A REFORMA TRABALHISTA:

ALGUMAS REPERCUSSÕES NA PROPEDÊUTICA JUSLABORAL

 

 

 

LEANDRO DO AMARAL D. DE DORNELES

Especialista em direito do trabalho (UNIVALI). Mestre e Doutor em Direito (UFSC). Professor de direito do trabalho (UFRGS). Professor permanente do Programa de Pós-Graduação em Direto - PPGD (UFRGS). Membro da Academia Sul-Riograndense de Direito do Trabalho (ASRDT).

 

 

SUMÁRIO: 1. Considerações Iniciais; 2. A hipossuficiência do trabalhador e a teoria geral clássica da relação de emprego; 3. Teoria das vulnerabilidades e a reforma trabalhista; 4. Os princípios de direito do trabalho e sua esquematização clássica; 5. Os princípios de direito do trabalho e a reforma trabalhista; 5.1. Redimensionamento do princípio da norma mais favorável; 5.2. Nova interação entre irrenunciabilidade e autonomia coletiva privada; 5.3. Desvinculação entre promoção da melhoria da condição social e autodeterminação da vontade coletiva; 5.4. Maior receptividade à autonomia negocial individual; 6. Considerações Finais; 6. Referências.

 

 

 

1. Considerações Iniciais;

 

Recentemente houve a promulgação da Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, introduzindo significativas alterações na legislação trabalhista brasileira, em especial, na septuagenária CLT e na Lei 6.019/74 (terceirização). Possivelmente estejamos diante da mais impactante mudança no sistema juslaboral pátrio desde a sua origem, nos anos 1940. Não obstante o contexto controverso em que se deu a criação, tramitação e aprovação da lei reformadora, o fato é que significativas modificações normativas estão em vigor desde novembro de 2017[1], e assim permanecerão – ao menos, enquanto a extremamente instável ordem política brasileira atual não determinar novas alterações[2].

 

As repercussões introduzidas pela reforma são amplas, impactando diretamente o direito individual do trabalho, o direito coletivo do trabalho, o direito processual do trabalho e, sobretudo, a propedêutica juslaboral. Podemos visualizar significativas reconfigurações na assimilação normativa da teoria da hipossuficiência, na esquematização principiológica do direito do trabalho e na ordenação das fontes juslaborais, entre outras tantas mudanças. Não se trata, portanto, de uma mera reforma normativa pontual, mas de significativa reformulação teórica do direito do trabalho, ao menos segundo concluímos nesta análise preliminar.

Este é o objetivo deste texto: tecer algumas considerações prévias sobre o impacto da reforma na propedêutica juslaboral. “Prévias” porque, embora extremamente impactantes, as alterações aprovadas tem uma origem incerta e observaram uma tramitação excessivamente célere, ao menos, muito mais do que a sua repercussão recomendaria. O novel texto apresenta alguns institutos novos e até então desconhecidos pela comunidade a juslaboral pátria, algumas lacunas e também algumas inconsistências, indicando que inúmeras e possivelmente acirradas discussões acadêmicas ainda serão estabelecidas durante os primeiros estágios de aplicação.

 

Intentando uma sistematização teórica de algumas reformulações do texto celetista promovidas pela reforma, dois serão os temas centrais deste artigo, ambos diretamente relacionados. O primeiro diz respeito ao grau de assimilação das teorias da hipossuficiência e das vulnerabilidades no texto reformador. O segundo refere-se aos princípios de direito do trabalho, procurando identificar eventuais reconfigurações na esquematização principiológica juslaboral clássica a partir das alterações normativas propostas.

 

2. A hipossuficiência do trabalhador e a teoria geral clássica da relação de emprego

 

A sociedade industrial – que tem no direito do trabalho um de seus principais resultantes jurídicos – consagrou a fábrica fordista (e as relações interpessoais nela geradas) como grande e central instituição social. Com seus parâmetros de racionalização e verticalização da produção (relações hierarquizadas e rígida divisão entre execução e planejamento das atividades produtivas), tornou-se hegemônica e referencial a relação de trabalho subordinada como meio de sobrevivência e ideal de vida para a grande maioria da população economicamente ativa. O trabalho, assim, assumiu uma feição de mercadoria disponibilizada em um grande mercado – o “mercado de trabalho” – para ser adquirida e consumida em troca de subsistência. É neste contexto que toma corpo o padrão de relação de trabalho a partir do qual o direito do trabalho, na sequência, desenvolveu e formulou seus principais postulados teóricos tradicionais ou clássicos (procurando, é verdade, minimizar esta perspectiva mercadológica do trabalho, sem, contudo, subvertê-la por completo).

 

O sistema juslaboral pátrio também incorporou esse modelo próprio de uma sociedade industrial. Em 1943 surgia a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), voltada para regulamentar as relações trabalhistas brasileiras, com base na figura hegemônica do emprego. Sua definição de relação de emprego dá-se a partir da conceituação dos sujeitos que a estabelecem (arts. 2º e 3º), e utiliza como elementos centrais a “dependência” (subordinação), a pessoalidade, a não eventualidade e a onerosidade.

 

A teoria geral clássica do direito do trabalho tem por primado a ideia de universalização da relação de emprego e, dentro desta, a de uniformização (padronização) da hipossuficiência. Palma Ramalho, por exemplo, faz referência à “relativa uniformidade da categoria dos trabalhadores subordinados, que permitiu identificar um ‘trabalhador subordinado típico’, para o qual foram concebidas as normas laborais”[3]. Nessa perspectiva, o objeto do direito do trabalho praticamente se circunscreveu à relação de emprego[4] - cuja característica de maior destaque seria a subordinação – sendo que nesta relação haveria presumidamente um grau único de hipossuficiência justificador de uma típica proteção juslaboral. Neste sentido, para o direito do trabalho, a relação de emprego, sob uma ótica instrumental-normativa, desde então, passou a identificar-se por uma espécie permuta entre proteção e subordinação. Em outras palavras, identificada a subordinação típica em uma dada relação de trabalho – e somente depois disso – a proteção juslaboral nesta incidirá, integralmente[5].

 

Dessa instrumentalidade, resultaram consagradas algumas consequências de operacionalidade normativa, tais como:

 

a) o direito do trabalho, a partir de seus postulados teóricos clássicos, em regra, não se aplica naquelas relações de trabalho em que a subordinação não se faz presente;

 

b) o direito do trabalho, a partir de seus postulados teóricos clássicos, em regra, tem dificuldade de incidir nas relações em que a subordinação se faz presente, mas não é aparente ou não se apresenta da forma típica;

 

c) a proteção juslaboral típica, a partir de seus postulados teóricos clássicos, não se aplica em relações de trabalho caracterizadas por algum tipo de desigualdade, quando a dependência “hierárquica” (subordinação) não resta caracterizada;

 

d) a proteção juslaboral típica, a partir de seus postulados teóricos clássicos, aplica-se integralmente mesmo naquelas relações em que a desigualdade, de fato, resta mitigada, desde que a subordinação típica, ainda que em reduzida intensidade, esteja presente.

 

 Por mais que tais consequências da operacionalidade normativa clássica eventual e gradativamente estejam apresentando sintomas de insuficiências no mundo do trabalho contemporâneo, por muitos denominado “pós-industrial”[6] e cada vez mais notabilizado pela diversificação e complexificação das relações de trabalho, ainda assim, mantêm-se consolidadas por encontrarem respaldo em um pressuposto de hipossuficiência tão caro ao direito do trabalho clássico.

 

A hipossuficiência, expressão tão recorrente nos escritos juslaborais, pode ser arrolada como o grande fundamento dos princípios basilares do direito do trabalho clássico: o unanimemente reconhecido princípio da proteção ao trabalhador e outro, conforme defendemos[7], o princípio da promoção da melhoria da condição social dos trabalhadores. Princípios estes, aliás, tidos como principais responsáveis pela própria autonomia dogmática do direito do trabalho, verdadeiros “princípios fundamentantes”[8] deste ramo jurídico.

 

Conforme nos explica Cesarino Júnior, a hipossuficiência pode ser dimensionada de forma absoluta ou relativa. A primeira identifica um estado único de desigualdade na relação de trabalho, em razão do papel que ocupam abstratamente seus protagonistas no mundo do produtivo. Empregadores são detentores de capitais, imóveis, mercadorias, maquinaria, terras e, como tais, são responsáveis pela organização e gestão dos meios e fatores de produção. Por isso devem ser considerados autossuficientes. Já os trabalhadores possuem tão somente sua força de trabalho como meio de subsistência, disponibilizando-a aos detentores do capital. Por isso são sempre hipossuficientes. Essa definição de papeis entre os atores do mundo produtivo, ou entre as classes sociais, é universal, única: o trabalhador, independente de sua instrução, idade, condição econômica ou quaisquer outros fatores, sempre disponibiliza sua força de trabalho ao proprietário dos meios produtivos para angariar subsistência ideal e, desta forma, encontra-se em relação a este em uma situação permanente de dependência. Esse é um padrão abstrato universal das relações de trabalho e, neste sentido, absoluto (teoria da hipossuficiência absoluta)[9].

