O EMBATE ENTRE O DIREITO FUNDAMENTAL À PROTEÇÃO DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA E A DISPENSA COLETIVA: APORTES PARA UMA LEITURA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DO ART. 477-A DA CLT

 

 

 

GABRIEL DE OLIVEIRA DE MELLO

Mestrando no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná

 

 

 

Sumário: 1 Introdução – 2 Os direitos fundamentais e o trabalho: regime jurídico e aplicabilidade – 3 Direito fundamental à proteção da relação empregatícia e sua dimensão objetiva – 4 Dispensa coletiva no Brasil sob a égide da Constituição de 1988: da disciplina jurisprudencial à regulamentação legislativa – 5 Hermenêutica jurídica e interpretação do art. 477-A, da CLT, em harmonia com a dogmática dos direitos fundamentais

 

 

Resumo: Diante da omissão do Poder Legislativo, que nunca regulamentou o direito fundamental à proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, CR/88), a jurisprudência brasileira passou gradativamente a disciplinar a rescisão coletiva e unilateral do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, a exemplo da Seção de Dissídios Coletivos do TST em 2009. Assim, as chamadas demissões em massa, para não incorrerem em arbitrariedade, deveriam encontrar respaldo em motivo técnico, econômico ou financeiro e, ao mesmo tempo, deveriam ser previamente discutidas com o sindicato da categoria afetada. Todavia, com o advento do recém-criado art. 477-A, da CLT, duas decisões monocráticas da Corte máxima em matéria trabalhista deram a entender, no início de 2018, que não haveria mais óbices justificativos ou negociais para a efetivação de tal espécie de rescisão contratual.  Sem embargo, é com o auxílio da técnica haurida da dogmática dos direitos fundamentais que se contesta a referida norma decisória, porquanto a dimensão objetiva do direito fundamental em tela impõe ao Poder Judiciário a leitura do novo dispositivo celetista de forma consentânea com a sua eficácia irradiante e com os deveres autônomos de proteção que dele emanam.

 

Palavras-chave: Direito constitucional do trabalho; direitos fundamentais; proteção da relação empregatícia; dispensa coletiva; reforma trabalhista.

 

 

 

1. Introdução

 

É fato que a Constituição da República estabelece em seu rol de direitos sociais – e, portanto, direitos fundamentais[1] – “a relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos”; no mesmo sentido, é também fato que, por omissão parlamentar, a referida lei complementar jamais fora editada, tendo a proteção ao vínculo empregatício passado a significar, no ordenamento jurídico nacional, somente uma barreira de cariz econômico-financeiro, consubstanciada no dever de pagamento de verbas rescisórias por parte do empregador, nos termos do art. 10, I, do Ato de Disposições Constitucionais Transitórias.[2]

           

Assim, com vistas à efetivação desse direito fundamental, duas questões relevantes passaram, pouco a pouco, a entrar na pauta do dia das discussões doutrinárias e jurisprudenciais: (i) a dispensa coletiva seria um fenômeno intrinsecamente diferente da dispensa individual, seja por sua feição plúrima ou pelos efeitos socioeconomicamente mais impactantes e (ii) a mencionada omissão legislativa não eliminaria um aspecto diferencial do regime jurídico dos direitos fundamentais, qual seja, sua aplicabilidade direta e imediata (art. 5º, §1º, CR/88), devendo os demais poderes públicos tomar medidas efetivas para a sua integral satisfação.  Entre avanços e retrocessos, portanto, a jurisprudência especializada passou a estabelecer delineamentos mais claros a respeito da temática, de modo a colmatar a lacuna do sistema.

           

Com o advento da polêmica Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), porém, inseriu-se o art. 477-A na Consolidação das Leis do Trabalho, tendo o legislador equiparado o despedimento individual ao coletivo, para além de dispor sobre a desnecessidade de prévia autorização de entidade sindical ou de acordo ou convenção coletivos para a sua concretização.  Assim, o novo dispositivo legal é fruto da tendência mundial, alavancada pela globalização econômica e pelas políticas que a operacionalizam na senda da atual etapa do capitalismo global, de flexibilização e desregulamentação do direito do trabalho.[3]

           

Tendo por base a nova redação dada ao art. 477-A da CLT, o então Ministro Presidente do Tribunal Superior do Trabalho julgou monocraticamente ao menos dois casos no início de 2018, em sede de correição parcial, externando o entendimento de que as demissões em massa não exigem qualquer procedimentalização ou negociação com o sindicato da respectiva categoria afetada, o que seria consectário do princípio da legalidade.[4] Com efeito, essas decisões da corte máxima em matéria trabalhista chancelaram a demissão de centenas de professores universitários da rede privada, entendendo tal ato como prerrogativa absoluta do empregador, na forma de um poder potestativo a ele reconhecido.

           

Não obstante a aparentemente clara redação do art. 477-A da CLT, respaldada por decisões monocráticas do próprio TST, são diversas as questões que podem ser aventadas com base no que foi até aqui brevemente noticiado: a norma exarada nessas decisões, extraída do recém-criado dispositivo legal, seria compatível com o ordenamento pátrio? A Reforma Trabalhista, no tocante à dispensa coletiva, teria eliminado pura e simplesmente a evolução jurisprudencial a respeito do tema? O que significaria, nesse contexto, a relação de emprego protegida contra a dispensa arbitrária (art. 7º, I, CR/88)? Teria tal direito fundamental alguma influência sobre a forma como o Poder Judiciário deve interpretar a novel legislação?

           

O presente artigo intenta responder a essas perguntas não a partir de aportes técnicos oriundos da dogmática trabalhista, mas sim da dogmática dos direitos fundamentais.[5] Isso porque entende-se como crucial o fomento do diálogo e da interlocução doutrinária entre Direito Constitucional e Direito do Trabalho. Afinal, se todo diploma legal deve ser lido à luz da Constituição e se a matéria laboral está extensamente constitucionalizada na forma de direitos fundamentais sociais, é preciso filtrar as metamorfoses justrabalhistas ensejadas pela Lei nº 13.467/2017 sem perder de vista as questões hermenêuticas e os avanços da doutrina constitucionalista nacional e estrangeira.

           

Desse modo, impõe-se a tarefa de perscrutar com maior profundidade o significado jurídico e prático da existência de direitos fundamentais incidentes na relação de trabalho, desvelando-se algumas das nuances desse regime jurídico especial que envolve e dá sentido a esses direitos, até mesmo contramajoritariamente (ponto 2); assim, uma vez assentados os alicerces teóricos, colocar-se-á em evidência a dimensão objetiva referente à jusfundamentalidade do art. 7º, I, da Lei Maior, podendo-se esclarecer quais os seus efeitos diretos sobre a atuação do Poder Judiciário independentemente de provocação das partes litigantes ou até mesmo de controle de constitucionalidade difuso ou concentrado (ponto 3); a contextualização dos problemas a serem enfrentados exige ainda que se inventarie, ainda que rapidamente, a regulamentação da demissão coletiva no Brasil após a Constituição de 1988 (ponto 4), para, por fim, apresentar-se a forma mais correta de se interpretar judicialmente o art. 477-A, da CLT, à luz da dogmática dos direitos fundamentais.

 

2. Os direitos fundamentais e o trabalho: regime jurídico e aplicabilidade

           

Inicialmente é necessário delinear, apenas a título introdutório, as sutis e ao mesmo tempo significativas diferenças existentes entre direitos fundamentais no trabalho, direito fundamental ao trabalho e direitos fundamentais do trabalho, sendo tal ponto de partida verdadeiramente relevante para que se situe a presente exposição.

           

Os direitos fundamentais no trabalho devem ser entendidos a partir do fenômeno mais amplo da funcionalização social do contrato, aplicando-se igualmente à relação jurídica empregatícia na esteira da constitucionalização do direito do trabalho. Envolve, portanto, a abertura da estrutura contratual para com as normas constitucionais, mormente as atribuidoras de direitos fundamentais e da personalidade – que, por óbvio devem alcançar e proteger os obreiros do poder diretivo anômalo – e àquela que deriva do direito ao meio ambiente saudável (art. 225), que deve ser aplicada também ao ambiente laboral.

           

Por conseguinte, a supracitada porosidade da relação empregatícia em relação aos direitos fundamentais intrínsecos à liberdade pessoal, principalmente àqueles que estabelecem uma abstenção ao empregador – v.g., a obrigação de não violação da liberdade de consciência e de crença (art. 5º, VI, CR/88), bem como da intimidade e honra (art. 5º, X, CR/88) dos trabalhadores – promove um espaço de exercício da autonomia privada onde a subordinação do empregado jamais deve servir como pretexto de violação dos seus direitos fundamentais e da personalidade, na esteira da despatrimonialização do direito e da funcionalização do sistema econômico, cujo norte é a dignidade da pessoa humana.[6]

           

O direito fundamental ao trabalho, de outra banda, encontra fundamento no rol de direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição, sendo uma de suas marcas mais distintivas, de acordo com o pensamento pioneiro de Leonardo Wandelli, a de que ele não se limita às relações assalariadas, mas engloba todas as pessoas e situações que excedem as meras relações de emprego; assim, se por um lado ele ostenta como parcela de seu conteúdo o direito ao conteúdo do próprio trabalho,[7] de outro ele promove a proteção jurídica de distintas formas de trabalhar, para além do próprio acesso ao trabalho digno.[8]

           

Por fim, os direitos fundamentais do trabalho derivam daquele predecessor e, ao mesmo tempo, têm alcance mais restrito. Isso porque açambarcam as normas materialmente fundamentais de proteção ao trabalho exclusivamente assalariado, de modo a assegurar condições mínimas para a existência de um mercado capitalista de trabalho ao mesmo tempo em que se estabelecem freios à exploração humana pelo capital, resguardando a esfera jurídica dos empregados na moldura daquilo que se convencionou chamar de bem estar social.[9] Por isso, entende-se mais adequado, do ponto de vista estritamente didático e terminológico, identificar os direitos formalmente jusfundamentais do art. 7º ao 11º da Lei Fundamental (em suas facetas individuais ou coletivas) como direitos fundamentais do trabalho, sendo trabalho entendido basicamente como relação empregatícia.

