace desde sua formação e, via de consequência, tal defeito congênito opera consequências ex tunc, impondo a restituição das partes ao estado anterior[21]. Segundo Leandro Dorneles e Cínthia Oliveira[22], a natureza singular das prestações envolvidas, entretanto, não autoriza a extirpação completa dos efeitos contratuais na hipótese rescisória em matéria laboral[23], ao mesmo tempo que, por expressa opção legislativa, a relação contratual convive pacificamente com a indeterminação do objeto, à luz do artigo 456, parágrafo único, da CLT.

 

Seguindo a ordem proposta, já no campo das terminações contratuais por causas supervenientes à formação contratual, a resolução é doutrinariamente concebida como a decretação do término contratual por perturbações da economia do contrato, em tal magnitude que a parte afetada é desobrigada de suas responsabilidades contratualmente assumidas[24]. Ainda seguindo a lição de Roppo, a resolução deriva de impossibilidade superveniente, excessiva onerosidade e não cumprimento, tendo, como regra geral, efeitos retroativos, exceto nas relações contratuais de execução continuada, tal qual o contrato de trabalho, nos quais são preservadas as prestações já efetivadas[25]. Referidas hipóteses resolutivas do contrato encontram previsão normativa nos artigos 482, 483 e 484 da CLT, denominadas, respectivamente, de rompimento contratual por “justa causa”, “rescisão indireta” e “culpa recíproca”, decorrente, no primeiro caso, de incumprimento contratual por ação ou inação do trabalhador; na segunda hipótese por conta de conduta patronal omissiva ou comissiva; e, no último caso, por violações concomitantes de ambas as partes[26]. Nosso sistema trabalhista pode ser tido como eclético, já que, na primeira hipótese – justa causa -, independe de pronunciamento judicial – embora a atuação do judiciário possa ser solicitada em caso de objeção do trabalhador – adotando o sistema alemão; nas outras duas se operam mediante postulação em juízo, na guisa do modelo francês[27]; conquanto as três modalidades circunscrevam a ocorrência de ilícitos contratuais tipificados em lei. Por fim, enquanto a “culpa recíproca” preserva, por metade, a exigibilidade das obrigações decorrentes da terminação contratual a cargo do empregador; na hipótese de “rescisão indireta” tal preservação é integral; e, por seu turno, a ocorrência de “justa causa”, o desonera integralmente, salvo, como já mencionado, em face das prestações já efetivadas.

 

Já a caducidade, na forma proposta por Orlando Gomes e Élson Gottschalk, advém da morte do trabalhador, da força maior ou da verificação da condição resolutiva, assim entendida como atingimento do termo final da relação contratual não estabelecida de forma indeterminada[28]. Em outra obra, Orlando Gomes classifica a caducidade como cessação contratual, dotada de efeitos ex nunc, que apenas demandam a contrapartida das obrigações já efetivadas e pendentes de adimplemento, além de recordar que o contrato de trabalho, por seu caráter intuitu personae, configura exceção da regra mors omnia solvit, impedindo a transferência da execução contratual aos sucessores do trabalhador[29].

 

Tecidas as observações concernentes às demais hipóteses extintivas do contrato, impõe-se examinar efetivamente os contornos da resilição contratual, compreendida como o mecanismo de dissolução voluntária do contrato por simples declaração de vontade de uma ou de ambas as partes[30]. Ruy Rosado, ao sistematizar o fenômeno da resilição, recorda que o Código Civil de 2002 a adota como denominação genérica do rompimento contratual por vontade das partes, desdobrado no distrato – resilição bilateral – e na revogação, desistência, denúncia, arrependimento, renúncia ou resgate - resilição unilateral[31]. Em qualquer das hipóteses, segundo ensina Pontes de Miranda, a resilição atinge o futuro contratual, em outras palavras, apenas as prestações sucessivas, não afetando, nas relações continuadas, prestações já efetivadas; e aquele que exerce tal direito de resilir demonstra que não tem interesse em que continue a eficácia do contrato bilateral[32].  

 

A resilição bilateral do contrato, operada através do distrato, leva em consideração que as mesmas vontades que propiciam sua formação, enquanto programa de estabilização das relações que tutela, podem a ele por fim, como excepcionalidade ao princípio da força vinculativa do contrato[33]. O distrato se dá pela mesma forma do contrato, não se transmutando em descontrato, apenas pondo fim a irradiação de efeitos do contrato, que lá fica[34]. Também é dado pela doutrina que o distrato é suficiente em si próprio, não demandando declaração judicial, pressupondo seja fruto da manifestação livre da vontade de ambos os contratantes[35].

