A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA MULTA DE 10% DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS)

 

 

 

JOSÉ CARLOS DOS SANTOS JUNIOR

Advogado Trabalhista. Graduado pela Faculdade Estácio do Rio Grande do Sul. Pós-graduando em Direito do Trabalho na Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

 

 

 

 

 

SUMÁRIO:  INTRODUÇÃO – 1. DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – 2. DA APLICAÇÃO DA MULTA DE 10% – 3. PRINCÍPIOS – 4. REFERÊNCIAS

 

 

Resumo: O presente artigo trata-se do histórico do FGTS, da multa rescisória de 40%, da contribuição social de 10%, ambas as arcadas pelos empregadores, em caso de despedida de empregado sem justa causa e depositadas nas contas vinculadas do FGTS. No mesmo sentido, o trabalho traz em discussão a (i)legalidade da Lei Complementar 110/2001, a qual foi criada para cobrir um déficit nas contas vinculadas do FGTS, causadas pelo plano Verão e Collor I, na década de 80 e 90, as quais deveriam ter sido corrigidas por índices de correção monetária que efetivamente medissem a inflação do período, e não os índices fixados “por decreto” nesses planos, ato que ficou conhecido como  “expurgos inflacionários”.

 

 

Palavras-chave: FGTS, lei complementar 110/2001, plano Verão e Collor, contas vinculadas, ilegalidade, contribuição social, finalidade atingida.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

O presente artigo tem como objetivo abordar a aplicação da Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, que tem causado diversos debates no direito brasileiro, por ter como objetivo fazer com que os empregadores que dispensam sem justa causa os empregados, realizem o depósito da multa de 10% (dez por cento) sobre o montante de todos depósitos devidos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), a título de contribuição social devida à União Federal.

 

O artigo foi dividido em três partes, sendo a primeira para tratar da origem, conceito e objetivo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.  A segunda parte trata-se da aplicação da multa de 10% (dez por cento) do FGTS, e a terceira parte é dedicada à análise dos motivos pertinentes para a ser aplicado o exaurimento da cobrança da multa, bem como para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar número 110/2001.

 

O método utilizado para a realização do presente trabalho de conclusão de curso pauta-se em pesquisas aos artigos, jurisprudências, doutrinas, buscando opiniões em geral, visando a unificação do tema em baila, o qual está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF).

 

 

 

1     DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO

 

 

O artigo 478 da CLT foi o primeiro regime jurídico que visou proteger o empregado com mais tempo de serviço em um contrato de trabalho. No entanto, este regime levava os obreiros com mais tempo de serviço a serem detentores de estabilidade no emprego, mas se contassem com 10 (dez) ou mais anos na mesma empresa[1].

 

Em caso de dispensa sem justa causa, o empregado tinha direito a indenização de 1 (um) salário por ano trabalhado ou fração igual ou superior a 6 (seis) meses, conforme prevê os artigos 477 e 478 da CLT.

 

Art. 477 - É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o           direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

 

Art. 478 - A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis)               meses.

 

Ainda, o empregado que era detentor da estabilidade de 10 (dez) anos, somente poderia ser demitido se cometesse falta grave, devidamente apurada por meio de uma ação judicial denominada “inquérito para apuração de falta grave”.

 

Assim, essas normas valeram até o ano de 1966, quando surgiu o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), por meio da promulgação da Lei 5.107, passando a vigorar paralelamente com a CLT[2].

 

Com a aplicação da presente Lei 5.107 de 1966, o empregado passou a ter duas alternativas para quando fosse contratado por alguma empresa: (i) optar pelo regime do FGTS, fazendo jus a percepção do recolhimento mensal de 8% incidente sobre a remuneração, com direito a saques no caso de dispensa imotivada, além de indenização compensatória de 10% dos valores já depositados na contata vinculado do obreiro; (ii) optar pelo sistema da CLT, o qual previa a indenização em caso de dispensa sem justa causa, nos moldes dos artigos 477 e 478 da CLT, de um salário por cada ano trabalhado, alcançando estabilidade decenal ao completar 10 (dez) anos de serviços ininterruptos na empresa, quando somente poderia ser dispensado se cometesse falta grave[3].