           

Em suma, é nítida a centralidade do trabalho na Constituição de 1988, sendo este considerado direito fundamental social (art. 6º), alicerce da República (art. 1º, IV) e fundamento da ordem econômica (art. 170, caput). No mesmo sentido, a busca do pleno emprego é um dos princípios reitores da Carta (art. 170, VI), ao passo que a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193).  Ademais, deve-se destacar a existência de inúmeras Convenções Internacionais aderidas pelo Brasil, em especial as da OIT, que protegem ao máximo o labor humano.[10] É tendo em vista essa centralidade, portanto, que se deve ter em conta o direito fundamental do trabalho inscrito no art. 7º, I, da Lei Maior.

            

Feitas as considerações preliminares, importa verticalizar a análise do regime jurídico e da aplicabilidade do sobredito direito. Para tanto, opta-se por seguir os passos da exposição desenvolvida por Daniel Wunder Hachem, segundo o qual, em primeiro lugar, faz-se necessário distinguir enunciado normativo, norma e direito fundamental.

           

O enunciado normativo refere-se ao próprio texto gráfico, enquanto a norma resulta da interpretação e da aplicação desse mesmo enunciado aos fatos que o embasam, culminando em uma norma de decisão numa dada sentença;[11] de outro giro, o direito fundamental em si consiste no próprio bem jurídico protegido pela norma. Com efeito, é possível que em um único enunciado normativo (v.g., art. 6º da CR/88) estejam alojadas múltiplas normas e diversos direitos fundamentais, bem como que uma única norma, protetiva de um direito fundamental, exsurja da combinação de diferentes enunciados normativos.[12]

           

Ainda com o intuito de se desfazer imprecisões terminológicas nesta seara, pode-se aduzir que um direito fundamental não equivale a um direito subjetivo, uma vez que, embora a arquitetura dos enunciados normativos referentes a ambos possa apresentar-se graficamente ao intérprete de maneira semelhante, fato é que a estrutura jurídica das normas de direitos fundamentais é resultado de uma interpretação sistemática de natureza peculiar.[13] É que uma mesma norma jusfundamental pode ser enquadrada sob duas vertentes: a subjetiva e a objetiva.[14] Assim, a primeira vertente (subjetiva) relaciona-se com a ótica do titular do bem jurídico protegido, abrangendo múltiplas posições jurídicas autônomas que conferem vantagens a esse titular, seja em face do Estado ou dos particulares; de outra banda, a segunda vertente (objetiva) relaciona-se com o próprio objeto que se visa a tutelar, no sentido de que, independentemente de uma bem definida relação jurídica na qual se identifique um direito subjetivo de um sujeito em relação ao outro – o que é próprio da dogmática civilista do século XIX –, “a norma faz espargir um plexo de deveres jurídicos ao Estado, impondo-lhe diversas obrigações expressas ou implícitas quanto à salvaguarda do direito fundamental”.[15]

           

O amálgama dessas duas vertentes – subjetiva e objetiva – singulariza os direitos fundamentais em face dos direitos subjetivos construídos eminentemente pela doutrina privatista no século XIX[16] e, ao mesmo tempo, constituem o que Alexy denomina “direito fundamental como um todo”, isto é, um feixe complexo de posições jusfundamentais formadas por pretensões jurídico-subjetivas e deveres objetivos extraíveis de inúmeros enunciados normativos que confluem, pela via interpretativa, para a formação da norma do caso concreto pelo intérprete.[17]

 

Em síntese, o direito fundamental como um todo implica sua subdivisão em diferentes funções, o que atesta a sua multifuncionalidade: (i) de defesa contra determinadas ações estatais; (ii) de prestações materiais, realizadas faticamente; (iii) de prestações normativas, vinculadas à proteção do bem jusfundamental contra ações de particulares e à criação de órgãos, instituições e procedimentos que possibilitem sua fruição de forma universal.[18] Aliás, algumas das posições jurídicas vantajosas aos particulares, que emergem dessa multifuncionalidade, podem estar associadas à dimensão subjetiva do direito e, por conseguinte, ser postuladas individualmente, enquanto outras, ligadas à sua dimensão objetiva, só podem ser reivindicadas por instrumentos de tutela coletiva.[19]

 

Seja como for, as diversas posições jurídicas vantajosas para os titulares do direito fundamental em questão, que adquirem substância em uma norma de estrutura peculiar oriunda da interpretação sistemática de enunciados normativos, são chamadas de pretensões jusfundamentais, as quais podem ser consideradas individualmente como direitos fundamentais.[20]. Assim, é possível considerar o direito fundamental à proteção do vínculo empregatício contra a demissão arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, CR/88) como um todo ou, no mesmo sentido, considerar uma das posições que o integram – por exemplo, a estabilidade provisória da gestante como forma de proteção à maternidade, nos termos do art. 391-A, da CLT[21] – enquanto um direito fundamental em separado.

 

Sem embargo das considerações que foram até aqui brevemente tecidas, impende perscrutar com maior vagar as características especiais do regime jurídico desses direitos. Nessa perspectiva, importante mencionar alguns elementos comuns a todas as normas que deles derivam, consoante exposição de Jorge Reis Novais: (i) elas impõem ao Estado ou aos entes públicos deveres jurídicos de fazer, não fazer ou de suportar, que se conectam diretamente com as pretensões derivadas do direito fundamental como um todo; (ii) concedem aos particulares determinadas vantagens jurídicas relacionadas à fruição dos bens jusfundamentalmente protegidos por essas normas; (iii) subtraem das maiorias eventuais do Parlamento e das políticas conjunturais a possibilidade da sua abolição ou afetação desproporcional, porquanto encontram guarida na própria Constituição.[22]

 

Essa última característica é de singular relevância no Direito Constitucional do Trabalho contemporâneo, na medida em que sobejam em todo mundo na atual quadra histórica as já referidas políticas neoliberais, que não raro são apresentadas como panaceia dos males socioeconômicos das nações e/ou como imperativo inexorável de “modernização”, de modo a superar uma legislação “empoeirada” e “obtusa”, como é o caso da CLT brasileira, concebida em plena ditadura varguista. Entretanto, o ímpeto dos interesses econômicos e sectários que encontram eco no Congresso Nacional esbarra em grande medida nos direitos fundamentais do trabalho, que analiticamente foram delineados na Lei Maior, com esse status, pela primeira vez na história brasileira (arts. 7º ao 9º, da CR/88).  É que a atual noção de democracia não a reduz a um mero jogo de maiorias, mas sim abarca em sua própria definição “a proteção de determinadas posições mesmo diante da decisão majoritária”,[23] funcionando como verdadeiros trunfos diante da maioria, como indicado por Ronald Dworkin.[24]

 

Por fim, ainda quanto às peculiaridades do regime jurídico jusfundamental, é preciso salientar que, de acordo com o texto constitucional, as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicabilidade direta e imediata (art. 7º, §1º, CR/88), restando superada a visão oitocentista segundo a qual tais disposições estariam atreladas a meras intenções ou exortações políticas. Ora, o texto constitucional deve ser concebido como “a vontade política de um povo visando perseguir seus objetivos, lastreados em seus fundamentos, efetivando e aplicando concretamente suas normas e princípios”.[25] É por isso que, independentemente de sua regulamentação legal,[26] conforme o mandamento inscrito no enunciado normativo (art. 7º, I, CR/88), a relação de trabalho protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa impõe deveres objetivos ao Estado de forma imediata e plenamente eficaz.

 

3. Direito fundamental à proteção da relação empregatícia e sua dimensão objetiva

            

Até aqui foi possível enquadrar a proteção da relação empregatícia como um direito não apenas formal – visto que inscrito no art. 7º, I, da CR/88 – mas também materialmente fundamental dos trabalhadores pátrios, tendo-se em vista a centralidade do trabalho humano na Lei Fundamental, tão relevante quanto a própria iniciativa privada, visto que o assalariamento é uma das principais formas de acesso aos direitos sociais do art. 6º e de materialização da cidadania.[27] Por esse motivo, as normas que dele derivam gozam do especial regime jurídico e da construção teórica comum a todos os demais direitos fundamentais.

           

Destarte, o direito fundamental à proteção da relação empregatícia se desdobra em uma dimensão subjetiva e em outra objetiva – especialmente relevante neste momento, conforme adiante será demonstrado –, ostentando igualmente as funções de defesa contra investidas do Estado, de prestações materiais ou fáticas e de prestações normativas ligadas à proteção do bem jusfundamental contra ações antijuíricas dos particulares. Aliás, para a estreita finalidade do presente estudo, é preciso ressaltar que é essa terceira função a mais importante em termos de tutela ao trabalhador.

           

Já se repetiu exaustivamente que a lei complementar exigida (art. 7º, I, CR/88) para regulamentar e especificar os desdobramentos desse direito fundamental não foi editada pelo Congresso Nacional, não obstante o Supremo Tribunal Federal já tenha se manifestado sobre o assunto no Mandado de Injunção nº 114/SP, não reconhecendo a mora do Poder Legislativo pelo fato de o Constituinte ter disciplinado parcialmente a matéria no art. 10, do ADCT, que elevou a multa do FGTS devida pelo empregador ao empregado em 40% nos casos de demissão sem justa causa. Considerou-se, portanto, que existiria uma prestação normativa minimamente suficiente para proteger o emprego em face do poder de rescisão contratual do patronato. Ademais, para além das estabilidades provisórias já existentes na CLT à época da promulgação da Constituição de 1988,[28] outras leis passaram a prever diferentes barreiras – ainda de caráter estritamente monetário – às demissões sem justa causa, de modo a reforçar sua proteção normativa contra os particulares: é o caso, exemplificativamente, da Lei nº 12.506/2011 (que dispõe sobre o aviso prévio) e da Lei nº 12.812/2013 (que garante a estabilidade provisória à empregada gestante).