 

Embora o direito do trabalho brasileiro não desconhecesse hipóteses de extinção bilateral do contrato, a ele era estranho, ao menos no plano normativo, a modalidade de distrato. A resolução contratual por culpa recíproca, antes referida, é, evidentemente, marcada por um caráter bilateral, mas fundada em incumprimento simultâneo das obrigações decorrentes da relação, requisito não presente na resilição bilateral. Da mesma forma, a estipulação de termo final do contrato por vontade das partes nos contratos por prazo ou termo determinado admite um ajuste bilateral de rompimento do liame contratual, pela própria natureza do pacto, mas que se insere na hipótese de caducidade. Assim, a disciplina da resilição bilateral encontrada na doutrina civilista oferta valiosos contributos para a nova modalidade extintiva introduzida pela Lei 13.467/2017, a ser melhor abordada na segunda parte do exame em tela.

 

Dentre as vicissitudes da relação contratual compreendida pela teoria da imprevisão, a denúncia afigura-se como modalidade de rompimento voluntário unilateral do contrato que mais importa ao direito do trabalho, e, em termos conceituais, pode restar inserida na órbita da faculdade de mudar de ideias, admitida mesmo depois de iniciada a execução, ressalvada a indenização pelos prejuízos[36], corporificada na denúncia vazia do contrato por iniciativa de qualquer das partes, ou, subordinada ao concurso justificativo de uma motivação prevista, que, na relação laboral brasileira, encontra-se exemplificada na hipótese do artigo 165 da CLT.

 

A resilição unilateral dos contratos por tempo indeterminado – ou antecipada de contratos a termo certo - viabiliza ao contratante libertar-se do vínculo sem a anuência da contraparte contratual, devendo exercitar seu direito por declaração receptícia de vontade, designada como denúncia[37]. Trata-se, pois, de um direito potestativo de desvinculação contratual facultado a qualquer das partes no seio do jus poenitendi[38].

 

O exercício de tal prerrogativa, todavia, pode ser condicionado pela norma à expedição antecipada de notificação à parte denunciada, visando evitar prejuízos decorrentes da ruptura abrupta da relação, embora o aviso prévio não se afigure como condição de validade da resilição contratual, pode impor eventualmente o pagamento de uma indenização substitutiva pelos prejuízos decorrentes de sua ausência, tal qual se verifica no contrato de trabalho, onde sua falta presume ocorrência de dano[39].  Nas hipóteses em que o prévio aviso não seja indenizado, seu transcurso é qualificado, pela maior parte da doutrina, como suspensão da efetividade da terminação contratual, já consumada, mas como eficácia protraída no tempo. Além disso, independentemente da parte que tenha optado por desfazer o liame contratual, obrigações já concretizadas, cuja contraprestação contratual ainda não tenha se tornado exigível, consideram-se vencidas quando do término do aviso prévio dado.

 

No campo das relações de trabalho no Brasil, como dito, a manifestação unilateral de vontade da e qualquer das partes encontra algumas limitações. Do ponto de vista do empregador, a intenção protetiva do sistema normativo estabelece mecanismos de tarifação adicionais, visando tornar a decisão pelo rompimento imotivado do contrato menos atraente – o que passa pelo pagamento de uma indenização pelo tempo de serviço -, além de hipóteses onde seu jus poenitendi é condicionado a ocorrência de circunstâncias específicas – tal qual ocorre no caso de algumas garantias do emprego – ou mesmo à prévia deliberação judicial. Já pela perspectiva do trabalhador, a exemplo de outros sistemas protetivos[40], inexistem maiores embaraços à manifestação de vontade pelo rompimento contratual, sendo prudente recordar, outrossim, que o artigo 500 da CLT encerra uma hipótese de presunção de invalidade da declaração de vontade caso o trabalhador denunciante, se estável for, a manifeste à margem da assistência sindical, ministerial ou judicial.  

 

Essas peculiaridades, denominadas por Maria do Rosário Palma Ramalho como perfil garantístico do sistema normativo - próprio da relação contratual de trabalho - decorrem da incidência do princípio protetivo, o qual, se desdobra, a fim de alcançar um menor grau de abstração, no princípio da segurança no emprego[41], o qual, no Brasil, ao contrário do que ocorre em Portugal, é visivelmente mais atenuado, já que a hipótese do inciso I, do artigo 7º, da Constituição Federal permanece carente de regulamentação.