 

Entretanto, continuando os ensinamentos de Cesarino Júnior, a hipossuficiência admite outro dimensionamento que não apenas o abstrato ou absoluto. De fato, proprietários dos meios produtivos podem ser identificados por níveis diversos de suficiência, mencionando o autor a existência de autossuficientes e de hipersuficientes. As dimensões empresariais e suas capacidades econômicas e/ou produtivas medem essa suficiência[10]. Embora Cesarino Júnior não chegue a referir a possibilidade de haver uma modulação de suficiência (ou de dependência) entre os trabalhadores, outros autores clássicos assim o fazem. É o caso, por exemplo, de Martins Catharino, que, identificando concretamente a existência de níveis ou graus de subordinação, faz referência à existência do que chama de “hipoempregados” (baixa nivelação subordinativa) e de hiperempregados (alta nivelação subordinativa)[11].

 

Em que pese a possibilidade, ao menos do ponto de vista teórico, de haver distintos dimensionamentos da hipossuficiência – teoria absoluta e teoria relativa – o próprio Cesarino Júnior é cabal ao afirmar que o direito do trabalho[12] “só cogita da hipossuficiência ou debilidade econômica absoluta” e que a dimensão relativa, quando muito, há de ser objeto de outros ramos jurídicos[13]. Tal postulado foi fielmente absorvido pela teoria geral do direito do trabalho clássico e, como tal, prontamente recepcionado e traduzido normativamente por outra categoria não menos importante: a dependência. Demarcada a linha teórica definidora da hipossuficiência do trabalhador – a absoluta – iniciou-se, então, um novo capítulo deste intenso debate acadêmico: qual o significado desta “dependência”.

 

Houve quem preservasse a raiz econômica da expressão “hipossuficiência” – da qual deriva o termo jurídico-normativo dependência – e defendesse a tese de que o trabalhador a ser tutelado pelo direito do trabalho fosse não apenas aquele submetido aos comandos patronais, mas também aquele que, mesmo não submetido a ordens, dependesse economicamente de um tomador de serviços. Esta é a tese de que a dependência pudesse também ser econômica. Dorval de Lacerda – aliás, uma das mentes presentes na elaboração da CLT – é textual ao afirmar que a “dependência, que dá existência ao contrato de trabalho, não pode traduzir apenas subordinação jurídica”, que o “acastelamento no conceito de subordinação como único elemento diferenciador do contrato de trabalho, gera terríveis confusões e piores injustiças” e que “de outro modo e mais acertado, embora formalmente, entendeu a legislação brasileira usando a expressão dependência, que permite uma vasta conceituação, nela englobada tanto a subordinação jurídica como a econômica”[14].

 

Na verdade, os debates não se circunscreveram a estas duas adjetivações para a dependência - “hierárquica[15], “jurídico-pessoal[16] ou apenas “jurídica” por um lado; “econômica” por outro lado. Plá Rodriguez, por exemplo, outro grande expoente do direito do trabalho clássico, rechaçava outras teses como a da dependência técnica e a da dependência social para caracterizar a relação de emprego, além da própria tese da dependência econômica[17]. Concluiu o autor uruguaio que “o verdadeiro sentido da [dependência], que caracteriza o contrato de trabalho, é aquele que chamamos jurídico, já que não introduz elementos estranhos e, dentro de sua flexibilidade, oferece um critério capaz de caracterizar o contrato de trabalho e distingui-lo das demais figuras análogas ou parecidas”[18]. E antes disso Barassi já pregava que “a dependência, na realidade, acaba sendo o mesmo que subordinação”[19].

 

Esta é apenas uma apertada síntese da discussão. Ao seu final, restou triunfante a tese de que o elemento por excelência indispensável para caracterizar a desigualdade inerente à relação de emprego, e justificador da plena incidência da tutela protetiva, estaria circunscrito aos contornos da dependência hierárquica ou jurídica, dando forma ao conceito de subordinação. Mais do que conhecida por operadores de direito do trabalho, a subordinação apresentou-se como uma categoria universal e onipresente na teoria da relação de emprego clássica, tida como tradução jurídica pura (ou seja, alheia a discussões e controvérsias oriundas de outras ciências) e consequência natural da “dependência” ou da “hipossuficiência” presente invariavelmente nas relações de trabalho típicas da sociedade industrial.

 

Entretanto, atualmente, a discussão é retomada e se renova.  Há quem sustente que, diante de um mundo do trabalho mais complexo e diversificado, próprio de uma sociedade pós-industrial, o conceito clássico de subordinação não seja mais suficiente para retratar adequada e isoladamente as desigualdades ou as assimetrias havidas entre as partes de uma relação laboral e, muito menos, para monopolizar a incidência protetiva. E a reforma trabalhista, ao que tudo indica, parece destemida e impetuosamente absorver – parcialmente, a bem da verdade – esta nova e ainda incipiente etapa do debate acadêmico, antes mesmo de seu completo amadurecimento.

 

3. Teoria das vulnerabilidades e a reforma trabalhista

 

Não é uma tarefa fácil extrair os fundamentos teóricos de uma reforma cuja origem é um tanto desconhecida, cujo procedimento de aprovação observou um prazo relâmpago e cujos objetivos são incertos.  Entretanto, ao que tudo indica, o legislador parece ter assimilado – não integralmente, a bem da verdade – alguns postulados próprios daquilo que denominamos de teoria das vulnerabilidades laborais[20].

 

A ideia de vulnerabilidade vem observando já de algum tempo um aporte teórico bastante elaborado no âmbito da teoria geral do direito privado. No direito do trabalho, entretanto, ainda se ressentia de maior penetração, por diversas razões, dentre as quais podemos destacar duas: (a) o fato de a teoria geral do direito do trabalho já se valer das noções clássicas de hipossuficiência, dependência e subordinação para tentar traduzir e canalizar as assimetrias havidas nas relações de trabalho (como procuramos demonstrar acima) e (b) a resistência ou dificuldade que as instituições juslaborais em geral, inclusive acadêmicas, imprimem historicamente em dialogar com as instituições jusprivatistas (direito privado em geral, em especial, civil e empresarial).

 

Ambas as razões, entretanto, tendem a perder força atualmente. Isso porque, de um lado, a teoria da hipossuficiência (razão “a”) já vinha apresentando sinais de esgotamentos em seu papel de traduzir suficientemente as assimetrias laborais de um mundo laboral cada vez mais complexo e heterogêneo como o pós-industrial. Tais esgotamentos vinham gerando cada vez mais demandas novas e legítimas sem respostas normativas adequadas, o que, sabidamente, embasa ações e sentimentos de resistência sociais e, consequentemente, revelam sintomas de uma crise juslaboral.

 

Por outro lado, a dificuldade em se estreitar o diálogo com o direito privado (razão “b”) tende a ser superado pela própria tônica da reforma estabelecida. Em primeiro lugar, o legislador tenta – e reiteramos isso, apenas tenta – por meio da nova redação impressa ao art. 8º da CLT, eliminar ou enfraquecer um dos principais mecanismos responsáveis por filtrar aquilo que poderia ou deveria ser aportado do direito privado para o direito do trabalho: o “filtro” a que nos reportamos são os princípios de direito do trabalho[21]. Em segundo lugar, procura este mesmo legislador ampliar o uso de institutos jurídicos marcadamente civilistas até então pouco usuais no âmbito do direito do trabalho, como podemos observar a partir de uma maior ênfase na autonomia privada (individual ou coletiva) como instituto disciplinador de inúmeras situações laborais[22]. Assim, ao que tudo indica, gostando ou não, o tom impresso pela nova ordenação juslaboral, a partir da reforma em comento, determinará uma fluência maior na interação entre o direito do trabalho e o direito privado em geral.

 

Desdobramento do princípio de igualdade, embora com ele não se confunda, a noção de vulnerabilidade “(...) é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses (...), é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação”[23]. Trata-se da noção instrumental que cada vez mais guia a aplicação das normas protetivas no âmbito do direito privado, visando à igualdade e à justiça equitativa[24]. Enquanto o princípio da igualdade decorre de uma visão mais abstrata do indivíduo e da sociedade, estabelecendo contornos objetivos de equilíbrios ou desequilíbrios entre as relações humanas, a vulnerabilidade é uma noção “flexível” que apresenta “traços de subjetividade”, eventualmente necessitando, embora não sempre, de uma comparação entre situações e sujeitos[25]. Trata-se de uma tendência do direito privado contemporâneo, “que não pode prescindir do reconhecimento da fraqueza de certos grupos da sociedade, que afinal se apresenta como ponto de encontro entre a função individual que tradicionalmente lhe é reconhecida, e sua função social, afirmada no direito privado solidário que emerge da Constituição”[26]. O reconhecimento jurídico da vulnerabilidade configura uma “necessária concretização do princípio da igualdade, de tratamento desigual aos desiguais, da procura de uma igualdade material e momentânea para um sujeito com direitos diferentes, sujeito vulnerável, mais fraco”[27]. Atualmente, devemos entender por igualdade a "proteção sistemática e eficaz dos vulneráveis, que (...) acaba por formar um instrumental de normas compensatórias e de proteção”. Dessa condição surge uma tendência de “qualificar a própria vulnerabilidade, em uma cumulação de fraquezas (...) juridicamente relevantes”[28].