           

Assim, apesar do direito fundamental em questão encontrar-se minimamente regulamentado em enunciados normativos constitucionais e infraconstitucionais esparsos,[29] é preciso questionar a mera imposição de óbices econômico-financeiros ao ato mesmo da dispensa – pensando-se exclusivamente na demissão individual. Ora, é significativamente evidente que o pagamento completo de verbas rescisórias – quando isso de fato acontece e não há fraude ou o adimplemento somente parcial das obrigações do empregador[30] – é insuficiente para evitar despedimentos arbitrários ou sem justa causa, o que privilegia, ao contrário dos desígnios constitucionais que equiparam o trabalho e a livre iniciativa, as pessoas com maior poder econômico e simbólico, chancelando-se toda sorte de arbítrio na gestão de pessoal – bastando o mero desencargo financeiro.[31]  Prova disso – ainda que influenciada por outras variantes que não a facilidade de se demitir no Brasil – é a alta rotatividade do mercado de trabalho brasileiro, que alcançou a taxa global de 62,8% no ano de 2014, segundo estudo do DIEESE, sendo que, nesse mesmo ano, 65,8 milhões de vínculos de emprego foram criados e 25,3 milhões encerrados, 48,7% deles sem justa causa.[32]

           

Por esses motivos, entende-se que a redução da proteção do vínculo empregatício (bem jusfundamentalmente tutelado formal e materialmente) a uma mera questão econômica e quantitativa não faz jus à importância reservada ao trabalho pelo próprio Constituinte, consoante brevemente delineado no ponto 2 desta investigação. É justamente nesse sentido que se torna tão relevante o estudo sobre a (in)constitucionalidade da denúncia unilateral da Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), realizada em 1996 pelo Poder Executivo (ADI nº 1.625). Isso porque a referida Convenção determina a necessidade procedimental de justificação, por parte do empregador, da dispensa dos empregados, de modo a construir critérios qualitativos (muito além dos desincentivos de ordem econômico-financeira, já existentes no Brasil) para resguardar a relação assalariada do arbítrio do poder diretivo anômalo e unilateral.[33] Contudo, a par dessa importante discussão – pendente de julgamento no STF há 21 anos –, é mister aprofundar a análise dos deveres objetivos imputados pelo direito fundamental em tela ao Estado, mormente ao Poder Judiciário, independentemente da ausência de lei complementar regulamentadora, do julgamento da ADI nº 1.625 ou das já existentes barreiras econômico-financeiras ao despedimento.

           

Em momento anterior, já se apontou rapidamente a novidade consubstanciada na dimensão objetiva[34] dos direitos fundamentais, a qual foi construída historicamente a partir da superação do constitucionalismo liberal – e da própria teoria ínsita a esse constitucionalismo, que concebia tais direitos somente como limites ao poder estatal – e concomitante ao advento do Estado Social, mormente após o fim da 2ª Guerra Mundial, seguida pelo aparecimento de novos direitos relativos à garantia de igualdade material e justiça social.[35] Assim, à perspectiva puramente subjetiva em termos de pretensões dos indivíduos em face do Estado, a doutrina se encarregou de somar uma faceta de jaez objetivo aos direitos fundamentais, “ligada ao reconhecimento de que tais direitos, além de imporem certas prestações aos poderes estatais, consagram também os valores mais importantes em uma comunidade política, constituindo (...) as bases da ordem jurídica da coletividade”, isto é, o ponto de vista da coletividade como valores ou fins a que se intenta perseguir independentemente de faculdades ou poderes individuais.[36]

           

Noutras palavras, possível afirmar, consoante os ensinamentos de Daniel Sarmento, que tal dimensão objetiva erige os direitos fundamentais a valores nucleares de uma ordem jurídica democrática, cujos efeitos devem irradiar para todos os campos do ordenamento jurídico, impulsionando e orientando a atuação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.[37] Em suma, “os direitos fundamentais, mesmo aqueles de matriz liberal, deixam de ser apenas limites para o Estado, convertendo-se em norte da sua atuação”.[38] Logo, por constituírem os valores mais relevantes de uma comunidade política, sua proteção torna-se um imperativo não apenas para o Estado, mas também para toda a sociedade civil.[39]

           

É por isso que a existência do direito fundamental à proteção da relação empregatícia (art. 7º, I, CR/88) não apenas implica a abstenção do ente estatal com relação a atitudes que venham a vulnerá-lo ou violá-lo, mas também exige que o Estado, mediante cada um de seus três poderes, padronize seus órgãos, procedimentos e ações na direção da progressiva proteção e efetivação desse mesmo direito, expandindo seu raio de influência na direção das relações privadas, instituindo freios à autonomia privada e privilegiando a proteção da dignidade da pessoa humana perante as diversas formas de poderes não estatais,[40] donde se destaca com especial relevo o poder diretivo do empregador.

           

Nesse mesmo diapasão, seguindo o magistério de Daniel W. Hachem, são quatro os principais efeitos jurídicos dessa faceta objetiva jusfundamental: (i) a eficácia jurídica de vinculação, ínsita à totalidade das normas constitucionais;[41] (ii) a possibilidade de proteção do titular do direito contra si mesmo, o que advém do seu valor comunitário; (iii) a produção de uma eficácia irradiante, que espraia o conteúdo axiológico desses direitos fundamentais a todo o ordenamento jurídico, sendo especialmente relevante na leitura da legislação infraconstitucional conforme a Constituição; (iv) a imposição aos poderes públicos de deveres autônomos de proteção relativos aos bens tutelados jusfundamentalmente.[42] Assim, tendo-se em vista os propósitos da presente investigação, importa realizar uma análise mais profunda apenas desses dois últimos efeitos.

           

Quanto à eficácia irradiante, é de se verificar que num Estado material de Direito os direitos fundamentais dos cidadãos devem assumir o papel de verdadeiros faróis para a interpretação e a orientação dos julgadores, os quais, diante de enunciados normativos constitucionais e infraconstitucionais, devem extrair-lhes o sentido de modo sistemático e consentâneo à axiologia constitucional.[43] Com efeito, a projeção externa à Constituição de tal irradiação impõe aos membros do Poder Judiciário – a par de igualmente orientar os demais poderes do Estado no exercício regular de suas funções – que leiam a Consolidação das Leis do Trabalho e as suas recentes alterações de forma harmônica com o direito fundamental à proteção da relação empregatícia, não lhes sendo facultada a compreensão literal de determinado enunciado que não se coadune com o lugar especial ocupado pelo trabalho na Lei Maior – e isso independentemente de objetivos econômicos ou políticos do legislador, que são alheios à integridade sistêmica do direito. 

           

Por outro lado, os poderes estatais estão vinculados a deveres autônomos de respeito, proteção e promoção de tais direitos, porquanto independentemente da posição jurídico-subjetiva por eles conferida ao cidadão, a sua dimensão objetiva faz com que a obrigação do Estado persista no sentido de “resguardá-los e criar condições adequadas ao seu exercício e à fruição dos bens jurídicos por ele protegidos”,[44] o que se liga intimamente à função de prestação normativa oriunda da multifuncionalidade dos direitos fundamentais, a qual visa resguardar o bem jusfundamental contra ações de particulares e criar órgãos, instituições e procedimentos que possibilitem sua fruição de forma universal.

           

Posto isso, já existem condições teóricas para se passar à perquirição específica da problemática da dispensa coletiva, o que deve ser feito à luz das considerações previamente alinhavadas, especialmente no que toca à dimensão objetiva do direito fundamental à proteção da relação empregatícia.

 

4. Dispensa coletiva no Brasil sob a égide da Constituição de 1988: da disciplina jurisprudencial à regulamentação legislativa

            

O direito fundamental em análise – assim como todos os demais – ostenta titularidade individual ou coletiva, a depender das posições jurídico-subjetivas que se estabelecem no mundo dos fatos. No mesmo sentido, o ato da dispensa (mais precisamente o ato da dissolução do contrato de emprego por rescisão ou resilição, mediante vontade unilateral do empregador) pode ser individual ou coletivo, isto é, afetar um único trabalhador ou uma pluralidade de trabalhadores ao mesmo tempo. E isso por variados motivos cuja investigação é imprescindível nessa seara. Nada obstante, a força normativa do art. 7º, I, da CR/88 deve ser suficientemente apta a proteger o empregado das mais variadas formas de exercício arbitrário do poder diretivo, sobretudo quando seus efeitos são mais gravosos para a coletividade e, por conseguinte, potencialmente desagregadores da ordem social.

           

Aliás, uma vez inexistindo lei complementar que regulamente e estabeleça direitos aos trabalhadores que efetivamente protejam seu vínculo de emprego – e não que somente previnam eventuais dispensas na forma de uma ameaça financeira ex post, de indenização pecuniária –, adquire ainda mais relevância a dimensão objetiva do direito fundamental em apreço, impondo aos entes e órgãos estatais o dever de espontaneamente protegerem essa relação do puro e simples arbítrio do poder privado.

 

Tal proteção é necessária na medida em que o direito potestativo de dispensa por parte do empregador, freado unicamente pela obrigatoriedade de pagamento de verbas rescisórias, é simplesmente insuficiente para evitar atos unilaterais arbitrários e privilegiar a letra da Constituição.[45] Frise-se que conceber o ato violento de rescindir sem justa causa o contrato de trabalho do obreiro como direito potestativo, privando-o do salário e do seu status social, significa, na prática, chancelar “um verdadeiro ato de justiça privada, que parte de um julgamento puro de conveniência em função [dos interesses do] proprietário privado”.[46] E isso não se pode admitir, sob pena de tornar letra morta o art. 7º, I, da Lei Fundamental.