 

Promovido o resgate dogmático proposto, infere-se, antemão, a grande valida do direito comum ao problema da plurissignificação do fim do contrato. Sobretudo no campo das novas formas de regulação do rompimento contratual, introduzidas pelo novo arranjo normativo em matéria tutelar trabalhista no Brasil, manifesta-se ainda mais relevante tal intercâmbio.

 

3. Contornos gerais acerca do novo arranjo normativo em matéria de tutela do rompimento contratual das relações de emprego no Brasil

 

Dentre as opções legislativas evidenciadas na reforma em exame, detecta-se, em especial, o intento de aproximação entre o direito privado comum e o direito do trabalho, em parte por dispensar a compatibilização dos ditames civilistas com os princípios próprios informadores do campo jurídico laboral na aplicação subsidiária das normas, e, noutro prisma, pela flagrante potencialização do espaço conferido à autonomia privada nas relações de trabalho – coletivas e individuais - em diversas passagens do novel texto. O impacto da ampliação da autonomia privada alicerça uma perspectiva teórica de rarefação da medida de incidência de proteção, sobretudo no campo da irrenunciabilidade. Tais modificações introduzem implicações importantes na sistemática das terminações contratuais em matéria laboral, mormente em consideração às novas regras advindas pelo modelo normativo proposto pela Lei 13.467/2017 quanto ao tema.

 

Conforme já superficialmente sinalado, há uma tendência dos ordenamentos jurídico-trabalhistas, desde o final do século passado, em flexibilizar os níveis de proteção dentro do próprio sistema, originando tipos contratuais diferentes do protótipo normativo ou da relação normal de trabalho – como uma espécie de retração da força expansionista vertical do direito laboral –, de forma mais intensa do que o esforço de criar espaços de não incidência da legislação trabalhista[42] – decorrência da força expansionista horizontal do direito do trabalho. A justificativa dessa predisposição reside no fato de que a rarefação dos arquétipos protetivos do próprio sistema juslaboral ainda parece encontrar melhor aceitabilidade da comunidade jurídica do que a exclusão do direito laboral à certas modalidades de trabalho.

           

Conforme ilustra Supiot, a matéria concernente à autonomia privada dos trabalhadores merece uma especial cautela, pois, do contrário, uma perspectiva puramente contratual colocaria subordinação e liberdade contratual em colisão a partir do ingresso do trabalhador nas portas da empresa, onde sugere fosse inscrita uma pequena corruptela do texto de Dante: deixai qualquer liberdade, vós que entrais[43].  Essa perspectiva marca uma visão tradicional do direito laboral em face do difícil desempenho da liberdade contratual de uma das partes na relação de trabalho subordinado. Enzo Roppo, ao tratar dos limites à liberdade contratual, associou a frequência de instâncias com que ocorrem os fenômenos de restrição à autonomia privada às hipóteses em que as partes da relação revelam-se em posições de força econômico-social desigual [...] que permitem ao contratante forte impor sua vontade unilateral ao contratante débil, usando como exemplo as relações travadas entre trabalhadores e empregadores[44].  

           

É indubitável que o espectro de incidência da proteção no direito laboral, em suas vertentes clássicas, teve seu embasamento teórico fortemente alicerçado na fase de institucionalização e intensificação desse ramo da ciência jurídica, quando as marcas da questão social que estimulou sua autonomia dogmática ainda eram tanto mais visíveis. Da mesma forma, resta evidenciado que há uma tendência de transposição desse modelo clássico protetivo para outro, menos rígido, fato que altera a agenda de investigação cientifica não mais para a argumentação de manutenção do coeficiente de proteção anteriormente atingido, mas para identificação de mecanismos que permitam conciliar a flexibilidade do emprego com a segurança individual[45]. Além disso, é igualmente latente que o sistema protetivo laboral brasileiro sofreu um grau significativo de rarefação pelas mãos da flexibilização, implicando severas alterações no campo da autonomia privada, sobretudo na esfera do rompimento contratual.