 

Aquele que optasse por se enquadrar no regime do FGTS, ao se aposentar, também possuía direito para sacar os valores contidos na conta do vinculada, sendo que em caso de morte do mesmo, seus dependentes também teriam direito ao saque dos valores. Mas ao optar por esse regime, não tinha direito à indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT, tampouco a estabilidade decenal[4].

 

Por outro lado, o empregado que requereu a aplicação do antigo regime previsto na CLT, não faria jus a nenhuma vantagem prevista no FGTS[5].

 

Muitos empregados se sentiram prejudicados com o regime do FGTS, pois 8% x 12 = 96%, ou seja, não era a mesma coisa do que um salário por ano, tendo que a devida matéria ser pacificada pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST)[6].

 

Súmula nº 98 do TST: I - A equivalência entre os regimes do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e da estabilidade prevista na CLT é meramente jurídica e não econômica, sendo indevidos valores a título de reposição de diferenças.

 

Com a promulgação da Constituição Federal da República Federativa do Brasil em 05 de outubro de 1988, o sistema de FGTS foi generalizado no artigo 7º, inciso III, e a Lei 8.036/1990 regulamentou o benefício[7].

 

Com isso, o FGTS passou a ser obrigatório, desaparecendo a indenização prevista nos artigos 477 e 478 da CLT, bem como a figura de estabilidade decenal, sendo assegurado o direito à estabilidade aos que, na promulgação da Carta Magna (05.10.1988), já haviam completado 10 (dez) anos de emprego[8].

 

 

 

1.1 BENEFICIÁRIOS

 

 

A partir da consolidação da CFRB de 1988, todos empregados contratados no regime previsto na CLT, passaram a ter direito intransferível ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.

 

Ademais, os trabalhadores rurais, trabalhadores avulsos, trabalhadores temporários e atletas também fazem jus ao FGTS. No que tange aos empregados domésticos, diretores não empregados (desde que seu empregador inclua no regime fundiário), podem perceber o benefício FGTS[9].

 

Ainda, no que tange aos depósitos do FGTS, os menores aprendizes também são beneficiários do referido benefício[10].

 

Por outro lado, não fazem jus ao depósito do FGTS, os seguintes trabalhadores: (i) autônomo; (ii) eventual; (iii) servidor público estatutário; (iv) militar; (v) voluntário[11].

 

 

 

 

1.2 DEPÓSITOS

 

 

De acordo com o artigo 15 da Lei 8.036 de 1990, a alíquota do depósito do FGTS passou a ser de 8% da remuneração percebida pelo obreiro, tendo que ser depositado até o dia 7 (sete) de cada mês na conta vinculada do empregado. Já, no que se refere os aprendizes, o valor a ser depositado é equivalente a 2% da remuneração.

 

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

 

O FGTS incide sobre a remuneração paga ao empregado, como os salários, gorjetas, as comissões, as porcentagens, as gratificações, as diárias que excedem 50% do salário e os abonos. No mesmo sentido, o FGTS incidirá sobre as parcelas in natura paga pelo empregador ao obreiro com habitualidade, como alimentação, habitação. O FGTS também deve incidir sobre o 13º salário, pago normalmente ao final de cada ano ou na rescisão do contrato de trabalho[12].

 

Ainda, cabe ressaltar, que o FGTS dever depositado quando o empregado estiver prestando serviço militar e em caso de gozo de benefício previdenciário por acidente do trabalho. Também faz jus o empregado ao depósito do FGTS, quando estiver em gozo de licença-maternidade e licença-paternidade[13].

 

Ademais, conforme está previsto na Súmula 63 do TST, o FGTS incidirá sobre às horas extras.

 

Súmula nº 63 do TST

FUNDO DE GARANTIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais.

    

Por outro lado, tendo em vista que o FGTS possui natureza remuneratória, este não incide sobre as parcelas indenizatórias, as quais são: (i) multa por atraso de pagamento das verbas rescisórias; (ii) indenização por antiguidade; (iii) férias indenizadas; (iv) aviso prévio indenizado. No que se refere aviso prévio, quando for na modalidade trabalhado, incidirá sobre o FGTS[14]. 