 

Seguindo o esquema interpretativo de Wandelli, a demissão por justa causa – não abrangida pelo direito fundamental aqui desvelado – é aquela fundada em motivo disciplinar, consoante o art. 482 da CLT e outros enunciados normativos esparsos, como aqueles dos arts. 158, 240, 432, 508, da CLT, 7º e 14 da Lei nº 7.783/1989; de outra banda, a demissão arbitrária é aquela que não se fundar em motivo disciplinar (justa causa), técnico, econômico ou financeiro, nos termos do art. 165 da CLT; por fim, a demissão sem justa causa é simplesmente aquela que não se fundar em motivo disciplinar. Daí decorre que toda despedida por justa causa (motivo disciplinar) é não arbitrária e nem toda despedida sem justa causa é arbitrária, uma vez que pode estar embasada em motivo técnico, econômico ou financeiro, motivo este que não se funda em causa disciplinar (justa causa).[47]

 

Até mesmo antes da Constituição de 1988 – que nada previu sobre a dispensa coletiva em si – e sob o influxo de tais elementos legais, a doutrina justrabalhista, ao refletir sobre as especificidades e as diferenças entre as formas de se resilir unilateralmente o contrato de emprego por iniciativa do empregador, passou a distinguir a despedida individual da coletiva. Nesse sentido, são dois os elementos que avultam ao caracterizar-se o aspecto coletivo dessa forma de rescisão contratual: (i) o quantitativo e (ii) o qualitativo. No primeiro aspecto (quantitativo), a doutrina aponta que a despedida coletiva atinge uma pluralidade de trabalhadores no mesmo ato;[48] no segundo aspecto (qualitativo), os autores destacam uma causa comum ou uma motivação única a essa modalidade de despedimento, capaz de caracterizá-lo de forma extraordinária, a qual se vincula a necessidades justificadas de funcionamento da empresa.[49] Assim, haja vista a gravidade socioeconômica do ato e a consequente exclusão social em massa por ele causada, tem-se como inadmissível doutrinariamente a dispensa coletiva apartada de uma causa justificada, o que deriva diretamente do referido critério qualitativo.

 

A fusão desses dois elementos passou a ser relevante também na jurisprudência, uma vez que até o advento da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) inexistia qualquer conceito de dispensa coletiva no ordenamento brasileiro. Assim, a partir dos dispositivos constitucionais que protegem o trabalhador e o trabalho do poder privado (entre os quais aquele que configura o direito fundamental à proteção da relação empregatícia), bem como por influência da doutrina supramencionada, diversas decisões judiciais passaram a adotar um entendimento diferenciado a propósito dessa forma plúrima de rescisão contratual unilateral por iniciativa do empregador.[50] Tal entendimento, enfim, chegou a ser acolhido pela Sessão de Dissídios Coletivos do TST.[51]

 

Por conseguinte, houve convergência entre doutrina e jurisprudência trabalhistas, no sentido de que a pretensão de despedida coletiva somente seria possível (i) mediante causa justificada socialmente nas necessidades empresariais (motivo técnico, financeiro, econômico ou análogo) e (ii) mediante prévia procedimentalização junto ao sindicato da categoria afetada, o que encontra esteio não apenas nos preceitos constitucionais, previamente referidos, mas também naqueles de direito privado, como a boa-fé objetiva e o direito/dever anexo de informação (art. 422, do Código Civil). Ademais, tal entendimento restou assentado também por influência da função social da empresa e do contrato de trabalho (art. 5º, XXIII e 170, caput e III, da CR/88 e arts. 187, e 421, do Código Civil), bem como pelo poder/dever dos sindicatos de defenderem os interesses coletivos da categoria (art. 8º, III e VI, da CR/88, Convenção nº 154, da OIT).[52] Vale salientar, ainda, que tudo isso está em harmonia com os arts. 13 e 14 da Convenção nº 158 da OIT, cuja vigência no ordenamento jurídico pátrio está pendente de julgamento pelo STF, como já se mencionou alhures.

 

Além da sólida base normativa e jurisprudencial, é preciso destacar que, nos termos da dogmática dos direitos fundamentais, a multifuncionalidade do direito fundamental à proteção da relação empregatícia (art. 7º, I, da CR/88), que também ostenta titularidade transindividual ou coletiva, enseja o dever de prestações normativas por parte do Estado, que visem a defendê-lo do arbítrio das pessoas privadas (nesse caso, empregadores) e a criar procedimentos que possibilitem sua fruição de forma universal.[53] Ora, foi exatamente nesse sentido que as decisões judiciais previamente citadas se orientaram.

 

Verifica-se, destarte, que a dispensa coletiva sempre foi aceita como direito do empregador, desde que, para tanto, houvesse prévia justificativa estrutural e prévia negociação sindical – o que atenua a violência privada do ato e resguarda os empregados de demissões arbitrárias. Essa negociação, é de bom alvitre sublinhar, não implica a necessidade de que o sindicato concorde com a medida, mas simplesmente que se verifique a possibilidade de se adotar alternativas à dispensa – por exemplo, redução de jornada e salários (art. 7º, VI e XIII da CR/88), a adoção de outros tipos contratuais menos dispendiosos, como o contrato a tempo parcial (art. 58-A, CLT) ou o remanejamento de trabalhadores – ou, caso tais medidas alternativas não sejam possíveis, definir critérios individuais de escolha dos trabalhadores a serem demitidos, bem como a possibilidade de se criar um Plano de Demissão Voluntária, com indenização proporcional ao valor do salário e ao tempo de serviço, sempre visando à mitigação dos efeitos socioeconomicamente gravosos desse tipo de rescisão contratual.[54]

 

Sem embargo do que foi até aqui exposto, fato é que a Lei nº 13.467 (Reforma Trabalhista) adicionou à CLT o art. 477-A, segundo o qual “as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”.

 

A partir do recém-criado enunciado normativo, o Ministro Ives Gandra Martins Filho proferiu duas decisões monocráticas (dias 05/01/2018 e 11/01/2018), na qualidade de Min. Presidente do TST, exarando a norma decisória segundo a qual a imposição de óbices à demissão coletiva de professores por instituições privadas de ensino contrariaria o princípio da legalidade (art. 477-A, da CLT).

 

Nos casos, a Universidade UniRitter havia demitido 150 e a Universidade Estácio de Sá 58 professores, sem prévia negociação coletiva. Apesar de os sindicatos terem obtido tutelas provisórias favoráveis à obrigatoriedade de negociação para as demissões em massa, essas decisões liminares foram cassadas em sede de Correição Parcial pelo Presidente do TST.[55]

 

A fundamentação do Ministro, em ambos os casos, se baseou, para além do art. 477-A da CLT, em um precedente (TST-RO-10782-38.2015.5.03.0000, Red. Min. Maria Cristina Peduzzi, julgado em 18/12/17) do Pleno do TST, onde se reconheceu a impossibilidade de se discutir a dispensa coletiva mediante dissídio coletivo. Entretanto, fato é que tal decisão não adentra ao mérito da matéria ora debatida, qual seja, a necessidade de realização de prévia negociação para se levar a efeito o despedimento plúrimo e unilateral por iniciativa do empregador. Diferentemente disso, o julgador aduziu monocraticamente, nesta Correição Parcial, que o antigo entendimento da SDC – pela necessidade de prévia negociação nesse tipo de dispensa, cf. nota de rodapé nº 50 – configurou controle difuso de constitucionalidade calcado apenas “em princípios gerais constitucionais”, em nítido “ativismo judiciário”, o que teria sido superado pelo recém-criado art. 477-A da CLT, imediatamente aplicável para se restaurar o “império da lei”. Isso porque, segundo ele, a imposição de barreiras negociais ao despedimento coletivo poderia causar dano irreparável às referidas instituições privadas de ensino, porquanto ambas seriam cerceadas no gerenciamento de recursos humanos, financeiros e orçamentários, o que comprometeria o planejamento pedagógico.[56]

 

Com efeito, é preciso investigar, à luz das considerações prévias a respeito da dogmática dos direitos fundamentais, se essa norma decisória encontra suficiente higidez no ordenamento jurídico pátrio, bem como se é consentânea com a jusfundamentalidade da proteção à relação empregatícia em seu viés coletivo.

 

5. Hermenêutica jurídica e interpretação do art. 477-A, da CLT, em harmonia com a dogmática dos direitos fundamentais

            

A resposta mais adequada à sobredita pergunta exige que se parta da premissa da superação do formalismo jurídico (próprio de uma visão oitocentista), no sentido de se atribuir aos enunciados normativos um significado previamente disposto, como se algumas disposições legais não necessitassem de qualquer atividade interpretativa na ausência de aparentes dubiedades. Na realidade, essa atividade exige do intérprete, em contato com o texto gráfico, a escolha entre uma pluralidade de significados dentro de um mesmo espaço ou contexto interpretativo, o que é viabilizado pela sempre possível indeterminação com que o texto se apresenta diante das situações concretas nas quais se evoca a sua aplicabilidade prática.[57] Isso é ainda mais verdadeiro quando se compreende o direito como sistema cuja interpretação deve ser feita como um todo e não a partir de textos isolados. Nas notáveis palavras de Eros Roberto Grau, “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”, porquanto “a interpretação de qualquer texto de direito impõe ao intérprete (...) o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dele – do texto – até a Constituição”.[58] 

           

É aqui que se percebe a importância jurídica do giro linguístico impulsionado pela hermenêutica filosófica, na medida em que o Estado Social e Democrático estabelecido na Lei Fundamental exige a superação dos postulados da hermenêutica clássica, isto é, do senso comum teórico dos juristas, segundo o qual as palavras refletem a essência das coisas e a tarefa do intérprete consiste em “acessar” esse sentido ontológico.[59] Ora, inexistindo o “significante primeiro” (de Aristóteles e Kant), responsável por conduzir os conceitos em geral a um único significado, e aceitando a premissa de que “interpretar é compreender e somente pela compreensão é que é possível interpretar” (Heiddeger e Gadamer), entende-se que somente a Constituição é o topos conformador de todo o processo interpretativo do restante do sistema jurídico.[60]

 

Assim, na senda do pensamento de Lenio Luiz Streck, tendo sido superado o paradigma objetivista (para o qual a norma gozaria de um sentido próprio, determinado por fatores objetivos) e subjetivista (para o qual o processo interpretativo deveria desvelar a vontade do legislador), a hermenêutica jurídica ultrapassa simultaneamente as concepções metafísico-ontológicas, assumindo papel de (inter)mediação e de produção/ construção/ adjudicação de sentido.