 

Assim, o novo modelo normativo é, por uma via, mais receptivo à autonomia privada individual e coletiva em comparação ao padrão de tutela anteriormente adotado, inclusive mediante a ampliação do espaço da manifestação de vontades na (e sobre a) etapa extintiva da relação contratual. Entretanto, pela mesma trilha e a partir das mesmas justificativas teóricas, é possível sugerir que tal modelo se abre à maior incidência dos postulados civilistas da função social dos contratos e da boa-fé objetiva, os quais, anteriormente à reforma, não eram tão frequentemente demandados em matéria juslaboral, porquanto o princípio protetivo e seus desdobramentos conferiam suporte mais acessível ao interprete na aplicação da norma trabalhista então vigente.

 

Nessa linha, cabe recordar que Gerson Luis Carvalho Branco[46] propôs que a função social dos contratos – que condiciona a liberdade de contratar e sua funcionalidade aos valores sociais como forma de dotar a própria autonomia contratual de sentido -  encontra espaço na etapa terminativa das relações contratuais, sobretudo na hipótese de denúncia das obrigações duradouras, limitando seus efeitos e a condicionando em vista dos interesses sociais, à exemplo do disposto no artigo 473 do Código Civil.

 

Sobre obrigações duradouras, Clóvis do Couto e Silva não deixa dúvidas que o contrato de trabalho se insere em tal moldura, a qual, em apertada simplificação, permite observá-las como correspondente às relações obrigacionais que se perpetuam no tempo, perdurando até sua extinção pelo decurso do tempo, ou pela denúncia, em um processo reiterado de renovação das prestações, cujo conteúdo contratual unitário se preserva e dele promana[47].

 

Já em relação à boa-fé objetiva, esta introduz o que Karl Larenz define como um elemento ético-social que permite elevar o respeito à dignidade pessoal de cada ser humano como um imperativo moral supremo capaz de fundamentar a ordem jurídica[48]. Larenz enaltece a importância da confiança recíproca - que pode ser considerada uma das expressões da boa-fé – como elemento essencial para manutenção da ordem social, sem a qual a sociedade padeceria de um perene estado de conflito iminente, em que todos desconfiariam de todos, e em lugar da paz reinaria a discórdia[49]. Ademais disso, o referido autor leciona que a aplicação de tal princípio não se restringe à execução de um contrato, mas permeia igualmente a fase negocial – permitindo acrescentar-se aqui a etapa terminativa do enlace -, reputando ilícito o exercício de um direito em desacordo com tal princípio, mormente quando acarreta a quebra da legítima expectativa da parte contrária[50].

 

Joaquim de Souza Ribeiro defende que a funcionalidade do princípio da boa-fé, enquanto mecanismo de controle da eficácia das estipulações negociais, opera não apenas como princípio de integração e informação, mas atua diretamente como norma de limitação da liberdade contratual[51]. Já Clóvis do Couto e Silva também observa que o princípio da boa-fé - assim entendido como um princípio de múltiplas significações, que no campo obrigacional manifesta-se como máxima objetiva que determina aumento de deveres, além daqueles que a convenção explicitamente constitui – marca sua influência na autonomia da vontade, verificando que, na relação obrigacional, nem todos os deveres serão estabelecidos apenas pela vontade das partes, havendo hipóteses em que o conteúdo do negócio jurídico é formado imediatamente pelos deveres da boa-fé[52].

 

Não por outra razão, Noronha identifica na tríade da autonomia privada – justiça contratual – boa-fé os princípios fundamentais do contrato, compreendendo que a simples manifestação volitiva não justifica sua vinculatividade e que, somente a partir das finalidades sociais que concretiza ganha relevância jurídica[53]. Da mesma forma que detectado pelo autor em referência, assim como a função social do contrato e a boa-fé não demandavam a entrada em vigor dos artigos 421 e 428 do Código Civil de 2002 para afirmarem seu valor jurídico[54], mesmo antes da nova tutela normativa trabalhista era indubitável sua efetividade nos domínios do direito do trabalho.

 

A compreensão de que os institutos civilistas acima destacados desaguaram - juntamente como a ampliação do espaço reservado à autonomia privada na órbita das relações laborais – na compreensão dogmática do direito do trabalho após a reforma trabalhista, estabelece, especialmente pela existência de previsão normativa expressa acerca da positivação de tais princípios no direito comum, uma ampla gama interpretativa acerca do alcance e da aplicação do novo modelo de hipóteses extintivas do contrato de trabalho, conforme se passa ao exame.