 

A ideia segundo a qual a vulnerabilidade comporta desigualdades (no plural) das mais diversas naturezas – ideia esta já consagrada há muito no âmbito do direito do consumidor – é, segundo já vínhamos defendendo, perfeitamente aplicável ao direito do trabalho, desde que realizadas as devidas adaptações. Nas relações de emprego em geral, entendemos perfeitamente identificável um conjunto de assimetrias, ao menos, nos planos negocial, hierárquico, econômico, social, informativo (ou informacional) e técnico. A doutrina, inclusive, é farta em referir estas desigualdades.

 

Morais Filho, por exemplo, expunha que a produção capitalista é “obtida mediante trabalho alheio, ou em outras palavras, o empresário recruta, organiza, fiscaliza, retribui e dirige o trabalho para fins de produção”[29]. Ora, fato de ser recrutado por outrem é um indicativo da vulnerabilidade negocial do trabalhador; o de ser fiscalizado e dirigido, da vulnerabilidade hierárquica ou jurídica; e o de ser remunerado, da vulnerabilidade econômica. La Cueva, por sua vez, afirmava que “o direito do trabalho nasceu da necessidade de defender (...) a classe trabalhadora frente à classe patronal” e que “a razão desta defesa radica na distinta posição das classes sociais, pois uma delas, a classe trabalhadora, se vê obrigada a por sua força de trabalho à disposição de outra”[30]. Temos, neste trecho, uma clara referência à vulnerabilidade social do trabalhador. E Apostólides, em sua obra, faz referência ao desequilíbrio informacional entre as partes da relação de emprego, à medida que “um dos sujeitos da relação contratual se encontra numa situação de desigualdade nas capacidades de obtenção da informação relevante”, o que expõe a vulnerabilidade informacional do trabalhador[31].

 

Mesmo a vulnerabilidade técnica – por algum tempo bastante refutada pela doutrina – está ilustrada em vários ensinamentos clássicos. Perez Botija citava que a “dependência (...) é uma submissão funcional, em virtude da qual se unificam ou coordenam atividades diversas”[32].  Complementando a ideia, Alonso Olea referia que “tratando-se (...) de um resultado tecnologicamente complexo, no sentido de que exige a atividade coordenada de vários trabalhadores (...), a atividade produtiva (...) divide-se (...) de forma tal (...) que a contribuição de cada trabalhador no processo produtivo (...) não é mais que uma operação parcial (...) valiosa tão-somente quando somada a outras muitas operações parciais realizadas”[33]. Pois bem, tais “operações parciais” são coordenadas pelo empregador, que determina os “papéis” a serem desempenhados no contexto empresarial à luz de uma técnica de gestão, a qual os empregados se submetem – aqui identificamos a sua vulnerabilidade técnica. Esta, ao nosso entender, não se confunde com profissionalidade na prestação de serviços, embora a existência ou não de profissionalidade também seja um indicativo desta assimetria. Por mais que um trabalhador detenha conhecimentos técnicos acerca de seu ofício, ainda assim, somente exercerá seu ofício na empresa em razão de organização patronalmente estabelecida, e nos limites desta. Nesta definição de papeis, o empregador utiliza uma técnica de gestão, e aqui percebemos esta espécie de vulnerabilidade. Como bem explicou Romita, “no plano técnico, cabe ao empresário indicar os fins a que se deve dirigir o trabalho organizado, por ser ele quem assume os riscos do empreendimento”[34].

 

As presumidas debilidades negocial, hierárquica, econômica, social e informativa e técnica são variáveis ou desdobramentos que equacionam a noção de vulnerabilidade laboral em sua plenitude. O padrão geral da relação de emprego, sua face típica, mesmo em um mundo do trabalho pós-industrial, ainda determina uma premissa básica de que, a priori, as diversas desigualdades que compõem a noção abstrata de vulnerabilidade estão ali presentes; no entanto, circunstancialmente, uma ou outra assimetria pode não se apresentar, ou ainda, pode apresentar-se de forma minimizada ou mesmo maximizada (maior ou menor poder negocial do trabalhador, maior ou menor dependência econômica do emprego etc.), dando maleabilidade à definição de vulnerabilidade e, consequentemente, à real demanda protetiva.

 

Em outras palavras, podemos afirmar que a vulnerabilidade, nas situações da vida, não é estática nem homogênea. Existem graus de vulnerabilidade identificáveis pelos tipos e níveis de assimetrias existentes em uma relação de trabalho. Invocando a análise de Marques em relação às relações de consumo, determinados grupos de indivíduos, por suas características ou circunstâncias, podem ser identificados como hipervulneráveis[35]. Essa ideia pode ser transportada ao direito do trabalho, em relação, por exemplo, às mulheres, aos jovens e aos “deficientes”. Conforme já propunha Dominguez:

 

O (...) direito do trabalho (...) estabelece categorias; assinala diferenças de tratamento; cria estatutos especiais (...); singulariza as relações laborais (...); individualiza as empresas (...).

(...)

Não se produz uma intervenção uniforme aos trabalhadores nem um aplainamento das empresas. Distinguem-se categorias e classes de trabalhadores; de modo igual, classes e categorias diferentes de empresas, desenvolvendo uma discriminação de forças político-econômicas[36].

 

Justamente em razão disso o direito do trabalho prevê um padrão básico de proteção para os empregados em geral (presumidamente vulneráveis), mas a este padrão podem somar-se proteções específicas, conforme a vulnerabilidade se apresente, presumidamente, acentuada (hipervulnerabilidade). É o caso, por exemplo, das mulheres, beneficiárias de proteções adicionais como a prevista no art. 10, II, b do ADCT (estabilidade da gestante), entre outras. Da mesma forma, os menores de dezoito anos e o art. 440 da CLT (não fluência do prazo prescricional), bem como os portadores de necessidades especiais (“deficiência”) e o disposto no art. 93 da Lei 8.213/91 (reserva de postos de trabalho).

 

Ainda, a noção de vulnerabilidade se apresenta em uma relação jurídica, ou seja, entre dois sujeitos desiguais. O empregado isolado é presumidamente vulnerável, mas o desdobramento jurídico desta presunção pode ter maior ou menor repercussão quando se analisa o empregado na relação com o seu empregador. Assim como um trabalhador pode, em uma determinada circunstância real, apresentar um maior ou um menor nível de vulnerabilidade, o mesmo pode ocorrer em relação à presumida não-vulnerabilidade patronal[37].

 

Em síntese, é possível – e mesmo necessário – estabelecer um padrão de vulnerabilidade por abstração, tomando-se como referência o vínculo empregatício típico, como historicamente fez o direito do trabalho. Isso, a nosso ver, não se altera com a passagem de uma sociedade industrial para outra pós-industrial. A este padrão de vulnerabilidade cabe mais do que justificadamente a incidência protetiva juslaboral plena.

 

Entretanto, diferentemente do que pregava a teoria geral clássica do direito do trabalho, que foi formatada sob a égide tipicamente industrialista e consagrou a teoria da hipossuficiência absoluta, o novo contexto pós-industrial, complexo e diversificado, justifica a possibilidade ou mesmo a necessidade de se graduar a incidência protetiva conforme as vulnerabilidades se acentuem ou se atenuem, de forma a minimizar eventuais distorções causadas pelo direito do trabalho em sua concepção clássica. Trata-se do que podemos chamar de análise relacional da vulnerabilidade. Tomando-se como referência, por abstração, o empregado típico “médio”, cujo labor se caracteriza pela presença de todas as vulnerabilidades antes referidas e, consequentemente, pela incidência protetiva plena, seria possível, por comparação, graduar o nível de proteção aplicável, nos seguintes termos:

 

a) Análise relacional interna ou intra-classe vertical – seriam as situações em que, diante da ponderação e incidência dos princípios de proteção e de igualdade, o legislador (in abstracto) ou o julgador (in concreto), conforme o caso, amplia ou mitiga alguns institutos protetivos para determinados grupos de empregados, mas sempre tendo estes como referência relacional. Assim, por exemplo, quando relacionamos os empregados adultos e os adolescentes, embora pertencentes ao mesmo grupo laboral (ambos são empregados), percebemos facilmente que estes últimos demandam medidas protetivas adicionais em razão da sua condição impúbere (hipervulnerabilidade).

 

b) Análise relacional interna ou intra-classe horizontal – seriam as situações em que, diante da ponderação e incidência dos princípios protetivos e isonômicos, o legislador (in abstracto) ou o julgador (in concreto), conforme o caso, estende total ou parcialmente a regulação laboral a grupos distintos de trabalhadores (ainda pertencentes à classe dos trabalhadores, embora não empregados, por isso, intra-classe). É o que ocorreu, por exemplo, na equiparação integral entre empregados e trabalhadores avulsos (art. 7º, XXXIV, da Constituição), ou parcial entre os primeiros e os trabalhadores cooperativados (art. 7º da Lei 12.690/2012).