 

 

 

 

1.3 PRESCRIÇÃO

 

 

Conforme está previsto no artigo 7º, XXIX da CFRB, os créditos trabalhistas prescrevem em 5 (cinco) anos, para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

 

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

 

O doutrinador Sergio Pinto Martins destaca que “consiste a prescrição na perda da exigibilidade do direito, em virtude da inércia de seu titular no decorrer de certo período[15]”.

 

Nos termos da citada norma constitucional, os trabalhadores urbanos e rurais possuem prazo de dois anos, a contar da extinção do contrato de trabalho para postularem créditos resultantes das relações de trabalho, dentre eles o fundo de garantia, exceção feita às parcelas indenizatórias decorrentes de doença ocupacional ou acidente, que possui regramento próprio, sendo que a contagem prescricional ocorre a contar da ciência inequívoca da lesão.

 

Assim, se já estava prescrito o direito de ação do empregado para reclamar qualquer verba trabalhista, não terá, também, direito a reclamar o FGTS em razão de que já passaram os dois anos que trata a Constituição.  Neste sentido, a Súmula 362 do Tribunal Superior do Trabalho, cuja redação é do ano de 2003:

 

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

 

Na mesma linha é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional Gaúcho:

 

PRESCRIÇÃO TOTAL. FGTS. A prescrição do FGTS é trintenária, desde que observado o prazo de dois anos para o ajuizamento da ação após o término da reclamação de emprego, nos termos da Súmula 362 do TST. (TRT da 4ª Região; processo n.º 0001039-42.2012.5.04.0271; Relator: Rejane Souza Pedra; julgado em 8/5/2014)

 

Por outro lado, a contar da data do ajuizamento da reclamatória, o trabalhador poderá postular parcelas trabalhistas que entender lhe serem devidas, com prazo prescricional de cinco anos, a contar da data do ajuizamento da reclamatória trabalhista. 

 

Ocorre que, conforme exposto acima, os depósitos fundiários eram exceção à regra de cinco anos, sendo que o seu prazo prescricional era de 30 (trinta) anos, até 19 de fevereiro de 2015, data em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal publicou acórdão declarando a inconstitucionalidade das normas que previam prazo prescricional diferenciado para o FGTS.  Sendo assim, o prazo prescricional dos depósitos fundiários também passou a ser aquele aplicado as demais parcelas trabalhistas, de cinco anos.

 

Contudo, nos casos concretos deve-se observar a modulação dos efeitos daquele julgado, para então se verificar qual o lapso temporal aplicável.

 

Para melhor elucidar os efeitos da decisão e sua modulação no tempo, transcreve-se o voto do Ministro Relator Gilmar Medes, nos autos do recurso extraordinário com agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida acima mencionado, cujo acórdão segue em anexo:

 

(...) Com essas considerações, diante da mudança que se opera, neste momento, em antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e com base em razões de segurança jurídica, entendo que os efeitos desta decisão devam ser modulados no tempo, a fim de que se concedam apenas efeitos prospectivos à decisão e à mudança de orientação que ora se propõe.

(...) A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. 

 

Abaixo, recente julgado do nosso Tribunal Regional:

 

PRESCRIÇÃO. DEPÓSITOS NO FGTS. PARCELA RECEBIDA DURANTE O CONTRATO DE TRABALHO. Considerando a recente decisão proferida no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 709212, pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS, na parte em que ressalvam o "privilégio do FGTS à prescrição trintenária", passa-se a adotar o entendimento de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Entretanto, diante da modulação dos efeitos daquele julgado, o lapso prescricional pronunciado na origem não se aplica no caso dos autos.  (TRT da 4ª Região; processo n.º 0001089-44.2013.5.04.0009; Redator: Lúcia Ehrenbrink)

 

 Com a alteração da jurisprudência da Corte, modularam-se os efeitos da decisão: para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento.