 

A única hipótese terminativa realmente introduzida na esfera das relações contratuais trabalhistas pela Lei 13.467/2017 reside na possibilidade de resilição bilateral do contrato por acordo de vontade entre as partes, prevista no novo artigo 484-A da CLT[55]. Já restou sinalizado que a convergência de vontades para estipulação de um marco final – caducidade - nas relações por tempo certo ou obra determinada já era concebida pela versão até então vigente da CLT. Da mesma forma, em se tratando de resolução contratual, a culpa recíproca prevista no artigo 484 da norma consolidada demanda ação conjunta das partes para que se configure.  A novidade diz respeito a possibilidade de terminação contratual bilateral voluntária não fundada em descumprimento contratual, a incidir tanto nas relações por tempo indeterminado, quanto nas rupturas antecipadas de contratações a termo.

 

Essa nova modalidade, contudo, vem justificada pelo legislador social brasileiro como uma forma de coibir o costumeiro acordo informal, pelo qual é feita a demissão sem justa causa para que o empregado possa receber o seguro-desemprego e o saldo do FGTS, seguido, ainda conforme justificativa do então projeto de lei, da devolução do valor correspondente à multa do Fundo de Garantia ao empregador[56]. Abstraídos os motivos que animaram o legislador, aparentemente relacionados à convalidação de um ilícito pela via da reiteração social do fenômeno, desamparado de dados estatísticos concretos sobre a frequência do “costume”, cabe notar que a doutrina trabalhista clássica encontra dificuldades na assimilação da modalidade resilitória bilateral na relação de emprego. Manuel Alonso Olea adverte que a ruptura contratual por mutuo dissenso, na maior parte dos casos, visa encobrir um abuso de direito do empregador, quando menos, transações, sobre direitos possivelmente irrenunciáveis; de legitimidade muito duvidosas[57].  É realmente bastante complexo imaginar a hipótese prática legítima, na qual o trabalhador pede sua dispensa – em uma primeira manifestação resilitória unilateral - e o empregador, por benevolência, a converte na modalidade extintiva bilateral. Parece mais tentador ao senso geral, especialmente sob o prisma da reatividade econômica do mundo laboral[58], que o empregador inclinado em dispensar um dado trabalhador, perscrute o interesse da contraparte na modalidade bilateral de rompimento contratual, mas o faça como condicionante entre este cenário e outro pior, no qual talvez tenha de perseguir os haveres emergentes da dissolução contratual em juízo. Mesmo nas mais avançadas concepções colaborativas, talvez envolvendo a hipótese do trabalhador menos hipossuficiente prevista na futura redação do parágrafo único, do artigo 444, da CLT[59], o diálogo entre empregador e trabalhador dificilmente seria aberto e maduro suficiente para ambos externarem seu desinteresse simultâneo pela continuidade do pacto laboral, especialmente quando cada qual seria economicamente beneficiado pelo rompimento imotivado unilateral do outro.

 

Em mais um exercício de abstração acerca de tais circunstâncias, compreendo o dispositivo como posto e presumindo a regularidade no exercício da prerrogativa bilateral de rompimento do contrato, o exame da inovação legislativa é nitidamente beneficiado pelos apontamentos doutrinários promovidos anteriormente. Primeiramente, considerando que o vindouro artigo 484-A da CLT não estabelece a forma prescrita para o rompimento do contrato pela via da resilição bilateral, uma primeira solução seria recorrer à premissa de que o distrato se opera pela mesma forma do contrato. Por sorte, o debate travado pela doutrina e jurisprudência civilista até a entrada em vigor do atual Código Civil não irá acometer os pretórios trabalhistas, já que atualmente o artigo 472 do diploma civil expressamente autoriza concluir que não importa exatamente o modo pelo qual se perfectibilizou o contrato na sua formação, mas a forma prescrita em lei para tanto.  Assim, dispondo o artigo 443 da CLT que o contrato de trabalho poder ser ajustado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, essas mesmas modalidades poderão conformar o distrato, independentemente de qual delas efetivamente se serviram os contratantes na formação da relação. A questão do encargo probatório quanto à terminação contratual, contudo, não parece sofrer alterações, ficando a encargo do empregador, por força, igualmente, do dever de documentar a relação contratual, previsto no artigo 29, §2º, alínea “c”, da CLT, caracterizadora de uma obrigação assessória do contratante. Finalmente, em se optando por tal modalidade extintiva, o trabalhador está autorizado a renunciar ao pagamento da metade da indenização sobre os depósitos fundiários, bem assim à metade do aviso prévio, se indenizado, percebendo por inteiro os demais consectários legais. Uma limitação adicional reside no percentual estabelecido pelo legislador quanto ao montante do saque dos depósitos promovidos na conta vinculada do trabalhador junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, além da exclusão ao seguro-desemprego[60].