 

c) Análise relacional externa ou entre-classes – seriam situações em que, diante da ponderação e incidência dos princípios protetivos e isonômicos, o legislador (in abstracto) ou o julgador (in concreto), conforme o caso, amplia ou mitiga alguns institutos protetivos em determinadas relações de trabalho, mas enfatizando não a suposta maior ou menor vulnerabilidade do polo prestador (empregado), e sim a maior ou menor não-vulnerabilidade (“autossuficiência”) do tomador (empregador). É o que ocorria tempos atrás nas relações dos trabalhadores domésticos, que eram beneficiários de menos direitos, em comparação aos demais empregados típicos, fundamentalmente, em razão de uma então suposta menor não-vulnerabilidade (“autossuficiência”) do empregador doméstico.

 

Descritas, em síntese, as principais combinações ou graduações protetivas abstratas possíveis (ou seja, em nível de formulação teórica) que a teoria das vulnerabilidades poderia imprimir nas relações de trabalho, vejamos de que forma isso se corporificou na reforma impressa pela Lei 13.467/2017.

 

O legislador reformista propõe uma graduação de níveis protetivos em relação a empregados que, segundo presume a partir da estipulação de determinados critérios objetivos, apresenta menor vulnerabilidade negocial em comparação aos empregados típicos. Por conta disso, estabelece mitigações na incidência do princípio da irrenunciabilidade a tais contratos de trabalho, em prol de uma valorização da sua autonomia negocial. Trata-se, portanto, da aplicação do que acima classificamos de análise relacional interna ou intra-classe vertical. Entretanto, talvez pela primeira vez em nosso sistema, ao menos com tamanha repercussão, a análise relacional interna vertical não está sendo aplicada para ampliar níveis protetivos a empregados presumidamente hipervulneráveis, e sim para reduzir tais níveis a empregados que o legislador reformista considera hipovulneráveis.

 

Em uma leitura inicial, podemos identificar no novel texto celetista pelos menos três níveis de graduação protetiva para os empregados de menor vulnerabilidade negocial presumida. Uma primeira escala de mitigação protetiva pode ser verificada na sistemática da prescrição dada pela nova redação do art. 11, §2º, da CLT:

 

Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei (grifamos).

 

A nova sistemática propõe que direitos negociados (sem origem legal) estejam submetidos à prescrição total ou de fundo de direito. O entendimento, antes jurisprudencialmente consagrado apenas para “alterações do pactuado” (Súmula 294 do TST), agora se estende também para “alteração e descumprimento do pactuado”. Supostamente, se os direitos são “pactuados”, presume o legislador (e, antes disso, o TST) que tais trabalhadores já dispõem de maior poder negocial (menor vulnerabilidade negocial) em comparação aos empregados típicos, intensificando os efeitos da prescrição a tais contratos. Em outros termos, o empregado típico não tem poder negocial suficiente para estipular ou ampliar direitos trabalhistas, por isso, em geral, seus contratos se atêm ao padrão básico estipulado legalmente, onde a repercussão prescricional é menos intensa. Aparentemente, o legislador está assemelhando a inação do trabalhador que considera hipovulnerável negocialmente a uma espécie de consentimento tácito ao não reagir celeremente a alterações ou descumprimentos patronais do pactuado (vinculação do poder de negociação ao poder de reação), responsabilizando-o, assim, por intermédio de restrições à sua margem de insurgências posteriores[38].

 

Uma segunda escala de graduação protetiva através da mitigação do princípio da indisponibilidade pode ser observada no novel art. 507-A da CLT:

 

Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 (grifamos).

 

Aqui, como podemos observar, o legislador reformista conjuga a menor vulnerabilidade negocial à suposta menor vulnerabilidade econômica, objetivada no patamar salarial superior a duas vezes o teto para benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Para tais trabalhadores é concedida a possibilidade de compor conflitos laborais pela via da arbitragem, condicionada esta possibilidade exclusivamente à sua manifestação expressa de vontade. Como é sabido, a Lei 9.307/96, referida no dispositivo, faculta a arbitragem para dirimir “litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis” (art. 1º), trazendo uma presunção geral de disponibilidade ulterior aos direitos de tais trabalhadores. É importante destacar que esta disponibilidade de direitos pela via da arbitragem é, supostamente, plena, ou seja, não se circunscreve ao rol de matérias previstas no art. 611-A[39] da CLT – a não ser que a jurisprudência futuramente venha a consolidar algum tipo de argumentação sistemática que conjugue os dois dispositivos (507-A e 611-A da CLT), algo que reputamos possível de ser arquitetado[40]

 

Uma terceira escala de graduação protetiva através da mitigação do princípio da indisponibilidade pode ser observada pelo acréscimo de um parágrafo único ao art. 444 da CLT, nos seguintes termos:

 

A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (grifamos).

 

Ao que tudo indica, o novel dispositivo revela influências doutrinárias de Martins Catharino na sua composição. O autor ainda parte da ideia de que a subordinação deva ser considerada o elemento único e indispensável para determinar a incidência protetiva juslaboral, mas admite a interferência (mediata, é verdade) de outros tipos de assimetrias nesta equação. Segundo expõe, “a dependência econômica serve de substrato à subordinação jurídica, pois o empregador é subordinante por ser economicamente mais forte” e “a especialização e a prevalência do trabalho intelectual também podem concorrer para a redução da subordinação”; na sequencia, conclui:

 

(...) altos empregados, fracamente subordinados e melhor remunerados, não devem ser tratados da mesma maneira que os simples empregados, intensamente remunerados e pior retribuídos. A proteção legal deve ser diversificada, segundo o princípio: mais e melhor proteção na razão direta do grau de subordinação. Sem isso, o Direito do Trabalho contradiz-se consigo próprio, pois converte-se em instrumento agravante de desigualdade, adotando um conceito abstrato de empregado, “individualista”, artificial, involutivo e anti-social[41].

 

Seja como for, no parágrafo único do art. 444, a presumida hipovulnerabilidade negocial está conjugada a supostas hipovulnerabilidades econômica (“perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”) e técnica (“portador de diploma de nível superior”)[42]. A partir destas presumidas hipovulnerabilidades econômica e técnica, conclui o legislador que tais trabalhadores apresentam maior poder negocial em comparação ao empregado “típico” ou, em outras palavras, menor (ou nenhuma) vulnerabilidade negocial. Com base nisso, temos aquele que, possivelmente, seja o grau mais intenso de modulação do princípio da indisponibilidade, dotando tais trabalhadores de amplo poder negocial sobre as matérias arroladas no art. 611-A da CLT, inclusive, com prevalência sobre a autonomia coletiva privada. Neste aspecto, entretanto, entendemos um claro excesso do legislador reformista ao propor um mecanismo de mitigação protetiva manifestamente inconstitucional, por afronta ao disposto no art. 7º, XXVI, da Constituição[43]. Esperemos, entretanto, para ver como a jurisprudência se pronunciará a respeito.

 

4. Os princípios de direito do trabalho e sua esquematização clássica

 

É corrente e pacífico o entendimento de que o direito do trabalho tem no princípio da proteção o seu alicerce valorativo principal. Afinal, como pudemos observar na primeira parte deste texto, trata-se de um ramo jurídico que incide sobre um grupo de relações jurídicas caracterizadas por assimetrias entre seus sujeitos, que à luz da teoria juslaboral clássica triunfante foram retratadas pelas noções de hipossuficiência, dependência e subordinação. Mais do que isso, é quase imensurável a relevância do princípio protetivo para o direito do trabalho clássico. Trata-se do grande responsável pelo seu processo de autonomização diante de outras áreas do direito privado[44], traduzindo sua vocação normativa, em outras palavras, sua verdadeira essência instrumental.

 

No Brasil, em matéria de esquematização dos princípios juslaborais, fez grande escola a proposta de Plá Rodriguez, que propunha um sistema principiológico orientado pelos princípios da proteção (a ele atrelados o in dubio pro operario, a condição mais benéfica e a norma mais favorável), da irrenunciabilidade, da continuidade, da primazia da realidade, da razoabilidade e da boa-fé (estes dois últimos, princípios gerais de direito de larga repercussão nas relações laborais)[45]. Tais ensinamentos foram em muito assimilados pelos autores pátrios, sendo replicados inclusive por doutrinadores contemporâneos bastante prestigiados[46].

 

Desde então, a sistematização doutrinária dos princípios de direito do trabalho vem evoluindo, embora sempre seja perceptível a influência de Plá Rodriguez e o protagonismo do princípio protetivo mesmo em proposituras mais ousadas. Süssekind, por exemplo, expunha que os “fundamentos jurídico-políticos e sociológicos do princípio da proteção geram (...) outros, que dele são filhos legítimos”, arrolando também os princípios da irrenunciabilidade, do in dubio pro operario, da norma mais favorável, da condição mais benéfica, da primazia da realidade e, por fim, da integralidade e intangibilidade salariais como desdobramentos diretos da proteção[47].