 

A “verdade” no campo jurídico é compreendida, então, como verdade hermenêutica, essencialmente retórica, com coloridos pragmáticos. Interpretar não é extrair de um texto o que a ele pertence intrinsecamente, porquanto qualquer texto é “sempre um objeto relacional que se constitui no decurso de um jogo hermenêutico, ou seja, dos objetivos e propósitos que com ele e através dele se visam”.[61]

Por conseguinte, há que se valorizar a especificidade do Direito, que não se confunde com a moral, com a política ou a economia, mas possui sua própria “linguagem”. Somente assim os direitos fundamentais podem passar a ostentar a qualidade de verdadeiros trunfos contra a maioria (Dworkin) e os postulados constitucionais podem ser efetivos diante das pressões predatórias advindas de outros sistemas sociais.

 

Sem embargo dessas considerações, é notável que as duas decisões judiciais monocráticas do TST previamente evocadas, no sentido da prescindibilidade de negociação prévia à dispensa coletiva, tenham sido fundamentadas (i) no perigo de lesão de difícil reparação aos empregadores – no caso, grandes universidades privadas –, pressuposto essencial para o deferimento de pedido em sede de Correição Parcial,[62] e (ii) no princípio da legalidade (art. 477-A, da CLT). É como se o exercício regular da atividade econômica, bem como do direito do empregador de demitir seus funcionários, se sobrepujassem ao direito dos trabalhadores à proteção do vínculo empregatício contra despedimentos arbitrários, pouco importando o risco de lesão aos empregados, que da noite para o dia perderiam sua fonte de sustento e de reconhecimento simbólico na comunidade; por outro lado, é como se o sentido do art. 477-A, da CLT, fosse autoevidente (in claris non fit interpretatio), havendo a suposta necessidade de se restaurar o “império da legalidade” da tirania do “ativismo” de julgadores que se utilizariam de “princípios constitucionais esparsos” para limitar o ato em discussão.

Ora, não é difícil perceber que a norma decisória exarada pelo Ministro do TST é produto de um processo interpretativo que passa ao largo da Constituição, isto é, do seu próprio topos conformador.  Credita-se, assim, à vontade do legislador reformador (paradigma subjetivista) ou à verdade extraível da própria essência das palavras consubstanciadas no enunciado normativo (paradigma objetvisita) o acerto da decisão. Tanto a jurisprudência quanto a doutrina a ela anteriores, as quais passaram a distinguir gradativamente a dispensa individual da coletiva, foram ignoradas no processo hermenêutico de compreensão do novo dispositivo legal (art. 477-A, da CLT). Ademais, o julgador simplesmente ignorou a jusfundamentalidade da proteção à relação empregatícia contra a dispensa arbitrária, privilegiando desmesuradamente a livre iniciativa.

 

Entende-se, portanto, que a interpretação do art. 477-A, da CLT, levada a cabo nas duas decisões monocráticas do TST em apreço, apresenta falhas que não se coadunam com a dogmática dos direitos fundamentais e, por conseguinte, que não se amoldam aos avanços da hermenêutica jurídica de um Estado Social e Democrático de Direito. Isso porque, independentemente de qualquer texto legal sobre a matéria, a simples existência do direito fundamental em questão (art. 7º, I, CR/88) engendra circunstâncias e obstáculos inultrapassáveis pelo legislador e por seus interesses econômicos.

 

Em primeiro lugar, isso se justifica porque é inadmissível extrair, de maneira autônoma, o sentido de qualquer texto que discipline a rescisão unilateral do contrato de trabalho por parte do empregador sem se levar em consideração o direito fundamental à proteção da relação empregatícia (art. 7º, I, da CR/88), que tem aplicabilidade imediata independentemente da falta de sua regulamentação infraconstitucional (art. 5º, §1º, CR/88). Caso contrário, admitir-se-ia o direito de o patronato despedir coletivamente, de modo arbitrário (sem motivo disciplinar, econômico, estrutural ou tecnológico), dezenas, centenas e até milhares de obreiros, bastando a mera compensação pecuniária.  Assim, como já referido nas páginas anteriores, a garantia de uma relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa enseja obrigatoriamente o dever fundamental aos particulares de motivação do ato de denúncia contratual,[63] o que vale para relações de emprego individuais ou coletivas – com maior relevância ainda nestas últimas, porquanto o efeito social é potencialmente mais devastador e desagregador na comunidade.

Tal dever é oriundo não apenas da proteção ao bem jurídico disposto no art. 7º, I, da CR/88, mas também da função social do contrato, da transparência e da lealdade no âmbito da relação jurídica privada.[64] Nessa toada, como aponta Valdete Souto Severo, “o dever de motivar o ato de denúncia é do empregador, mas a responsabilidade de exigi-lo, transformando, assim, a lógica nas relações de trabalho, é do Estado”.[65]

 

Em segundo lugar, todos os direitos fundamentais têm como característica própria a multifuncionalidade, que faz espargir ao Estado um plexo de deveres relacionados à proteção do bem jurídico a ser tutelado. A função de prestação normativa, como já se viu anteriormente, impõe ao ente estatal não somente a proteção desse bem contra ações dos particulares, como também impõe aos seus três poderes a criação de órgãos, instituições e procedimentos destinados a permitir a sua fruição universal. Não por acaso foi nessa mesma direção que a jurisprudência pátria caminhou, passando a estabelecer a diferenciação da dispensa individual e da coletiva, com vistas a permitir a procedimentalização desta última.

 

Se de um lado não se pode fulminar o direito do empregador em efetuar o despedimento coletivo a depender das variações do mercado e de outros aspectos ligados à própria natureza econômica concorrencial e estrutural – sob pena de violação à livre iniciativa (art. 170, caput, CR/88), à livre concorrência (art. 170, IV, CR/88) e ao direito de propriedade (art. 170, II, CR/88) –, de outro é preciso admitir que tal prática demanda a imposição de limites em prol da proteção constitucional contra a dispensa arbitrária, com especial relevância no caso coletivo. Volta-se a repetir, uma vez mais, que a procedimentalização deste ato, mediante negociação sindical junto à categoria afetada, não implica a necessidade de anuência por parte dos trabalhadores, mas envolve, sim, a verificação de outras possibilidades alternativas, amparadas pela legislação, ou, caso isso não seja possível, a definição de critérios na escolha dos trabalhadores a serem demitidos. Frise-se que esse simples procedimento apenas atenua a violência latente do ato que despoja uma coletividade de empregados de verbas alimentares, com o escopo de eliminar a sua arbitrariedade.

 

Não obstante existir o dever fundamental de motivação da demissão em massa, bem como a necessidade de procedimentalização deste ato – tudo já consolidado na doutrina e na jurisprudência, com base na dogmática dos direitos fundamentais e independentemente de qualquer regulamentação legislativa –, há que se notar que o novo enunciado normativo (art. 477-A, da CLT) deve ser interpretado pelo Poder Judiciário com esteio na dimensão objetiva do direito fundamental à proteção da relação empregatícia. Em outras palavras, os juízes não podem extrair sentido daquele dispositivo sem antes levarem em consideração a eficácia irradiante do conteúdo axiológico desse direito sobre todo o ordenamento ou a sua imposição de deveres autônomos de sua proteção.

 

Partindo-se do pressuposto de que a Constituição é o espaço garantidor das relações democráticas entre Estado e Sociedade e, por isso, o topos hermenêutico dirigente e vinculativo que conforma a interpretação do restante do sistema jurídico, é imprescindível ter em conta que todo o texto infraconstitucional, para ter validade, precisa passar “pelo processo de contaminação constitucional”, isto é, por uma filtragem de compatibilidade junto à Lei Maior, porquanto o juiz somente está sujeito à lei enquanto válida, a saber, coerente com conteúdo constitucional material (normas substanciais e direitos fundamentais por ele estabelecidos).[66]  Por conseguinte, é consequência da mencionada eficácia irradiante a necessidade de se fazer uma interpretação da lei conforme a Constituição. Se a contradição, no entanto, for insanável, outro remédio não há senão a declaração de sua inconstitucionalidade pelo julgador.

 

De outro giro, o direito fundamental em tela (art. 7º, I, CR/88) impõe, objetivamente, deveres autônomos de proteção estatal, no sentido do estabelecimento de óbices jurídicos adequados contra a despedida coletiva injustificada e/ou coletiva. Não pode o Estado – mormente o Poder Judiciário trabalhista – aceitar um suposto direito potestativo de demissão coletiva ad nutum, mediante mero pagamento de indenização tarifada, na medida em que tal ponto de vista inverteria o direito do trabalhador em ser protegido contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa em um direito do empregador de despedir de forma injustificada. Nessa toada, destaca-se que é dever do Estado, por força da Lei Fundamental, promover os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV e art. 170, caput, CR/88) de forma harmônica com os da livre iniciativa, sendo evidente que o aspecto pecuniário é apenas uma parcela do conjunto de elementos essenciais à realização das necessidades materiais e simbólicas do ser humano pelo trabalho. Em outras palavras, as decisões monocráticas do TST, previamente indicadas, contribuem para precificar de modo reducionista e patrimonialista o direito fundamental à proteção da relação de emprego no seu viés coletivo.[67]

 

Feitas essas considerações, volta-se o olhar à primeira parte do texto do art. 477-A, da CLT: “as dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins (...)”. Ora, como se viu acima, se a jusfundamentalidade da proteção do emprego contra a sua ruptura arbitrária impõe a necessidade, seja nas relações individuais ou nas coletivas, de motivação da rescisão unilateral do vínculo por parte do empregador, deve-se concluir – diferentemente do então Presidente do TST – que a expressão “dispensas imotivadas” do dispositivo legal somente pode se referir às dispensas imotivadas disciplinarmente (sem justa causa – art. 482, CLT), mas não às imotivadas em razão técnica, econômica ou financeira.  Isso porque, como já se argumentou precedentemente, nem toda despedida sem justa causa é arbitrária (art. 165 da CLT), uma vez que pode estar embasada em motivo técnico, econômico ou financeiro, motivo este que não se funda em causa disciplinar (justa causa).