  

As demais novidades legislativas, embora não adicionem modalidades extintivas, afetam aquelas já existentes em nosso sistema juslaboral. O primeiro impacto a ser destacado diz respeito à equiparação, para todos os fins, da dispensa coletiva ou plúrima à dispensa individual, previsto no novel artigo 477-A da CLT[61]. A dispensa massiva de trabalhadores é foco de preocupação da doutrina laboral internacional, que a conceitua como a dispensa coletiva de trabalhadores, usualmente em caso de crises do empreendimento ou reestruturação empresarial ou de mercado[62]. A ausência normativa pretérita havia encaminhado à jurisprudência o papel de avaliar as dispensas coletivas, acumulando-se julgados com resultados favoráveis à necessidade de prévia negociação sindical antes de se levar a efeito a dispensas coletivas calcadas em motivações de ordem técnica ou econômica[63]. Segundo a exposição de motivos do legislador reformista ao introduzir tal dispositivo, a racionalidade legislativa buscou restabelecer a isonomia de tratamento entre os trabalhadores desligados individualmente – desprovidos das mesmas garantias – e os trabalhadores dispensados de forma coletiva[64]. Embora sejam visíveis as distinções entre ambas as circunstâncias envolvidas em uma dispensa individual e aquelas que se assomam nas dispensas coletivas – pelo que a tentativa de igualar sujeitos em hipóteses distintas gera apenas mais desigualdade –, inclusive para comunidade de entorno, a questão constitucional de tal preferência legislativa será deixada em suspenso[65], assumindo-se a validade do critério de consideração das dispensas massivas como uma coincidência cronológica de uma série de desligamentos individuais. Mas não se poderia deixar de salientar, outrossim, que o dispositivo em tela, a par de ter afastada a necessidade de negociação coletiva prévia, não está imune ao exame de validade à luz do princípio da função social do contrato, o qual pode, como já visto, figurar como limitador da denúncia em relações contratuais duradouras em casos de descompasso entre o ato volitivo e as finalidades sociais do feixe relacional estabelecido. Situação diversa, mas igualmente restritiva não explicitada na norma em referência, diz respeito à eventual dispensa coletiva de trabalhadores em greve, a qual, na hipótese de atendimento aos preceitos de validade do movimento paredista, encontraria óbice no artigo 9º da Constituição Federal.

 

Prosseguindo, outra consequência da reforma foi a ampliação dos efeitos jurídicos da quitação contratual em caso de adesão aos planos de desligamento incentivado, através da introdução do artigo 477-B da CLT[66], o qual, supostamente incorpora o entendimento do STF acerca do tema no Recurso Extraordinário 50.415. Digno de apontamento, contudo, que a apontada decisão do STF, à guisa de manifestações insertas em julgamentos posteriores daquela Corte, avaliou os efeitos da validade da norma coletiva - que atribuía tal eficácia liberatória geral sobre o contrato de trabalho dos aderentes ao plano de desligamento voluntário do Banco do Estado de Santa Catarina - com base na equivalência das contrapartidas negociais. O referido dispositivo legal, ao revés, não contará com tal necessidade, bastando que a norma coletiva preveja os efeitos, independente de equivalência nas concessões negociais recíprocas, sobretudo se cotejado com o disposto na forma futura do artigo 611-A, §2º, da CLT[67]. Em que pese esta seja mais uma ampliação do espaço da autonomia privada, interessante notar que se opera tanto no âmbito coletivo - já que condiciona tal efeito à intervenção sindical, mediante redação de cláusula normativa com expressa menção a tais consequências jurídicas –, quanto no espectro privado, posto que permite ao trabalhador optar pela adesão ao plano e, em o fazendo, sofrer as consequências da renúncia ao direito de postulação de haveres trabalhistas eventualmente sonegados ao longo da relação contratual, mediante a paga da indenização de saída prevista no plano, independentemente da existência de sinalagma entre ambos.