 

Orientação semelhante possui também Delgado. O autor, partindo da ideia de que a proteção constitui o “princípio cardeal” do direito do trabalho, conclui que ele acaba por abranger “quase todos (senão todos) os princípios especiais do Direito Individual do Trabalho”, e não apenas os três mencionados pelo juslaboralista uruguaio[48]. Na sequência, Delgado arrola os princípios da norma mais favorável, da imperatividade, da indisponibilidade (estes dois, variações do princípio rodrigueano da irrenunciabilidade), da inalterabilidade contratual lesiva (este, variação do princípio rodrigueano da condição mais benéfica), da intangibilidade salarial, da primazia da realidade e da continuidade[49] - todos atrelados ao princípio protetivo. Com esta pequena amostragem, verificamos que, independente de qual autor brasileiro esteja em análise, clássico ou contemporâneo, as variações na esquematização principiológica não são significativas, e o princípio da proteção sempre está arrolado como vetor principal.

 

Não é diferente com a esquematização principiológica que defendíamos até o advento da reforma. Nela, o direito do trabalho parte de dois alicerces principiológicos fundamentais indissociáveis, que se complementam para que a sua operacionalidade normativa essencial seja alcançada: são o princípio da proteção e o princípio da promoção da melhoria da condição social do trabalhador. O primeiro pode ser singelamente definido como aquele em virtude do qual o direito do trabalho, reconhecendo a desigualdade existente de fato entre os sujeitos da relação jurídica de trabalho, procura atenuar o conjunto de desequilíbrios que tornam o trabalhador vulnerável, sejam elas, conforme as circunstâncias, “econômica, hierárquica, intelectual”[50], técnica, social e negocial. Já o princípio da promoção da melhoria da condição social do trabalhador é aquele em virtude do qual o direito do trabalho, baseado em critérios de solidariedade e justiça social, busca o constante estímulo à ampliação dos contornos protetivos que lhe são característicos.

 

Enquanto princípios fundamentais, a proteção e a promoção da melhoria da condição social apresentam uma pretensão de regência de todo o direito do trabalho. São, portanto, princípios de extrema abstração, cujos contornos conceituais (e instrumentais) apenas se aperfeiçoam por meio da corporificação em outros princípios mais específicos (princípios derivados) ou mesmo em regras jurídicas postas (legislação). Ainda, na condição de princípios fundamentais, traduzem a essência juslaboral em todas as suas projeções ou desdobramentos (subáreas). Por isso, podemos visualizar:

 

a) derivações específicas da proteção no direito individual do trabalho (princípios da irrenunciabilidade[51], da continuidade[52], da primazia da realidade[53], da igualdade[54] e da proteção salarial[55]);

 

b) derivações específicas da promoção da melhoria da condição social no direito individual do trabalho (princípio da condição mais benéfica[56]);

 

c) derivações específicas da proteção no direito coletivo do trabalho (princípio da liberdade associativa ou sindical[57]);

 

d) derivações específicas da promoção da melhoria da condição social no direito coletivo do trabalho (princípio da autodeterminação da vontade coletiva[58]);

 

e) e, por fim, derivações específicas de ambos os princípios fundamentais na hermenêutica juslaboral (princípios do in dubio pro operario[59] e da norma mais favorável[60]).

 

Esta ao menos era a contribuição que pretendíamos imprimir para a esquematização dos princípios juslaborais até o advento da reforma em comento. Ao que tudo parece indicar, a Lei 13.467/2017 nos força a uma reavaliação nesta sistematização proposta, seja pela via de um redimensionamento de princípios peculiares clássicos (como o da irrenunciabilidade), seja pela maior abertura aparente que o sistema pretende dar à incidência de princípios gerais (em especial, do direito privado) na regência das relações de trabalho. É o que veremos, na sequência.

 

5. Os princípios de direito do trabalho e a reforma trabalhista

 

Comecemos a análise com algumas demarcações propositivas iniciais: mesmo com o advento da reforma, o direito do trabalho ainda mantém uma presença protetiva. Parece-nos inegável que está sendo proposta pelo legislador reformista uma reorganização esquemática dos princípios regentes do direito do trabalho e, nesta reorganização, o princípio protetivo é objeto de um redimensionamento em prol de uma abertura a princípios privatistas como aqueles que circundam o instituto da autonomia da vontade (individual e coletiva). Trata-se, portanto, de uma verdadeira mitigação do princípio protetivo. Entretanto, ao menos nesta análise preliminar, acreditamos que, mesmo mitigado, a essência determinada pelo princípio da proteção não restou subvertida nem completamente afastada da instrumentalização das relações laborais.

 

Temos, portanto, duas proposições iniciais. A primeira, de que o tom dado pelo princípio protetivo ainda está presente no sistema juslaboral. Para subsidiar esta afirmação, temos dois argumentos principais. Em primeiro lugar, convém recordar que o núcleo essencial de direitos fundamentais dos trabalhadores arrolados no art. 7º da Constituição resta preservado – nem poderia ser diferente, afinal, trata-se de cláusula pétrea. Em segundo lugar, como defendemos no tópico anterior, a proteção, enquanto princípio fundamental (e, como tal, dotado de extrema abstração), apenas precisa seus contornos por intermédio de outros princípios derivados (mais específicos) ou de regras normativas estabelecidas. Neste aspecto, não conseguimos visualizar, na reforma em comento, impactos diretos ou significativos em princípios protetivos derivados como o da primazia da realidade[61] ou da liberdade associativa (sindical)[62]. Da mesma forma, determinados dispositivos-chave que traduzem verdadeiras cláusulas gerais de proteção e promoção de melhoria, tais como o art. 9º e o art. 468 caput da CLT, isoladamente, não foram alterados – embora, em uma leitura sistemática de confronto com outros dispositivos introduzidos, possam encontrar conformações. É verdade que podemos aferir impactos em regras demarcadas pelos princípios da continuidade[63], da proteção salarial[64] e do in dubio pro operario[65], mas não a ponto de afastá-los por completo de nosso sistema. Por mais que algumas destas afirmações ainda se ressintam de uma análise e uma reflexão mais aprofundada, já temos, segundo entendemos, argumentos suficientes para defender a proposição inicial: o princípio da proteção, embora mitigado quando comparado ao sistema anterior, ainda se faz presente na regência das relações de trabalho brasileiras.

 

Isso nos encaminha para a segunda proposição: o legislador reformista propõe um reequacionamento principiológico e, nisto, intenta um estreitamento (ou conformação) dos princípios fundamentais da proteção e da promoção da melhoria da condição social do trabalhador. Esta rarefação protetiva revela-se, pelo menos, em quatro aspectos: (a) na ampla mitigação do princípio da norma mais favorável; (b) no reequacionamento, pela via da pré-ponderação, da interação até então existente entre os princípios da irrenunciabilidade e da autodeterminação das vontades coletivas; (c) na desvinculação que antes havia entre promoção da melhoria da condição social (princípio fundamental) e autodeterminação da vontade coletiva (princípio derivado); (d) na receptividade dada pelo novo sistema proposto à autonomia individual como instrumento regente de diversos aspectos da relação de trabalho. Vejamos.

 

5.1. Redimensionamento do princípio da norma mais favorável

 

Como referimos anteriormente, há inúmeras divergências sobre o rol de princípios existentes no sistema juslaboral pátrio. A controvérsia não se limita à nominata dos princípios, estendendo-se também aos seus conteúdos, efeitos, repercussões. Não há aqui, entretanto, espaço suficiente para enfrentarmos com mais abrangência as controvérsias existentes, por isso, faremos uma abordagem bem objetiva, já em fase conclusiva.

 

Um dos princípios cujo conteúdo sempre se discutiu é o da norma mais favorável. Contornando a discussão, entendemos que referido princípio não era capaz de uma completa subversão da hierarquia normativa, como alguns defendiam[66], possuindo um âmbito de aplicação um pouco mais modesto, tecnicamente falando. Fundamentalmente, o princípio da norma mais favorável se projetava, na sua feição clássica: (a) na ampla abertura do sistema normativo juslaboral para recepcionar dispositivos mais benéficos ao trabalhador e, contrario sensu, na resistência deste mesmo sistema em admitir dispositivos menos benéficos (caráter mínimo ou autárquico[67] da norma juslaboral)[68]; (b) na aplicação da norma mais favorável ao trabalhador em caso de antinomia entre acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho[69]; (c) na obrigatoriedade de observância do sistema normativo mais benéfico ao trabalhador transferido para o exterior[70]; (d) na impossibilidade de se invocar uma norma da OIT para reduzir ou suplantar direitos já consagrados pelo sistema normativo pátrio[71].

 

Pois bem, das projeções arroladas, a nosso ver, as mais significativas no cotidiano do contrato juslaboral eram as duas primeiras (“a” e “b”), justamente as mais impactadas pela reforma. A inclusão do art. 611-A na CLT subverte a máxima, até então corrente, de que a negociação coletiva deveria ser balizada minimamente pelos direitos legalmente estabelecidos. Na verdade, esta subversão a que nos referimos não é plena, mas, ao menos, ocorre em relação às matérias arroladas no artigo recém-citado, que são numerosas e bastante impactantes na dinâmica contratual. Observamos, assim, a subversão da premissa clássica de que os direitos legais constituíam, salvo (poucas) exceções, um padrão mínimo de condições a ser observado, passíveis (apenas) de majoração. Com a reforma, os temas elencados no art. 611-A da CLT podem ser mantidos em sua regulamentação legal standard, ampliados ou reduzidos, conforme a vontade convergente das representações coletivas.