 

 

 

 

1.4 DA APLICAÇÃO DA MULTA DE 40%

 

 

Conforme prevê o artigo 10, I, do ADCT a indenização referente ao FGTS passou de 10% para 40%, nos casos previstos no artigo 18 da Lei 8.036/1990:

 

Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (Redação dada pela Lei nº 9.491, de 1997)

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

§ 3° As importâncias de que trata este artigo deverão constar da documentação comprobatória do recolhimento dos valores devidos a título de rescisão do contrato de trabalho, observado o disposto no art. 477 da CLT, eximindo o empregador, exclusivamente, quanto aos valores discriminados. 

 

O empregado despedido sem justa causa tem direito ao recebimento da multa de 40% sobre o FGTS. O cálculo para depósito do valor deverá ser realizado com base no saldo da conta vinculada na dada do efetivo pagamento das verbas rescisórias[16].

 

 

 

2     DA APLICAÇÃO DA MULTA DE 10%

 

 

Em meados dos anos 90 o Supremo Tribunal Federal, por meio do RE nº 226.855/RS, decretava o fim do déficit do montante de R$ 42 bilhões, nas contas vinculadas do FGTS, no período dos planos Verão e Collor I, as quais deveriam ser atualizados por índices de correção monetária que efetivamente medissem a inflação do período, e não por índices fixados “por decreto”, fato que ocorreu durante esse interstício, o qual ficou denominado “expurgos inflacionários”.

 

A decisão do Supremo Tribunal Federal gerou um grande impacto financeiro, sendo motivo do projeto de Lei Complementar 110/2001.

 

A lei complementar 110 de 2001 criou duas novas contribuições sociais especiais, vinculadas ao FGTS e fiscalizadas pelo Ministério do Trabalho em Emprego: (i) sendo a primeira vigente por prazo determinado de 60 meses desde a sua entrada em vigor, à alíquota de 0,5% incidente sobre a remuneração devida a cada trabalhador no mês anterior (artigo 2º, caput e parágrafo 2º), tendo tal prazo esgotado em janeiro de 2007; (ii) e a segunda contribuição, refere-se à multa de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos ao trabalhador durante a vigência do contrato de trabalho em sua conta vinculada junto ao FGTS (artigo 1º).

 

Art.1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.  

Parágrafo único. Ficam isentos da contribuição social instituída neste artigo os empregadores domésticos.

Art.2º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores, à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas as parcelas de que trata o art. 15 da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990.  

§ 1º Ficam isentas da contribuição social instituída neste artigo:

I – as empresas inscritas no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais);

II – as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados domésticos; e

III – as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais).

 § 2º A contribuição será devida pelo prazo de sessenta meses, a contar de sua exigibilidade.

 

Diante disso, conforme está previsto nos artigos mencionados, com exceção das empresas isentas, os empregadores não têm direito de não realizar o depósito da multa de 10% sobre o FGTS, criada a título de contribuição social especial para cobrir o rombo nas contas vinculadas do FGTS.

 

 

 

 

3     PRINCÍPIOS

 

Segundo Miguel Reale, “princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para sua aplicação e integração, quer para elaboração de novas normas[17]”.

 

 

 

 

3.1 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE

 

 

O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade visam diretamente ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins, procede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo ordenamento jurídico[18].

 

São vistos como princípios muito importantes, em especial quando estão em confronto com valores constitucionalizados.

 

Vejamos como exemplos os julgados abaixo:

 

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL. IMPOSTO TERRITORIAL RURAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. APRESENTAÇÃO DE ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL DO IBAMA. DESNECESSIDADE. RESERVA LEGAL. NÃO OBJETO DO LANÇAMENTO FISCAL. MULTA MORATÓRIA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO. TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Ilegítima a exigência prevista na Instrução Normativa - SRF 60/2001 quanto à apresentação de Ato Declaratório Ambiental - ADA comprovando as áreas de preservação permanente como condição para dedução da base de cálculo do Imposto Territorial Rural - ITR, tendo em vista que a previsão legal não a exige para todas as áreas em questão, mas para aquelas relacionadas no art. 3º do Código Florestal. Precedentes. 2. A área relativa à "reserva legal" não foi objeto do lançamento fiscal impugnado nos presentes autos, não podendo, portanto, tal área, ser alcançada pela sentença recorrida. 3. A multa pelo descumprimento de obrigação tributária não pode assumir caráter confiscatório, uma vez que deve observar os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes deste Tribunal. 4. Na hipótese dos autos, a multa imposta à autora, no percentual de 75% sobre o valor principal do tributo, equivalente a R$16.473,08, à época da autuação, é desproporcional, devendo ser reduzido o percentual para 30% sobre o valor do tributo. Precedentes. 5. A constitucionalidade/legalidade da incidência da taxa SELIC aos débitos tributários é assente na jurisprudência, a partir de 01/01/1996 (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95). 6. Honorários advocatícios fixados em R$2.000,00, em favor da parte autora, considerando que esta foi vencedora na maior parte dos pedidos iniciais. 7. Apelação da União Federal, remessa oficial e apelação da parte autora parcialmente providas.