 

A lei 13.467/2017 ainda acrescenta duas novas hipóteses restritivas do direito potestativo do empregador de romper o pacto laboral. A primeira hipótese restou introduzida no novo artigo 510-D, §3º, da CLT[68], que tutelará a garantia provisória ao emprego dos membros da comissão de representantes dos empregados, desde o registro da candidatura até um ano após o fim do mandato. A restrição não é absoluta, mas tão somente relativa, à exemplo do que ocorre com o membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes - CIPA, podendo ter seu liame empregatício rompido em caso de razões comportamentais, técnicas, econômicas ou financeiras.  Sob tal prisma, atende parcialmente o disposto no artigo 1º, da Convenção 135 da OIT, já que a espécie de proteção eleita pelo legislador nesse novo arranjo, igualmente à exemplo do membro da CIPA, não costuma se revelar eficiente contra quaisquer medidas que poderiam vir a prejudicá-los, já que a dispensa pode ser promovida pelo empregador sem o prévio exame do judiciário sobre a questão que a fundamentou. A segunda hipótese está prevista no artigo 611-A, § 3º, da CLT[69], a qual, afetando o seio da autonomia privada coletiva, introduz uma contrapartida legal à negociação em matéria redutiva de salários, estabelecendo a necessidade de previsão de proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o período de vigência do instrumento que a instituiu. Essa nova estabilidade provisória e relativa gera uma complexidade de abordagens, pois, de um lado, impõe restrição à função flexibilizadora da negociação coletiva introduzida no artigo 7º, inciso IV, da Constituição Federal; e, por outro, atende o caput do mesmo dispositivo legal, melhorando a condição social do trabalhador, vez que cria garantias adicionais onde a norma antevia apenas recuos estratégicos da tutela laboral.

 

Consoante pontuado ao longo da exposição, o novo arranjo normativo não trouxe nenhuma modificação sensível à sistemática das resoluções contratuais, todavia, tipificou mais uma conduta passível de resolução por justa causa, introduzindo a alínea “m”, ao artigo 482 da CLT[70], nas hipóteses de perda dolosa do registro ou habilitação profissional. Todavia, cabe destacar que nem sempre a habilitação profissional de um empregado é levada em consideração nas funções para as quais decorre o contrato de emprego, como se verifica, por exemplo, quando um Banco contrata um engenheiro ou um advogado para exercem atividades bancárias, circunstância que não autorizaria - embora o legislador reformista não tenha promovido tal ressalva - a invocação de tal hipótese resolutiva. A doutrina já reconhecia a hipótese de rompimento do contrato em caso semelhante, calcado na alínea “d”, do artigo 482 consolidado, em caso de impossibilidade temporária do exercício profissional, atividade ou ofício, fundada no artigo 47, inciso II, do Código Penal[71].

 

Finalmente, encerrando a temática da inovação legislativa em matéria laboral cuja abordagem fora proposta no presente exame, duas questões relacionadas à formalização do encerramento contratual merecem destaque: (i) A nova lei conciliou os prazos para quitação dos haveres decorrentes da terminação contratual, agora igualados para dez dias contados do término do contrato – parágrafo sexto, do artigo 477 da CLT, sem uma justificativa específica. Um primeiro problema detectado, é que o término do contrato, necessariamente, não corresponde ao último dia trabalhado, hipótese que poderá gerar dúvidas quanto ao marco inicial da contagem do lapso em razão do aviso prévio, seja ele trabalhado ou indenizado. Em ambos os casos, o contrato encerrou com a comunicação da declaração de vontade de uma ou ambas as partes, mas, se trabalhado, terá sua eficácia suspensa até o término do prévio aviso, enquanto, se indenizado, seu lapso projetado será igualmente integrado ao contrato para todos os fins legais, segundo entendimento do TST na edição de sua atual Súmula 371. Assim, se encerrado foi, o pagamento deve ocorrer no décimo dia contado do término contratual ou da retomada de sua eficácia, após transcorrido o período de aviso prévio? A técnica legislativa talvez contradiga sua meta maior, de garantir maior segurança jurídica nas relações de trabalho e evitar que as conciliações feitas extrajudicialmente sejam levadas ao Judiciário indiscriminadamente[72], embora possa seja possível prognosticar que o último dia trabalhado venha a ser o marco de ambas hipótese, à luz do entendimento médio atual da jurisprudência e doutrina acerca do tema (ii) Da mesma forma, eliminou a condição de validade do pedido de demissão ou quitação dos haveres decorrentes da extinção contratual, nos contratos com mais de um ano de duração, mediante chancela assistencial dos Sindicatos ou Ministério do Trabalho. A justificativa é agregar maior agilidade à movimentação dos depósitos fundiários e seguro-desemprego que, não mais demandando tal ato, permitirão ao trabalhador não ter mais pressa para assinar sua rescisão, possibilitando uma verificação mais detalhada das verbas [...] que lhe são devidas[73]. Entretanto, os dois sistemas poderiam muito bem conviver, já que a introdução do parágrafo dez ao artigo 477 da CLT[74] viabilizaria o acesso à conta vinculada do FGTS e ao seguro sem depender da assistência sindical ou ministerial, mas igualmente sem comprometer sua realização. Tal alteração, embora configure um problema importante à assistência administrativa constitucionalmente demandada dos sindicados – cujo exame carece de muito mais atenção, na órbita das questões coletivas, do que aquela que pode lhe ser dispensada aqui -, poderá encerrar alguma dificuldade prática no âmbito individual, considerando que, mesmo aos trabalhadores esclarecidos – dotados de remuneração superior a duas vezes o teto previdenciário e de ensino superior – podem decorrer dúvidas diante da complexidade da apuração das obrigações decorrentes da terminação contratual mormente diante das consequências jurídicas da quitação, não alteradas em virtude da preservação do parágrafo segundo do susografado dispositivo legal.