 

Além disso, eventuais antinomias entre acordos e convenções coletivos passam a ser regidas pelo princípio geral hermenêutico da especialidade, e não mais pelo princípio da norma mais favorável. É o que reza a nova redação a ser dada ao art. 620 da CLT: “As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho” (grifamos). Sendo assim, é possível visualizar na reforma proposta uma significativa compactação da incidência do princípio da norma mais favorável em nosso sistema.

 

5.2. Nova interação entre irrenunciabilidade e autonomia coletiva privada

 

O reequacionamento entre os princípios da irrenunciabilidade e da autodeterminação das vontades coletivas já está, grosso modo, demonstrado nos parágrafos anteriores. O art. 611-A da CLT introduz um extenso rol de direitos passíveis de conformação (inclusive redutora) pela via da negociação coletiva. Mais do que isso, sugere que este rol de matérias é meramente exemplificativo (“entre outros”)[72], abrindo possibilidade para que a disponibilidade negocial coletiva alcance outros temas, desde que observado o limite estabelecido pelo art. 611-B[73] da CLT. Antes da reforma proposta, essa possibilidade adaptativa limitava-se a uma tímida lista de temas, tais como redução salarial e majorações de jornada, todos expressamente previstos na Constituição, legislação, ou consagrados pela jurisprudência. Com isso, o legislador reformista pré-pondera a interação entre os princípios da irrenunciabilidade e da autodeterminação coletiva, redimensionando a lista de matérias em que haverá de prevalecer um ou outro, agora, privilegiando o segundo.

 

É verdade que a possibilidade de a autonomia privada dispor de direitos legalmente previstos não é exatamente uma inovação em nosso sistema – como recém-afirmado, esta possibilidade já era contemplada anteriormente. A inovação está na significativa ampliação do rol de direitos passíveis de redução e, por consequência, na já referida descaracterização da negociação coletiva como um instrumento essencialmente promotor de melhoria da condição social do trabalhador. Isso nos remete ao próximo subtópico.

 

5.3. Desvinculação entre promoção da melhoria da condição social e autodeterminação da vontade coletiva

 

Por meio de regramentos pré-ponderativos, o legislador reformista propôs uma inversão de sobrepesos principiológicos, de um esquema instrumental que antes privilegiava a imperatividade normativa (e, por consequência, o princípio fundamental da proteção do trabalhador), para outro que agora privilegia a autonomia coletiva privada (esta, não mais como um instrumento essencialmente voltado à ampliação de direitos). Por conseguinte, percebemos uma desvinculação entre o princípio da autodeterminação das vontades coletivas e o princípio fundamental da promoção da melhoria da condição social do trabalhador, conforme a esquematização que antes propúnhamos. Manifestamente, a negociação coletiva, tradicionalmente um importante mecanismo de ampliação de direitos, assume com a reforma uma vocação marcadamente adaptativa, em boa parte desvinculada de um lastro legal mínimo, ressalvadas as matérias indicadas no art. 611-B da CLT (taxativas, conforme sua literalidade).

 

Com isso, ao que tudo indica, está o legislador reformista enfatizando, ou até mesmo hiperdimensionando, um papel que Delgado, por exemplo, estabelecia ao que denomina princípio da adequação setorial negociada, segundo o qual as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados”[74]. Percebemos, entretanto, um significativo estreitamento nos limites substantivos (“critérios objetivamente fixados”) impostos à autonomia coletiva privada. Por um lado, o legislador arrola taxativamente no art. 611-B (“exclusivamente”) quais são os direitos mínimos que balizam a negociação coletiva e, por conseguinte, delega expressa ou tacitamente[75] ampla disponibilidade negocial (para reduzir, preservar ou ampliar) à autonomia coletiva privada relativamente a todos os temas não arrolados neste dispositivo. Na medida em que o princípio da promoção da melhoria da condição social perde um de seus principais mecanismos de efetivação – a negociação coletiva amplamente balizada por direitos mínimos – acaba por observar, com a reforma, uma expressiva redução em suas dimensões, talvez até mesmo em seu status de princípio fundamental do direito do trabalho[76].

 

5.4. Maior receptividade à autonomia negocial individual

 

Outro aspecto revelador da mitigação atribuída ao princípio protetivo pelo legislador reformista pode ser verificado na maior amplitude dada à autonomia negocial (individual) das partes para estabelecer determinados regramentos contratuais. A alteração promovida pela Lei 13.467/2017 é pródiga neste sentido: banco de horas com compensação em até seis meses (art. 59, § 5º, da CLT); estipulação de jornadas “12x36” (art. 59-A da CLT); alteração entre regime presencial e de teletrabalho e disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos e estrutura necessários ao trabalho remoto (arts. 75-C, § 1º, e 75-D, da CLT); fracionamento de férias (art. 134, § 1º, da CLT); definição dos horários de concessão de intervalos para amamentação (art. 396, § 2º, da CLT), entre outros. Além disso, para aqueles considerados “hipoempregados” ou hipovulneráveis, resguarda-se também autonomia negocial para pactuação de cláusula compromissória de arbitragem (art. 507-A da CLT), algo que até então não era majoritariamente admitido, conforme já referido. Também inova o legislador reformista ao prever um amplo rol de matérias (art. 611-A da CLT) passíveis à conformação pela via da autonomia privada individual (art. 444, parágrafo único, da CLT), conforme também já comentamos, reiterando que, a nosso ver, tal hipótese peca por inconstitucionalidade.

 

Observamos em algumas dessas referidas situações uma clara conformação do princípio da irrenunciabilidade (imperatividade normativa) diante da autonomia individual privada. Como sabemos, o princípio da irrenunciabilidade era manifestamente uma das derivações mais marcantes do princípio da proteção; por conseguinte, a mitigação daquele necessariamente traz sorte equivalente a este. Além do mais, é sabido que a autonomia individual tem como premissa básica a simetria entre as partes, ao menos sob o prisma negocial, o que é a antítese da ideia protetiva, como procuramos desenvolver nas primeiras partes deste ensaio. Por tais razões, não temos receio em afirmar que, neste redimensionamento principiológico, estabelecendo novas dinâmicas interativas entre princípios específicos de direito do trabalho (em especial, entre a irrenunciabilidade e a autodeterminação das vontades coletivas), ou entre estes e outros próprios do direito comum (privado), pela via de regras esparsas pré-ponderativas, o legislador reformista acena determinar um estreitamento na instrumentalidade até então consagrada aos princípios fundamentais juslaborais da proteção e da promoção da melhoria da condição social do trabalhador.

 

6. Considerações Finais

 

É extremamente difícil tecer considerações mais elaboradas acerca da reforma trabalhista introduzida pela Lei 13.467/2017. A sua origem incerta, a sua aprovação excessivamente célere e a sua assistematicidade comparativamente à disciplina normativa anterior recomendam muita prudência analítica neste momento inicial, impedindo conclusões definitivas e anunciando a continuidade dos amplos debates estabelecidos por parte das instituições que operam no âmbito do direito do trabalho.

 

Interessante perceber que o direito do trabalho, ao longo de sua evolução teórica, surgiu como um mero desmembramento do direito civil, carregando consigo uma essência privada; aos poucos desta origem foi se afastando, chegando a tangenciar ou até ultrapassar os limites que separam o direito privado do direito público; mas, ao ensejo do século XXI, vem aos poucos retornando à sua origem, em um evidente movimento de reprivatização[77]. A reforma em comento, ao que tudo indica, acentua significativamente este processo em nosso país, ampliando espaços para que institutos tipicamente civilistas sejam inseridos e aplicados nas relações de trabalho. Não se trata, a bem da verdade, de um processo isolado, na medida em que se faz possível relacioná-lo a um conjunto de reconfigurações sócio-político-econômicas, nacionais e internacionais, que há muito anunciam significativas transformações no macro-sistema dentro do qual o micro-sistema jurídico (laboral) opera.

 

Há que se cuidar, entretanto, para que a autonomia dogmática do direito do trabalho, ditada pela especificidade e complexidade de seu objeto (as relações de trabalho), e corporificada em seus princípios particulares (em especial o da proteção e o da promoção da melhoria da condição social dos trabalhadores), não se desnature completamente neste processo. Aparentemente, a reforma trabalhista em comento – ressalvada a possibilidade de futuras contrarreformas, hipótese que o atual e extremamente instável cenário político brasileiro nos impede de descartar - incute ao direito do trabalho brasileiro um novo caráter, que Palma Ramalho descreve como “compromissório”. Nas suas palavras, “o Direito do Trabalho é um direito compromissório, no seio do qual, a cada passo e segundo uma lógica específica (...), prevalecem ora os interesses colectivos ou individuais dos trabalhadores, ora os interesses de gestão dos empregadores”[78].  Embora estejamos citando o trecho de uma professora lusitana, escrito bem antes da reforma em comento e voltado à realidade europeia, a transposição de tais palavras ao contexto brasileiro “pós-reforma” parece traduzir muito do que pretendeu o legislador reformista com a Lei 13.467/2017. Cumpre-nos, entretanto, o cuidado para que o direito do trabalho brasileiro, nesta árdua equalização de interesses muitas vezes conflitantes, não se desvincule completamente de suas raízes jurídico-políticas, que segundo Muñoz Ramon, almejam, em essência, a busca de uma harmonização obreiro-patronal baseada em distribuições equitativas e proporcionais - justas - dos bens oriundos da produção[79].