(TRF-1, Relator: JUIZ FEDERAL MIGUEL ÂNGELO DE ALVARENGA LOPES, Data de Julgamento: 28/11/2013, 6ª TURMA SUPLEMENTAR)[19].

 

Conforme demonstrado, a lei complementar ao determinar que o empregador arque com uma contribuição em que o causador foi o Governo Federal feriu o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

 

 

 

 

3.2 PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

 

 

Segundo o princípio da moralidade administrativa, a administração pública deve agir com boa-fé, sinceridade, probidade, moralidade, lealdade e ética. A moralidade não se confunde com o mérito administrativo e por isso pode ser fundamento para invalidação de ato administrativo[20].

 

Não restam dúvidas de que as cobranças afrontam o princípio da moralidade administrativa, prevista no artigo 37 da CRFB.

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

 

O Poder Público deve possuir o atributo da moralidade, tendo em vista que ser moral é agir conforme determina a CRFB, as leis, bem como aos interesses da sociedade, na qual todo poder emana do povo^[21].

 

A União ao decretar, por meio da lei complementar 110/2001, que os empregadores que dispensarem sem justa causa seus empregados deverão arcar com a multa de 10% sobre o FGTS, buscando nesses recursos para satisfazer um débito deixado pelo governo, que na época deixaram de corrigir as contas do FGTS com os índices reais de inflação, sem sombra de dúvidas que é agir contra a moralidade, pois os únicos prejudicados por isso são esses contribuintes, tendo em vista que já há no Brasil uma elevada carga tributária, bem como que estes não foram sequer coautores do erro causado pelo governo. 

 

 

 

 

3.3 DO EXAURIMENTO E DA ILEGALIDADE DA MULTA DE 10%

               

 

No primeiro momento, a discussão era a constitucionalidade da Lei Complementar 110/2001, pois violaria o disposto nos artigos 149 e 195 da CRFB, tendo em vista que estes artigos não permitem a criação de uma contribuição para custear quaisquer acontecimentos com o FGTS.

 

Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

 

Após o julgamento do Supremo Tribunal Federal, a Lei Complementar 110/2001, foi declarada constitucional, a qual foi declarada como natureza de contribuição social especial.

 

As contribuições sociais especiais, alegadas pela Lei complementar 110/2001, conforme mencionado acima, foram criadas para cobrir um déficit de 42 bilhões deixados entre os anos 80 e 90, decorrentes de terem sido corrigidos erroneamente (a menor) os valores constantes nas contas vinculadas do FGTS, a qual gerou diversas ações interpostas pelos trabalhadores, com decisões favoráveis pelo Supremo Tribunal Federal.

 

A Lei concedeu um acréscimo no FGTS, para ser pago diretamente pelos empregadores, mediantes dois tipos de contribuições, para que a União Federal pague os trabalhares que foram prejudicados.

 

A contribuição de que se trata o artigo 2º da lei complementar já foi extinta, pois está tinha um prazo de vigência de 60 (sessenta) meses.

 

Assim, conforme se verifica, um terceiro que não causou qualquer dano aos trabalhadores, com a vinda da Lei, se tornou o responsável pelo pagamento de uma dívida que judicialmente é de responsabilidade da União Federal, que “beneficia o empregado”, mas que também não recebe o pagamento integral.