 

Já na segunda parte do artigo supramencionado lê-se o seguinte: “(...)não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”. Nesse ponto, não se pode admitir a norma decisória que entende tal trecho como uma desoneração aos empregadores do dever de procedimentalizarem a dispensa coletiva, posto que tal procedimentalização é uma exigência e um dever imposto ao Estado e aos particulares em razão da multifuncionalidade do direito fundamental à tutela do emprego contra a dispensa arbitrária. É, portanto, uma imposição constitucional, inderrogável pela lei. Sem embargo, a segunda parte desse dispositivo somente explicita a peculiaridade de que qualquer forma de despedimento (individual, plúrimo ou coletivo) independe de autorização prévia do sindicato ou celebração de acordo ou convenção coletiva. Veja-se que não há imprecisão nisso, já que a negociação coletiva prévia aqui defendida configura mero procedimento para atenuar os efeitos deletérios da demissão em massa e procurar dialogicamente alternativas, não para autorizar o empregador a proceder de determinada maneira.  

 

Assim, a norma decisória mais acertada ao supratranscrito enunciado normativo, de modo consentâneo com a dogmática do direito fundamental à proteção da relação empregatícia (art. 7º, I, da CR/88), é a seguinte: as dispensas imotivadas disciplinarmente – embora ainda necessitem de motivação técnica, econômica ou financeira, sob pena de arbitrariedade –, individuais, plúrimas e coletivas, equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação, o que não exclui o dever do empregador – fiscalizado pelo Estado –, em caso de dispensa coletiva, de procedimentalizar minimamente o ato com vistas a diminuir sua onerosidade perante a coletividade.

 

Essa norma, extraída a partir da força normativa da Constituição entendida em sua totalidade político-principiológica , adequa-se ao basilar princípio da proporcionalidade, outra figura importante na dogmática dos direitos fundamentais que se quer plena e efetiva. É que a existência dos deveres autônomos de proteção estatal, na esteira da dimensão objetiva dos direitos fundamentais como um todo, inquina de inconstitucionalidade por desproporcionalidade a omissão ou a ação insuficiente dos poderes estatais (proibição da insuficiência) na sua concretização.[68]

 

Salienta-se, por fim, que a vantagem prática da interpretação aqui desenvolvida em relação ao recém-criado enunciado normativo é a de preservar a legislação intacta e, consequentemente, prescindir da declaração de sua inconstitucionalidade pelos juízes trabalhistas – o que não impede entendimentos contrários, que pugnam pelo reconhecimento de sua inconstitucionalidade material, haja vista a péssima técnica entabulada pelo legislador.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 36.

 

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007.

 

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2017. Brasília: CNJ, 2017. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/ files/conteudo/arquivo/2017/12/ b60a659e 5d5cb79337945c1dd137496c. pdf. Acesso em: 24/06/2018.

 

COSULTOR JURÍDICO. Demissão em massa não exige negociação com sindicato, decide Presidente do TST. Disponível em: . Acesso em: 17/06/2018.

 

_______. Ives Gandra mantém dispensa coletiva na Estácio sem negociação com sindicato. Disponível em: .  Acesso em: 17/06/2018.

 

COUTINHO, Aldacy Rachid. Função social do contrato individual de trabalho. Transformações do direito do trabalho: estudos em homenagem ao Professor Doutor João Régis Fassbender Teixeira. Curitiba: Juruá Editora, 2000.

 

DELGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. 15 ed. São Paulo: LTr, 2016.

 

DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS. DIEESE. Rotatividade no mercado de trabalho brasileiro: 2002 a 2014. Disponível em: . Acesso em: 24/06/2018. p. 111-112.

 

DERBLI, Felipe.  A aplicabilidade do princípio  da  proibição  de  retrocesso  social  no  Direito  brasileiro.  In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira  de;  SARMENTO,  Daniel  (Coords.).  Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais  em  espécie.  Rio de Janeiro: Lumen  Juris,  2008.  p.  343-382.

 

DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 15.

 

FRENCH, John D. Afogados em leis: a CLT e a cultura política dos trabalhadores brasileiros. São Paulo: Editora Fundação Peseu Abramo, 2001.

 

GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho: uma abordagem crítica. 2 ed. São Paulo: LTr, 1994.

 

GOMES, O. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa: Aspectos jurídicos do desemprego tecnológico. São Paulo: LTr, 1974.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

 

HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. Revista Direitos Fundamentais & Democracia (UniBrasil), v. 14, n. 14.1, Curitiba, UniBrasil, p. 626, ago./dez. 2013.

 

_________. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. 2014. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas. Programa de Pós-Graduação em Direito, Curitiba. Disponível em: . Acesso em: 23/06/2018. 

 

LIMA, Abili Lázaro Castro de. A globalização econômica e a dissipação dos direitos sociais. In: A&C R. de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 6, n. 26, p. 37-58., out./dez., 2006.

 

MANNRICH, N. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000.

 

NASCIMENTO, A. M. Curso de direito do trabalho. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Uma ideia de Constituição. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.

 

NOGUEIRA, Rafael Moreira. Reflexões acerca da efetivação dos direitos sociais. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 25, p. 47, jul./set. 2006.

 

NOVAIS, J. R. Direitos sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010.

 

_______. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.

 

PANCOTTI, José Antonio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. n. 35, 2009. p. 53. Disponível em: Acesso em: 30/06/2018.

 

PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005.

 

PIRES, Eduardo. Autonomia privada e suas limitações legais: reflexo da incidência indireta dos direitos fundamentais. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):176-187.

 

RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Dimensiones del Estado Social y derechos fundamentales sociales. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 2, p. 31-62 , maio/ago. 2015. p. 33-38.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 105-106.

 

SANTOS, Gustavo Ferreira. Direitos fundamentais e democracia: tensões e compromissos. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 182, jan./mar. 2006.

 

SARLET, I. W. Direitos fundamentais e proibição do retrocesso: algumas dimensões da assim designada “eficácia protetiva” dos direitos fundamentais (notadamente dos direitos sociais) em relação ao legislador infraconstitucional. In: _____. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 451-476.

 

______. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

 

SEVERO, V. S. O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 203.

 

SILVA, Virgílio Afonso da.  O  proporcional  e  o  razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n.798, abr. 2002.

 

SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da Convenção 158 da OIT. Revista do TRT da 15ª Região, n 25, dez. 2004. p. 47-63. Disponível em: < https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/ handle/ 20.500.12178/106535/2004_maior_ jorge_protecao_ dispensa.pdf? sequence=1>. Acesso em: 24/06/2018

 

______. Limitações à dispensa coletiva: uma questão de literalidade da lei. Disponível em: . Acesso em: 06/07/2018.

 

STÜRMER, Gilberto. O trabalho, o direito do trabalho e o Protocolo de San Salvador. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(1). p. 104-110.

 

STRECK, L. L. Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 1(1):65-77.

 

______. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.

 

WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho: fundamentação e exigibilidade. São Paulo: LTr, 2012.

 


[1] “A acolhida dos direitos fundamentais sociais em capítulo próprio no catálogo de direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma incontestável sua condição de autênticos direitos fundamentais, já que nas Cartas anteriores os direitos sociais se encontravam positivados no capítulo da ordem econômica e social, sendo-lhes, ao menos em princípio e ressalvadas algumas exceções, reconhecido caráter meramente programático”. SARLET, I. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 67. No mesmo sentido, adota-se neste artigo a concepção de que existe uniformidade no regime jurídico dos direitos fundamentais como um todo, isto é, independentemente de sua dimensão histórica, embora a distinta natureza e a especificidade dos direitos sociais e dos “direitos de liberdade” imponha diferentes graus de concretização prática e de controle por parte do Poder Judiciário. A propósito, cf. NOVAIS, J. R. Direitos sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010. p. 9-188.

 

[2] Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: I - fica limitada a proteção nele referida ao aumento, para quatro vezes, da porcentagem prevista no art. 6º, "caput" e § 1º, da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966.

 

[3] Tais políticas são comumente denominadas como neoliberais, tendo forte impacto sobre a dimensão positiva dos direitos fundamentais sociais, a qual exige uma atuação ativa por parte do Estado na sua consecução. Sobre essa temática e a propósito da diferenciação entre desregulamentação e flexibilização do direito do trabalho, cf: LIMA, Abili Lázaro Castro de. A globalização econômica e a dissipação dos direitos sociais. In: A&C R. de Direito Administrativo e Constitucional. Belo Horizonte, ano 6, n. 26, p. 37-58., out./dez., 2006.

 

[4] COSULTOR JURÍDICO. Demissão em massa não exige negociação com sindicato, decide Presidente do TST. Disponível em: . Acesso em: 17/06/2018. CONSULTOR JURÍDICO. Ives Gandra mantém dispensa coletiva na Estácio sem negociação com sindicato. Disponível em: .  Acesso em: 17/06/2018.

 

[5] Consoante os ensinamentos de Robert Alexy, entende-se que a dogmática dos direitos fundamentais é, em grande medida, “uma tentativa de se dar uma resposta racionalmente fundamentada a questões axiológicas que foram deixadas em aberto pelo material normativo previamente determinado”. ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 36.

 

[6] COUTINHO, Aldacy Rachid. Função social do contrato individual de trabalho. Transformações do direito do trabalho: estudos em homenagem ao Professor Doutor João Régis Fassbender Teixeira. Curitiba: Juruá Editora, 2000. p. 46. Para a autora, nessa perspectiva, “(...)a afirmação do ser sobre o ter determinaria o reconhecimento de um espaço de poder no cerne das relações empregatícias e o empregado, de um ausente de poder, seria detentor de um ‘contra-poder’ e, destarte, superada a noção de sujeição ou de subordinação, pelo ‘alheamento’, no sentido de atribuição da utilidade patrimonial do seu trabalho pessoal a outrem”.