 

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[1] Cumpre destacar que, ao tempo da redação deste artigo, a reforma ainda não havia efetivamente entrado em vigor. Neste efervescente cenário prévio à produção de seus efeitos, diversas são as teses que questionam a legitimidade, constitucionalidade e convencionalidade geral da Lei 13.467/2017. Entretanto, para que tais teses convertam-se em mecanismos efetivos de controle da lei reformadora, capazes de mitigar ou até subverter por completo seus efeitos, primeiro deverão ser assimiladas e efetivamente aplicadas pelo Judiciário, desde o Trabalhista até o STF. Neste momento, esta eventual assimilação e aplicação é imprevisível e, se ocorrer, certamente demandará algum tempo. Sem desmerecer as diversas teses e seus respectivos adeptos, este estudo passará ao largo da discussão, sem emitir juízos de valor a respeito, apenas partindo do pressuposto de uma aplicabilidade geral das alterações propostas pelo legislador reformista.

 

[2] Já se fala, inclusive, extraoficialmente, em uma suposta Medida Provisória revisora a ser emitida pelo próprio governo proponente da reforma.

 

[3] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p. 56 (grifo original).

 

[4] A tutela a outros tipos de relação de trabalho, quando existente, seria meramente residual e/ou marginal.

 

[5] Sobre o tema, SUPIOT, Alain. Introductory remarks: between market and regulation: new social regulations for life long security? In AUER, Peter, GAZIER, Bernard (eds.). The future of work, employment and social protection. Geneva: International institute  for labour estudies (ILO), 2002, p. 149-151.

 

[6] Vide, sobre o tema, DORNELES, Leandro do Amaral D. de. Teoria geral da relação de emprego e sociedade pós-industrial: algumas reflexões. In DORNELES, Leandro do Amaral D. de.; OLIVEIRA, Cínthia M. de (orgs.). Temas de direito e processo do trabalho. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012, p. 25-58.

 

[7] Sobre os princípios fundamentais citados, vide OLIVEIRA, Cínthia M. de, DORNELES, Leandro do Amaral D. de. Direito do trabalho. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 25-33.

 

[8] Vide RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p. 48-49. Ressalvamos que, para a citada autora, o por nós denominado “princípio da promoção da melhoria da condição social” constitui-se em uma projeção “sistemática” contida no próprio princípio protetivo.

 

[9] CESARINO JÚNIOR, Antônio F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 44-45.

 

[10] CESARINO JÚNIOR, Antônio F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 44-45.

 

[11] CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1982, V. 1, p. 209-214.

 

[12] Que o autor denomina “Direito Social restrito”. Vide CESARINO JÚNIOR, Antônio F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 45.

 

[13] CESARINO JÚNIOR, Antônio F. Direito Social. São Paulo: LTr, 1980, p. 45.

 

[14] LACERDA, Dorval de. A renúncia no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 1944, p. 11/14/22.

 

[15] GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. 1, p. 202-204.

 

[16] KROTOSCHIN, Ernesto. Instituciones de derecho del trabajo. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1968, p. 34-37.

 

[17] PLA RODRIGUEZ, Américo.  Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1982, p. 30-36.

 

[18] PLA RODRIGUEZ, Américo.  Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1982, p. 36.

 

[19] BARASSI, Ludovico. Tratado de derecho del trabalho. Buenos Aires: Editorial Alfa, 1953, p. 340.

 

[20] Sobre o tema, vide OLIVEIRA, Cínthia M. de, DORNELES, Leandro do Amaral D. de. Direito do trabalho. 3. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2016, p. 76-97.

 

[21] O parágrafo único do art. 8° da CLT, originalmente, determinava que “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste” (grifamos). Com a reforma, o parágrafo único vira primeiro e tem suprimida esta parte final grifada na transposição: “O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho”. Particularmente, entendemos duvidosa, talvez até inoperante, no que tange à sua efetiva instrumentalidade, essa tentativa de estreitamento no uso dos princípios de direito do trabalho em sua função integradora de ordenamentos ou sistemas jurídicos; entretanto, simbolicamente, nos parece, a supressão traduz claramente que esse estreitamento de áreas, ao menos, era a intenção inicial do legislador.

 

[22] Aqui fazemos referência não apenas ao art. 611-A proposto pela reforma – que amplia significativamente o rol de matérias que podem ser objeto de livre negociação coletiva – mas também a outras tantas passagens em que a negociação individual restou prestigiada, tais como, os arts. 75-D (“As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito”), 396, § 2º (“Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador”) e 444, parágrafo único (“A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social”), entre outros.

 

[23] MARQUES, Cláudia L., BENJAMIN, Antônio H., MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197.

 

[24] MARQUES, Cláudia L., BENJAMIN, Antônio H., MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 198.

 

[25] MARQUES, Cláudia L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 320.

 

[26] MARQUES, Cláudia L., MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 15.

 

[27] MARQUES, Cláudia L., MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 16.

 

[28] MARQUES, Cláudia L., MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 184. Grifo nosso.

 

[29] MORAIS FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1956, v. 1, p. 94.

 

[30] LA CUEVA, Mario de. Derecho mexicano del trabajo. 4. ed. México: Editorial Porrua, 1954, tomo I, p. 482. Original em espanhol. Não grifado no original.

 

[31] APÓSTOLIDES, Sara Costa. Do dever pré-contratual de informação e da sua aplicabilidade na formação do contrato de trabalho. Coimbra: Almedina, 2008, p. 289-290.

 

[32] PEREZ BOTIJA, Eugenio. Curso de derecho del trabajo. Madrid: Editorial Tecnos, 1948, p. 29.

 

[33] ALONSO OLEA, Manuel. Introdução ao direito do trabalho. Porto Alegre: Livraria Sulina Editora, 1969, p. 143-144.

 

[34] ROMITA, Arion Sayão. Conceito objetivo de subordinação. Arquivos do Ministério da Justiça, Rio de Janeiro, ano 35, n. 148, out./dez. 1978, p. 84.

 

[35] MARQUES, Cláudia L., BENJAMIN, Antônio H., MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 199.

 

[36] DOMINGUEZ, Jose F. Curso de Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Libreria Editorial Macchi Hnos, 1951, tomo I, p. 223-224. Original em espanhol.

 

[37] A seguinte decisão ilustra esta possibilidade: Relação de trabalho doméstico. Não caracterização. Ausência da figura do empregador. Hipossuficiente não pode ser empregador de hipossuficiente. Apelo improvido. (...). Na relação em tela e, ao que tudo indica corresponder a verdade dos fatos, tanto o pretenso empregador como a pretensa empregada são hipossuficientes. (...) Esta relação fática que aparentemente indicaria uma relação de trabalho doméstico, em verdade não a tipifica ante a evidência de que ambos são hipossuficientes (TRT/AL – RO 00804.2007.007.19.00-4, 24/03/2008).

 

[38] Nesta leitura inicial, entendemos precipitado afirmar que esta intensificação dos efeitos prescricionais nos direitos firmados por empregados presumidamente menos vulneráveis negocialmente representaria uma variação ou aporte da teoria conhecida no universo civilista por “duty mitigate the loss”, ou dever de a parte mitigar o próprio prejuízo, que em geral é invocada para balizar montas indenizatórias (vide, p. ex., FRADERA, Véra M. J. Pode o credor ser instado a diminuir o próprio prejuízo? Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, v. 5, n. 19, p. 109-119, jul./set. 2004; SCALETSCKY, Fernanda S. A interpretação... Cadernos do Programa de Pós-graduação em direito/UFRGS. Porto Alegre: UFRGS, v. VIII, n. 2, dez. 2013. Disponível em: http://seer.ufrgs.br/index.php/. Acesso em 4 set. 2017). Entretanto, dela aparentemente se aproxima, ao incutir ao credor (o trabalhador cujo direito contratual fora lesado) um determinado ônus ou comportamento (não juridicamente obrigatório) razoavelmente exercitável (resistência imediata ao descumprimento ou alteração contratual não consentida, cuja razoabilidade está a presumir o legislador em razão da suposta menor vulnerabilidade do trabalhador) sob pena de algum prejuízo à sua posição jurídica (prescrição total de sua pretensão). O diálogo mais intenso que deverá ser travado com o direito privado contemporâneo haverá de esclarecer a questão.

 

[39] “A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: I - pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; II - banco de horas anual; III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; IV - adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; V - plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; VI - regulamento empresarial;VII - representante dos trabalhadores no local de trabalho; VIII - teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; IX - remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual; X - modalidade de registro de jornada de trabalho; XI - troca do dia de feriado; XII - enquadramento do grau de insalubridade; XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho; XIV - prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo; XV - participação nos lucros ou resultados da empresa”.