 

Conforme já restou demonstrado nos tópicos acima, a lei afrontou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da moralidade administrativa, atos que já são suficientes para declarar a inconstitucionalidade da lei complementar.

 

Se não bastasse isso, a partir de agora restará demonstrado mais alguns motivos para o exaurimento da lei, bem como para sua declaração de inconstitucionalidade.

 

Inicialmente, cabe repisar que, além dos tributos pagos mensalmente pelas empresas sobre as verbas trabalhistas, a lei criou mais uma contribuição, elevando a carga tributária.

 

Ocorre que, conforme demonstra a teoria pentapartidária dos tributos, as quais são: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios, as contribuições especiais são tributos afetados a fins específicos. No entanto, somente poderão ser cobradas quando destinada a finalidade específica. Exaurido o fim para qual a contribuição foi destinada, ela perde automaticamente sua legitimação constitucional, conforme a tal espécie tributária[22].

 

Nesse sentido, é o que entende o Dr. Luís Eduardo Schoueri, ao relatar que: “as contribuições especiais têm como limite o custo das atividades que as motivaram”[23].

 

Em janeiro de 2007, a multa de 10% do FGTS, passou a ser indevida e até o presente momento vem sendo cobrada dos empregadores.

 

Tendo em vista que, desde março de 2012, a multa está sendo destinada para outros fins sociais, e não para aquele que foi instituído, fica claro que esse recolhimento está indo na mão contrária daquela prevista na natureza tributária.

 

Nos dias de hoje, não restam dúvidas de que as contas vinculadas dos FGTS já foram integralmente recompostas, pois há mais de 13 anos as empresas vêm efetuando o recolhimento da referida contribuição social e a Caixa Econômica Federal já se pronunciou relatando que a finalidade da lei complementar já foi cumprida.

 

Após estarem cientes do exaurimento da finalidade e da necessidade da redução de encargos financeiros, em julho de 2013, a Câmara dos Deputados aprovou o projeto de Lei Complementar n° 200/12, que foi vetada pela Presidenta da República Federativa do Brasil, conforme a fundamentação abaixo.

 

(...)"A extinção da cobrança da contribuição social geraria um impacto superior a R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais) por ano nas contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -FGTS, contudo a proposta não está acompanhada das estimativas de impacto orçamentário-financeiro e da indicação das devidas medidas compensatórias, em contrariedade à Lei de Responsabilidade Fiscal. A sanção do texto levaria à redução de investimentos em importantes programas sociais e em ações estratégicas de infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Servico - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios correntistas do FGTS”.

 

Não há o que se falar em “impacto” no orçamento financeiro, pois as contribuições não foram criadas para ajudar o governo em suas ações sociais e sim para cobrir o rombo deixado pelo plano Verão e Collor. Estes valores arrecadados possuem destinos certos, não estando disponíveis para a realização de outros projetos.

 

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADINS 2.556-2 e 2.568-6, o tributo pode ter perda superveniente caso este já tenha suprimido sua finalidade:

 

Ementa: Tributário. Contribuições destinadas a custear dispêndios da União acarretados por decisão judicial (RE 226.855). Correção Monetária e Atualização dos depósitos do Fundo de Garantia por tempo de Serviço (FGTS). Alegadas violações dos arts. 5º, LIV (falta de correlação entre necessidade pública e a fonte de custeio); 150, III, b (anterioridade); 145, § 1º (capacidade contributiva); 157, II (quebra do pacto federativo pela falta de partilha do produto arrecadado); 167, IV (vedada destinação específica de produto arrecadado com imposto); todos da Constituição, bem como ofensa ao art. 10, I, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT (aumento do valor previsto em tal dispositivo por lei complementar não destinada a regulamentar o art. 7º, I, da Constituição). LC 110/2001, arts. 1º e 2º. A segunda contribuição criada pela LC 110/2001, calculada à alíquota de cinco décimos por cento sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada trabalhador, extinguiu-se por ter alcançado seu prazo de vigência (sessenta meses contados a partir da exigibilidade – art. 2º, §2º da LC 110/2001). Portanto, houve a perda superveniente dessa parte do objeto de ambas as ações diretas de inconstitucionalidade. Esta Suprema Corte considera constitucional a contribuição prevista no art. 1º da LC 110/2001, desde que respeitado o prazo de anterioridade para início das respectivas exigibilidades (art. 150, III, b da Constituição). O argumento relativo à perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade deverá ser examinado a tempo e modo próprios. Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas prejudicadas em relação ao artigo 2º da LC 110/2001 e, quanto aos artigos remanescentes, parcialmente procedentes, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 14, caput, no que se refere à expressão "produzindo efeitos", bem como de seus incisos I e II.  (STF, Tribunal Pleno, ADI 2556, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 13.06.2012).