 

[7] O amplo direito fundamental ao trabalho é fundamentado pelo autor em sua multidimensionalidade vital, isto é, no próprio trabalho vivo de Marx e Dussel, como necessidade da corporalidade, atualizador das necessidades, produtor de bens satisfatores e ele próprio como satisfator, sendo, ao fim e ao cabo, via essencial de autorrealização, conquista da saúde e autonomia, pertencimento societário, contribuição para o produto social e de acesso aos bens materiais e simbólicos, de reconhecimento e aprendizado da convivência social e política, enquadrando-se igualmente como pressuposto de cidadania social. WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho: fundamentação e exigibilidade. São Paulo: LTr, 2012. p. 225-226.

 

[8] A temática é vasta e muito bem desenvolvida pelo autor em questão. Apenas a título indicativo, vale notar que o direito fundamental ao trabalho é entendido como um “cone submerso”, em três diferentes estágios, cada qual com um maior grau de amplitude e menor visibilidade, podendo-se citá-los em ordem crescente: a) o direito ao trabalho e ao conteúdo do próprio trabalho no âmbito de relações assalariadas; b) o direito ao trabalho nas formas não assalariadas de trabalho e c) o direito ao trabalho como primeiro direito humano e fundamental. WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho..., p. 288-349. 

 

[9] WANDELLI, Leonardo Vieira. Op cit, p. 223.

 

[10] Cf. STÜRMER, Gilberto. O trabalho, o direito do trabalho e o Protocolo de San Salvador. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 6(1). p. 104-110.

 

[11] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 26-27. Para esse mesmo autor, aliás, o direito é uma arte alográfica, uma vez que o texto normativo não se completa no sentido dado pelo legislador, mas somente adquire sentido quando produzido pela expressão do intérprete.  No mesmo sentido: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 3. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. p. 83-84.

 

[12] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual) dos direitos fundamentais econômicos, sociais, culturais e ambientais. Revista Direitos Fundamentais & Democracia (UniBrasil), v. 14, n. 14.1, Curitiba, UniBrasil, p. 626, ago./dez. 2013.

 

[13] A propósito, adota-se a visão de Robert Alexy, segundo a qual as normas de direitos fundamentais têm estrutura de princípios ou de regras. Princípios seriam normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível, dentro das possibilidades fáticas e jurídicas existentes (mandamentos prima facie de otimização); regras, por outro lado, seriam normas que ou são satisfeitas ou não satisfeitas (mandamentos definitivos de decisão). ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 90-106.

 

[14] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual)..., p. 627.

 

[15] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual)..., p. 627.

 

[16] Segundo essa racionalidade liberal-individualista, os direitos fundamentais configurariam uma relação subjetiva instaurada pela lei entre o indivíduo e o Estado, de modo que o cidadão seria o sujeito ativo de um vínculo jurídico e titular do direito subjetivo e o Estado, por outro lado, o destinatário do objeto desta relação, que se consubstancia em um dever de fazer ou não fazer. Sobre a superação dessa perspectiva no âmbito da dogmática dos direitos fundamentais, cf. HACHEM, D. W. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais: por uma implementação espontânea, integral e igualitária. 2014. Tese (Doutorado) - Universidade Federal do Paraná, Setor de Ciências Jurídicas. Programa de Pós-Graduação em Direito, Curitiba. Disponível em: . Acesso em: 23/06/2018.  p. 16-30.

 

[17] ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 248-253.

 

[18] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual)..., p. 628.

 

[19] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual)..., p. 629.

 

[20] NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 55.

 

[21] CLT, Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

 

[22] NOVAIS, Jorge Reis. Op cit, p. 53-54.

 

[23] SANTOS, Gustavo Ferreira. Direitos fundamentais e democracia: tensões e compromissos. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 182, jan./mar. 2006

 

[24] DWORKIN, R. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 15.

 

[25] NOGUEIRA, Rafael Moreira. Reflexões acerca da efetivação dos direitos sociais. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 25, p. 47, jul./set. 2006.

 

[26] A renitência do Congresso Nacional em editar lei complementar exigida pelo art. 7º, I, da Constituição, tornaria possível a impetração de Mandado de Injunção para o referido fim (art. 5º, LXXI, CR/88). Tal medida judicial já foi tomada, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido, nos autos do MI 114/SP, que inexistiria mora do Congresso Nacional pelo fato de o Constituinte ter disciplinado provisoriamente a matéria no art. 10, do ADCT, que estabelece os valores das verbas rescisórias. O relator do Acórdão, prolatado em 1993, foi o Min. Octavio Gallotti. Disponível em: . Acesso em: 23/06/2018.

 

[27] Sobre o assunto, interessante consultar o estudo histórico de FRENCH, John D. Afogados em leis: a CLT e a cultura política dos trabalhadores brasileiros. São Paulo: Editora Fundação Peseu Abramo, 2001.

 

[28] Por exemplo, aquela prevista no art. 543, §3º, da CLT, que garante a estabilidade provisória do empregado sindicalizado ou associado dentro de determinados parâmetros temporais. CLT: Art. 543 - O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. (...)§ 3º - Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

 

[29] Entende-se que o aviso prévio, bem como as estabilidades provisórias, previsões legislativas materialmente constitucionais, constituindo o núcleo essencial do direito fundamental à proteção da relação empregatícia. Por isso, não podem ser simplesmente eliminados ou desproporcionalmente reduzidos pelo legislador ordinário, sob pena violar a proibição de retrocesso social. Sobre o tema, cf. DERBLI, Felipe.  A aplicabilidade do  princípio  da  proibição  de  retrocesso  social  no  Direito  brasileiro.  In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira  de;  SARMENTO,  Daniel  (Coords.).  Direitos sociais: fundamentos, judicialização e direitos sociais  em  espécie.  Rio de Janeiro: Lumen  Juris,  2008.  p.  343-382. SARLET, I. W. Direitos fundamentais e proibição do retrocesso: algumas dimensões da assim designada “eficácia protetiva” dos direitos fundamentais (notadamente dos direitos sociais) em relação ao legislador infraconstitucional. In: _____. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 12 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 451-476.

 

[30] De acordo com o último Relatório Justiça em Números (CNJ/2017), aproximadamente 11,51% das demandas que tramitam perante o Poder Judiciário brasileiro (primeiro e segundo grau) envolvem verbas rescisórias, contabilizando 5.847.967 casos. Na Justiça do Trabalho, esse número equivale a 43,99% dos processos que lá tramitam. Isso significa que existem muitas distorções, imprecisões e fraudes no pagamento das verbas relativas à demissão sem justa causa. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em números 2017. Brasília: CNJ, 2017. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/ files/conteudo/arquivo/2017 /12/b60a659e5d5cb79337945c1dd137496c. pdf. Acesso em: 24/06/2018. p. 166-170

 

[31] Em sentido ainda mais incisivo, Valdete Souto Severo afirma que não existiria efetiva proteção contra a dispensa por meio de mecanismos como indenização, sistema de seguro-desemprego ou pagamento de verbas resilitórias, uma vez que tais figuras agem somente após a extinção do contrato de trabalho, de modo a não tutelar a higidez do vínculo em si. SEVERO, V. S. O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 203.

 

[32] DEPARTAMENTO INTERSINDICAL DE ESTATÍSTICA E ESTUDOS SOCIOECONÔMICOS. DIEESE. Rotatividade no mercado de trabalho brasileiro: 2002 a 2014. Disponível em: . Acesso em: 24/06/2018. p. 111-112.

 

[33] Sobre a temática, cf. SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da Convenção 158 da OIT. Revista do TRT da 15ª Região, n 25, dez. 2004. p. 47-63. Disponível em: < https://juslaboris.tst.jus.br /bitstream/handle/20.500.12178/106535/2004_ maior_jorge_ protecao_dispensa.pdf? sequence=1>. Acesso em: 24/06/2018.

 

[34] Para ter acesso aos contornos históricos mais detalhados referentes a essa categoria conceitual, Cf. NOVAIS, Jorge Reis. As restrições aos direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, 2003. p. 59-80.

 

[35] Aliás, as lutas dos trabalhadores foram vanguardistas no que tange a esses novos direitos, primordialmente relacionados às relações de trabalho e à limitação do ímpeto desenfreado do capital.  RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, Jaime. Dimensiones del Estado Social y derechos fundamentales sociales. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 2, n. 2, p. 31-62 , maio/ago. 2015. p. 33-38.

 

[36] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 105-106.

 

[37] Isso não significa, conforme o alerta feito por Alexy, que os direitos fundamentais devam se transformar em “princípios supremos” no sistema jurídico, mas sim que tal dimensão objetiva funciona como um ponto de partida argumentativo que deve ser racionalmente fundamentado nos casos concretos.  ALEXY, R. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 527.

 

[38] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas..., p. 106.

 

[39] Um dos reflexos mais visíveis dessa constatação é a constitucionalização do direito, a migração de institutos e princípios de direito privado para o âmbito da Constituição, o que desemboca na limitação imposta ao poder de autorregulamentação dos particulares e à passagem da autonomia da vontade para a autonomia privada, mais consentânea com a prevalência dos valores existenciais sobre os patrimoniais. PIRES, Eduardo. Autonomia privada e suas limitações legais: reflexo da incidência indireta dos direitos fundamentais. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 7(2):176-187. p. 179.

 

[40] SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relações Privadas. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 107.

 

[41] A propósito da força normativa da Lei Fundamental, cf. NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. Uma ideia de Constituição. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 1, n. 1, p. 111-145, jan./abr. 2014.

 

[42] HACHEM, D. W. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 169.

 

[43] HACHEM, D. W. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 170.

 

[44] HACHEM, D. W. Tutela administrativa efetiva dos direitos fundamentais sociais..., p. 171.

 

[45] Como bem afirma Valdete Souto Severo, “(...)Ler a redação do art. 7º da Constituição brasileira e confrontá-la com a prática das relações de trabalho causa, no mínimo desconforto. Em especial quando o tema é a perda do lugar de trabalho”. SEVERO, V. S.O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 11.