 

[40] Dificilmente a jurisprudência trabalhista assimilará a tese de que eventual pactuação de cláusula compromissória de arbitragem impeça o empregado de recorrer ao Judiciário para compor suas demandas, por força do princípio constitucional do acesso à Justiça. Maior probabilidade será aceitar dita cláusula como alternativa à composição dos conflitos individuais, incabível em contratos em que tal hipótese não se faz presente expressamente.

 

[41] CATHARINO, José Martins. Compêndio de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1982, V. 1, p. 203/210/211. Grifos originais.

 

[42] Na medida em que, por suposição, estamos identificando no critério “diploma de curso superior” uma tentativa de mensurar objetivamente a menor vulnerabilidade técnica, fica subentendido que esta ampla disponibilidade negocial prevista no parágrafo único do art. 444 somente se aplica nas situações em que o trabalhador efetivamente exerce, na empresa, o ofício ou profissão para os quais esteja diplomado.

 

[43] Afinal, o art. 7º dispõe que são direitos “dos trabalhadores” (sem exceção) “o reconhecimento das convenções e acordos coletivos”. É a partir deste dispositivo constitucional que se arquiteta o entendimento, até aqui amplamente consagrado e aplicado, de que os instrumentos normativos coletivos se sobrepõem à autonomia individual, ou seja, todo o trabalhador tem direito a que as condições de trabalho alcançadas por meio de suas representações sindicais tenham incidência imediata em seus contratos de trabalho.

 

[44] RUPRECHT, Alfredo J. Os princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1995.

 

[45] Cf. PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1996.

 

[46] P. ex., BARROS, Alice M. de. Curso de direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2005, p. 168-176.

 

[47] SÜSSEKIND, Arnaldo e outros. Instituições de direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: LTr, 2003, v. 1, p. 145.

 

[48] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 192-193.

 

[49] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 193-204.

 

[50] SILVA, Luiz de Pinho Pedreira. Principiologia do Direito do Trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 29.

 

[51] Aquele segundo o qual as regras trabalhistas legais, em sua grande maioria, revestem-se do caráter de indisponibilidade, ou seja, são irrenunciáveis aos sujeitos da relação de emprego, embora possam ser afastadas por condições mais vantajosas ao empregado.

 

[52] Aquele segundo o qual o direito do trabalho desenvolve mecanismos visando a máxima perpetuação possível da relação de emprego.

 

[53] Segundo o qual nas situações de confronto entre aquilo que estiver documentado e a realidade fática da prestação de serviços, esta, se mais favorável ao trabalhador, deverá prevalecer.

 

[54] Aquele segundo o qual, como regra, não são admitidos no direito do trabalho critérios subjetivos e estranhos à aptidão profissional e/ou funcional para estabelecer diferenciações entre os empregados em um determinado local de trabalho; ainda, pelo princípio da igualdade, grupos desiguais de trabalhadores, mais suscetíveis a atos discriminatórios, ou dotados de maior grau de vulnerabilidade, demandam proteção ou regras especiais.

 

[55] Aquele segundo o qual o direito do trabalho visa preservar a expectativa econômica e a fonte de subsistência dos empregados.

 

[56] Aquele segundo o qual, em regra, o contrato de trabalho não admite alterações nas condições de trabalho que consagrem prejuízos ao trabalhador.

 

[57] Aquele segundo o qual o direito do trabalho busca preservar mecanismos garantidores da livre constituição de representações de classe, conforme seja mais adequado para a defesa das demandas dos grupos sociais que se organizam, na perspectiva de que, através da atuação coletiva, a vulnerabilidade característica das relações individuais seja atenuada ou mesmo eliminada.

 

[58] Aquele em virtude do qual o direito do trabalho busca, por intermédio de uma efetiva, democrática e legítima atuação das representações coletivas, o constante estímulo à ampliação dos contornos protetivos que lhe são característicos.

 

[59] Segundo o qual, sempre que uma norma aplicável a um fato concreto der margem a mais de uma interpretação, deve-se optar por aquela (interpretação) mais vantajosa ao trabalhador.

 

[60] Segundo o qual, sempre que duas normas forem aplicáveis a um mesmo fato concreto, deve-se optar por aquela norma que conduza à conclusão mais benéfica ao trabalhador.

 

[61] Este, a nosso ver, não sofreu nenhum impacto direto com a reforma aprovada. Mesmo a inclusão do art. 442-B (“A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”) não deverá alterar em nada o posicionamento jurisprudencial já consolidado acerca do tema: contrato de prestação de serviços em que a subordinação empregatícia típica se faz de fato presente continuará sendo considerado fraudulento.

 

[62] Na verdade, a regulamentação da representação no local de trabalho (art. 510-A e seguintes da CLT) e a supressão da contribuição sindical compulsória até aproximam o princípio da liberdade associativa aos ditames da OIT, em especial, da Convenção 87. Entretanto, ao nosso entender, o legislador reformista perdeu uma excelente oportunidade para imprimir uma reestruturação sindical voltada a legitimar e fortalecer as representações coletivas e, assim, melhor instrumentalizá-las para exercer adequadamente o novo papel atribuído à negociação coletiva.

 

[63] Tais impactos são perceptíveis, por exemplo, na regulação do distrato (art. 484-A da CLT) e da despedida coletiva (art. 477-A da CLT), mas ainda entendemos prematura a conclusão de que tais incursões seriam suficientes para desnaturar por completo o princípio da continuidade.

 

[64] Tais impactos são perceptíveis a partir do estreitamento dado ao conceito do salário (nova redação proposta aos §§ 1º e 2º do art. 457 da CLT), mas ainda entendemos prematura a conclusão de que tais incursões seriam suficientes para desnaturar por completo o princípio da proteção salarial.

 

[65] Tais impactos não são imediatos, mas há a possibilidade de serem arquitetados em razão da maior permissividade que o sistema está dando para a incidência de regras e princípios próprios do direito privado, em especial do direito civil (que possui regras hermenêuticas próprias), especialmente naquelas relações de trabalho em que o legislador reformista valorizou a autonomia individual negocial das partes.

 

[66] “Entrementes, em termos de Direito do Trabalho (...) norteado pelo princípio da norma mais favorável (...) não há um respeito à hierarquia formal da norma e sim, em cada caso, à fonte que me for mais benéfica ao empregado, desde que esteja acima do mínimo legal, prevalecendo a norma que lhe trouxer mais benefícios”. CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 12. ed. São Paulo: Método, 2016, p. 179.

 

[67] MUÑOZ RAMON, Roberto. Derecho del Trabajo. México: Editorial Porrua, 1976, tomo I, p. 81-82.

 

[68] A bem da verdade, concordamos com Montoya Melgar quando afirma que, nesta situação, não temos exatamente uma subversão hierárquica determinada pelo princípio da norma mais favorável. Em suas palavras, “(...) a aplicação da norma de patamar inferior não é consequência de sua prevalência em um conflito com a norma superior, senão, ao contrário, de sua obediência à norma superior que se autoconfigura como norma mínima, com vocação para ser superada por disposições hierárquicas inferiores”. Vide MONTOYA Melgar, Alfredo. Derecho del trabalho. 35. ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2014, p. 225.

 

[69] Art. 620 da CLT (antes da reforma): “As condições estabelecidas em Convenção quando mais favoráveis, prevalecerão sôbre as estipuladas em Acôrdo”.

 

[70] Art. 3º, Lei 7.064/82: “A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP”.

 

[71] Art. 19, VIII, da Constituição da OIT: “Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação”.

 

[72] Estamos afirmando que o art. 611-A da CLT apenas sugere que outros temas possam ser disponibilizados pela via da negociação coletiva. Afinal, não há de ser descartada a possibilidade de que limites a esta disponibilidade tácita sejam arquitetados, especialmente se considerarmos, em interpretação sistemática, que o art. 9º da CLT restou intocado pela reforma.

 

[73] “Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS); IV - salário mínimo; V - valor nominal do décimo terceiro salário; VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; VIII - salário-família; IX - repouso semanal remunerado; X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal; XI - número de dias de férias devidas ao empregado; XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias; XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei; XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; XIX - aposentadoria; XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador; XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência; XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes; XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso; XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho; XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender; XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve; XXIX - tributos e outros créditos de terceiros; XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação. Parágrafo único.  Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo”.

 

[74] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011, p. 1256.

 

[75] “Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre (...)”.

 

[76] Ao que parece, o princípio da promoção da melhoria da condição social perde, em boa parte, sua feição dogmática ou vertical (mecanismo de alargamento de direitos), mas não necessariamente sua dimensão político-jurídica ou horizontal (receptividade do direito do trabalho para ampliação de seu objeto típico, mediante a inclusão de outras relações laborais para além da empregatícia típica).

 

[77] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p. 53-55.

 

[78] RAMALHO, Maria do Rosário Palma. Direito do trabalho. Coimbra: Almedina, 2005, p. 107.

 

[79] MUÑOZ RAMON, Roberto. Derecho del Trabajo. México: Editorial Porrua, 1976, tomo I, p. 9-23.

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Julho/2018