 

No mesmo sentido, afirmou o Ministro Joaquim Barbosa no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade 2.556-2 e 2.568-6:

 

(...) a existência das contribuições, com todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se preservadas sua destinação e finalidade. Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade. (...)

 

Com isso restou mais do que evidente de que a referida contribuição social já deveria ser exaurida, pois já foi cumprida sua finalidade e está sendo destinada para outro fim social.

 

Nessa esteira pronunciou-se o Desembargador Leandro Pausen, o qual afirma que a contribuição social não poderá ser cobrada “ad eternum”:

 

(...) Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas contribuições. (...)

Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido”.

(TRF 4ª Região, 2ª Turma, AG 2007.04.00.024614-7, Rel. Des. Federal LEANDRO PAUSEN, DJ 27.08.2007).

 

Ademais, cabe aqui mencionar trechos da decisão proferida pela Juíza Ivani Silva da Luz, publicada no dia 12 de março de 2015, ao julgar o processo 0025995-44.2014.4.01.3400 - 6ª VARA FEDERAL, quando advoga que a contribuição social prevista no artigo 149 da CRFB já tenha cumprido sua finalidade, devendo, portanto, deixar de existir:

 

(...) Não há dúvida de que a contribuição profligada é da espécie contribuição social geral, com destinação específica, qual seja, a de trazer equilíbrio às contas do FGTS em razão do pagamento do passivo dos chamados expurgos inflacionários (Planos Verão e Collor I), consoante exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar.

 

(...) Isso importa afirmar que, uma vez cumprida a finalidade que motivou a instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de validade, de modo que sua contínua exigência torna-se indevida. A parte autora questiona a constitucionalidade de se manter o tributo mesmo após o cumprimento das finalidades que motivaram sua instituição. Os argumentos levantados a esse respeito são pertinentes. Com efeito, a última parcela dos complementos de correção monetária foi paga em janeiro de 2007, conforme cronograma estabelecido na alínea “e” do inciso II do art. 4º do Decreto 3.913/2001.

O esgotamento da finalidade que motivou a criação da contribuição fica ainda mais clarividente quando se observa a motivação do veto da Presidente da República ao Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que se destinava a extinguir a contribuição do art. 1º da LC 110/2001.

 

(...)III – DISPOSITIVO Pelo exposto, confirmo a decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e julgo os pedidos procedentes para declarar, em relação à parte autora, a inexistência da relação jurídico-tributária que autorize a incidência da contribuição social instituída pelo art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, bem como para condenar a Ré a restituir-lhe, em pecúnia ou mediante compensação, os valores recolhidos a esse título a contar de 08.04.2009.

 

Assim, conforme demonstrado, a contribuição social do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001, que é vista como contribuição social especial e que visa cobrir o déficit das contas vinculadas do FGTS, está integralmente quitada desde 2007.

 

Diante do exposto, a legislação tributária determina que as contribuições com finalidade específica somente podem ser aplicadas naquilo que foi previsto na lei, sem poder ser desviada sua finalidade.

 

Ademais, não há motivos para o não exaurimento da Lei Complementar e/ou, tampouco para essa ser declarada constitucional, pois a continuidade do pagamento desta contribuição social especial está gerando o enriquecimento ilícito da União.

 

 

 

4    REFERÊNCIAS

 

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ILHA, Carlos Alberto Godoy – As Controvérsias Oriundas da Lei Complementar Nº 110/2001. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 12º Região.N.19, 1º semestre/2014.

 

 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2014

 

 

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