 

[46] GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho: uma abordagem crítica. 2 ed. São Paulo: LTr, 1994. p. 164.

 

[47] WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho: fundamentação e exigibilidade. São Paulo: LTr, 2012. p. 309.

 

[48] Para Maurício Godinho Delgado essa forma de dispensa “atinge um grupo significativo de trabalhadores vinculados ao respectivo estabelecimento ou empresa, configurando uma prática maciça de rupturas contratuais (lay-off)”; para Amauri Mascaro Nascimento ela “envolve diversos empregados dispensados ao mesmo tempo e pela mesma causa de despedir”; para Wandelli, essa viés quantitativo é da própria essência nominal desse instituto, de sorte que a “pluralidade se caracteriza quando o número de despedidas num dado espaço de tempo for superior àquele do turn over habitual no estabelecimento”. DELGADO, M. G. Curso de direito do trabalho. 15 ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 1287. NASCIMENTO, A. M. Curso de direito do trabalho. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 1178. WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho: fundamentação e exigibilidade. São Paulo: LTr, 2012. p. 268.

 

[49] Orlando Gomes sublinha essa causa única como estando conectada a uma necessidade da empresa; Nelson Mannrich a concebe como um conjunto de causas homogêneas à empresa; de outra banda, alguns autores se apegam ao conteúdo da Convenção nº 158 da OIT, tratando a dispensa coletiva como indissoluvelmente ligada à “necessidade de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço”, “por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos”. GOMES, O. Dispensa coletiva na reestruturação da empresa: Aspectos jurídicos do desemprego tecnológico. São Paulo: LTr, 1974. p. 575. MANNRICH, N. Dispensa coletiva: da liberdade contratual à responsabilidade social. São Paulo: LTr, 2000. p. 555.  SOUTO MAIOR, J. L. Proteção contra a dispensa arbitrária e aplicação da Convenção 158 da OIT. Revista do TRT da 15ª Região, n 25, dez. 2004. p. 61.  Disponível em: < https://juslaboris.tst.jus.br/ bitstream/handle /20.500.12178/106535/2004_ maior_jorge_ protecao_ dispensa.pdf? sequence=1>. Acesso em: 24/06/2018.

 

[50] Cita-se a título de exemplo dois arestos de diferentes tribunais regionais: DISPENSA EM MASSA. IRREGULARIDADE DAS DISPENSAS. INEXISTÊNCIA DE NEGOCIAÇÃO SINDICAL. Nos termos do brilhante parecer exarado pela ilustre e honrada representante do Ministério Público do Trabalho, Drª MARIA CHRISTINA DUTRA FERNANDEZ: "A dispensa em massa é aquela que ocorre em um mesmo momento, com base em uma única causa ou decisão, que não possui vinculação com as condições pessoais dos trabalhadores dispensados coletivamente. É um fato que causa sérios danos aos trabalhadores envolvidos e, em muitos casos, repercute, de forma deletéria, em toda a comunidade. Quanto às situações de possíveis dispensas em massa, já há entendimento firmado inclusive pelo C. TST quanto à necessidade de uma negociação prévia com o Sindicato, sendo que os desligamentos ocorridos sem o atendimento de tal requisito devem ser revertidos. Esse entendimento está garantido pela aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CR/88) e da valorização do trabalho (art. 1º, inciso IV, e 170 da CR/88), que são fundamentos da República Federativa do Brasil, bem como das Convenção da OIT ratificadas pelo Brasil (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151), que não autorizam a demissão em massa de forma unilateral e potestativa. Portanto, não há que se falar, tendo em vista os nefastos prejuízos da dispensa em massa, em tal ato de modo arbitrário, sem negociação prévia, sendo insubsistente os argumentos trazidos pela CEMIG em relação a fatores econômicos e a necessidade de ajustes financeiros da entidade. Portanto, se, por um lado, o Estado não pode interferir diretamente na ordem econômica, proibindo a dispensa, por outro, a CEMIG não pode fazê-la de modo arbitrário, sem, ao menos, negociar com o Sindicato e estudar o modo menos danoso de proceder ao desligamento de um grupo significativo de empregados. (..). E, no caso ora em apreço, há jurisprudência consolidada no sentido de que a dispensa em massa exige prévia negociação com o Sindicato da categoria, para que se estude se e se busque aplicar meios alternativos ou, pelo menos, a redução do impacto. (...)(TRT da 3.ª Região; PJe: 0011159-57.2016.5.03.0005 (RO); Disponibilização: 18/12/2017, DEJT/TRT3/Cad.Jud, Página 678; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Luiz Otavio Linhares Renault) – grifou-se;

DISPENSA COLETIVA. VALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE PRÉVIA NEGOCIAÇÃO COLETIVA COM O SINDICATO DA CATEGORIA PROFISSIONAL. A dispensa coletiva promovida pelo empregador, sem a prévia negociação com o sindicato da categoria profissional, revela-se abusiva, afrontando a boa-fé objetiva. Com efeito, a ausência de diálogo social entre a empresa e os entes sindicais, antes das demissões em massa, não é forma sensata e razoável de resolver eventuais problemas estruturais e/ou econômico-financeiros porventura existentes na empresa, pelo contrário, afronta direitos constitucionalmente assegurados aos empregados, configurando uma forma de retrocesso social. Por meio da negociação coletiva as partes podem procurar soluções diversas para resolver eventuais percalços porventura atravessados pela empresa, sem que seja necessária a dispensa em massa de trabalhadores. Ademais, somente com a realização desse procedimento prévio é que o sindicato profissional poderia servir como uma espécie de filtro ético balizador, inclusive contestando os motivos apontados pela empresa como justificativa das demissões em massa, bem como questionando os critérios adotados pelo empregador quanto aos empregados dispensados. (TRT PR- 11607-2015-009-09-00-8-ACO-23190-2017 - 3A. TURMA Relator: THEREZA CRISTINA GOSDAL. DEJT 11-07-2017) – grifou-se.

 

[51] RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO. DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. (...) As dispensas coletivas realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo, respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e, por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada, de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos, tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa, cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por interpretação da ordem jurídica, a premissa de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores". DISPENSAS COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e 151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo, por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s) profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1o, III, CF), a valorização do trabalho e especialmente do emprego (arts. 1o, IV, 6o e 170, VIII, CF), a subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5o, XXIII e 170, III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8o, III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas, as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos futuros, de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores", observados os fundamentos supra. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial. (ED-RODC - 30900-12.2009.5.15.0000 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 10/08/2009, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 04/09/2009) – grifou-se.

 

[52] WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho..., p. 270.

 

[53] HACHEM, Daniel Wunder. A dupla titularidade (individual e transindividual)..., p. 628.

 

[54] PANCOTTI, José Antonio. Aspectos jurídicos das dispensas coletivas no Brasil. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. n. 35, 2009. p. 53. Disponível em:

tps://juslaboris.tst.jus.br/ bitstream/handle/ 20.500.12178/104848/2009_ pancotti_jose_aspectos_ uridicos.pdf?sequence= 1&isAllowed=y>. Acesso em: 30/06/2018.

 

[55] Art. 13, parágrafo único, do Regimento Interno da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho: Art. 13. (...) Parágrafo único. Em situação extrema ou excepcional, poderá o Corregedor-Geral adotar as medidas necessárias a impedir lesão de difícil reparação, assegurando, dessa forma, eventual resultado útil do processo, até que ocorra o exame da matéria pelo órgão jurisdicional competente.

 

[56] “(...)Assim, impedir instituição de ensino de realizar demissões nas janelas de julho e dezembro, louvando-se exclusivamente no fato do número de demissões realizadas, ao arrepio da lei e do princípio da legalidade, recomenda a intervenção da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, ocasionalmente exercida pela Presidência do TST, para restabelecer o império da lei e impedir o dano irreparável que sofrerá a entidade de ensino, cerceada no gerenciamento de seus recursos humanos, financeiros e orçamentários, comprometendo planejamento de aulas, programas pedagógicos e sua situação econômica”. (Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. Correição Parcial ou Reclamação Correicional (88) Nº 1000006-38.2018.5.00.0000. Min. Ives Gandra da Silva Martins Filho. DJ 11/01/2018).

 

[57] PALOMBELLA, Gianluigi. Filosofia do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 272-274.

 

[58] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 46.

 

[59] STRECK, L. L. Hermenêutica, Constituição e autonomia do Direito. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 1(1):65-77. p. 68.

 

[60] STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 227.

 

[61] STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 226.

 

[62] Cf. nota de rodapé nº 54.

 

[63] Como aduz Jorge Luiz Souto Maior, isso é verdadeiro não apenas no Direito do Trabalho, mas também na ampla vastidão do Direito Civil, porquanto (i) não se aceita a expulsão sumária de associado em associações (art. 57, CC); (ii) não se admite a denúncia vazia, de forma plena, no contrato de locação (art. 45-47, da Lei nº 8.245/2001); (iii) não se aceita a denúncia vazia na vigência do contrato consoante as disposições da Lei dos Planos de Saúde (art. 13 da Lei nº 9.656/98); (iv) exige-se o respeito à boa-fé nas relações de trato sucessivo, sendo possibilitada ao Estado a intervenção para fins de equilíbrio da relação contratual (art. 720, do CC). Cf. SOUTO MAIOR, J. L. Limitações à dispensa coletiva: uma questão de literalidade da lei. Disponível em: < http://emporiododireito.com.br/ leitura/limitacoes-a-dispensa -coletiva-uma-questao-de- literalidade-da-lei>. Acesso em: 06/07/2018.

 

[64] SEVERO, V. S.O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 199-200.

 

[65] SEVERO, V. S.O dever de motivação da despedida na ordem jurídico-constitucional brasileira..., p. 198.

 

[66] STRECK, L. L. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 218.

 

[67] WANDELLI, Leonardo Vieira. O direito humano e fundamental ao trabalho..., p. 310-311.

 

[68] SILVA, Virgílio Afonso da.  O  proporcional  e  o  razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 91, n.798, abr. 2002. p.27. 

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Setembro/2018