 

4. Considerações finais

 

Independentemente da compreensão qualitativa que se possa ter da reforma normativa trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017, há uma evidente modificação do espaço conferido à autonomia privada dos contratantes. Essa maior liberdade da pessoa-trabalhadora, embora ainda distante do eclipse das bases tradicionais do direito do trabalho preconizado por Martins Catharino[75], não significa a decrepitude do contrato de emprego, mas um passo adicional à ampliação da incidência do direito do trabalho - enquanto ramo do ordenamento jurídico – que poderá passar, um dia, a se ocupar do gênero contrato de trabalho, do qual o de emprego será mera espécie.

 

Especificamente quanto aos institutos valorados no exame proposto, foi possível identificar, com relativa facilidade, evidências de maximização do espaço volitivo dos contratantes em matéria de terminação contratual trabalhista a partir da reforma normativa introduzida pela Lei 13.467/2017. Por outro lado, restou claro que o legislador reformista não se preocupou em envidar esforços no sentido de melhor sistematizar o tema na CLT, diploma legal que talvez mais agudize a crise dogmática da teoria contratual em face da plurissignificação da dissolução contratual. Outra percepção possível se deu em relação aos contributos do intercâmbio com o direito civil, enquanto fonte formal subsidiária – agora previamente harmonizada pelo legislador aos preceitos próprios do direito do trabalho – não apenas em razão dos aportes dogmáticos na terminação contratual, enquanto reforço teórico, mas pela perspectiva privatista da incidência da boa-fé objetiva e função social do contrato nessa etapa contratual.

 

Além disso, do exame pormenorizado do novel arranjo normativo no campo do encerramento contratual trabalhista, verificou-se o funcionamento das novas regras de terminativas do contrato, buscando conjugar tais diretrizes com os aspectos dogmáticos e princípios anteriormente examinados, a fim de auxiliar o interprete na compreensão de tais institutos a partir da entrada em vigor de seus efeitos. Embora o esforço promovido tenha buscado se distanciar de problemas atinentes à constitucionalidade, foi possível detectar e prognosticar dificuldades decorrentes da reatividade econômica do mundo do trabalho na interação com tais inovações normativas, propondo-se alguns possíveis caminhos para contorná-las.

 

A abordagem preliminar, antecedente, inclusive, à efetiva experimentação dos efeitos normativos da nova lei nas relações de trabalho, implica limitações severas aos insights alcançados, havendo muito mais a evoluir no exame das terminações contratuais nas relações envolvendo obrigações duradoras, notadamente àquelas que importam ao direito do trabalho, campo ainda muito negligenciado em relação ao tema em tela, quer no seu aspecto normativo, quer em seu tratamento doutrinário. A expectativa que fica é de que a reforma trabalhista, enquanto fenômeno, por sua amplitude e distanciamento com a opção legislativa tutelar anterior, demandará dezenas de vezes mais tempo de dedicação ao estudo de seus efeitos que aquele dedicado pelo legislador social quando de sua elaboração. 

 

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