DIREITOS HUMANOS AO MEIO AMBIENTE DE TRABALHO SADIO E À PROTEÇÃO À SAÚDE DO TRABALHADOR E A POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE

 

 

 

FERNANDA PINHEIRO BROD

Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Professora de direito e processo do trabalho no Centro Universitário UNIVATES. Advogada.

 

DAIANE MARGARETE KRÜGGER

Graduanda em Direito pelo Centro Universitário UNIVATES

 

 

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O meio ambiente do trabalho saudável como direito humano fundamental do trabalhadores – 3. Os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade: indenizando pela falta de ambiente do trabalho saudável – 4. A possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade –  Considerações finais – Referências bibliográficas

 

 

 

Resumo: Os adicionais de insalubridade e de periculosidade assumem papel fundamental na efetivação do direito à saúde dos trabalhadores, uma vez que objetivam protegê-los contra os riscos resultantes da presença de agentes nocivos à sua saúde e manter o mais elevado nível de bem-estar físico, mental e social dos obreiros. Assim, o presente estudo trata da possibilidade da cumulação destes adicionais, tendo em vista que, sendo múltiplos os fatores de insalubridade e periculosidade, igualmente serão múltiplas as consequências para a saúde humana. Para tanto, realiza uma reflexão acerca do meio ambiente de trabalho sadio, especialmente abordando o direito à saúde e sua relação com a dignidade da pessoa humana. Em seguida, analisa a finalidade e a natureza jurídica dos adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade, fundamentando a possibilidade de cumulação na diversidade da origem e no status supralegal das convenções da Organização Internacional do Trabalho em relação à legislação infraconstitucional sobre a matéria. Nesse sentido, conclui-se que, visando compensar o trabalhador que labora concomitantemente sob a incidência de agentes nocivos à saúde e a situações de exposição que lhe cause o risco de perder a vida, cabe a recompensa justa a ele, eis que tem a sua saúde e, até mesmo, a sua vida, exposta a risco no desempenho de suas atividades.

 

Palavras-chave: Adicional de insalubridade. Adicional de Periculosidade. Cumulação.

 

 

 

1. Introdução

 

Este texto pretende analisar a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, previstos constitucionalmente no artigo 7º, inciso XXIII da Constituição Federal de 1988 e regulamentados na Consolidação das Leis do Trabalho e nas Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego. Embora a Constituição Federal nada refira no tocante à possibilidade de percepção de ambos os adicionais cumulativamente, a legislação infraconstitucional traz vedação expressa, o que justifica a construção de um entendimento jurisprudencial no sentido de que o trabalhador deverá optar por apenas um dos adicionais, sempre que ocorrerem situações de exposição a condições insalubres e perigosas de trabalho.

           

Essa leitura sobrepõe às normas infraconstitucionais aos direitos humanos dos trabalhadores e sua posição no catálogo de direitos fundamentais da Constituição de 1988, bem como ignora a existência de Conveções da Organização Internacional do Trabalho a respeito do tema.

           

Assim, o texto se propõe a analisar a questão a partir de uma leitura do direito ao meio ambiente de trabalho saúde e à proteção à saúde do trabalhador como direitos humanos fundamentais e dos adicionais de insalubridade e de periculosidade como mecanismos que visam o cumprimento desses direitos. Para tanto, analisará a pertinência de referidos adicionais e as previsões em especial nas Convenções 148 e 155 da OIT a respeito do tema, convenções estas que, por tratarem de direitos humanos, possuem status normativa supralegal e, por esta razão, devem se sobrepor às regras estabelecidas na CLT e em portarias do Ministério do Trabalho a respeito do tema.

 

 

 

2. O meio ambiente do trabalho saudável como direito humano fundamental do trabalhadores

 

           

Por uma definição legal, meio ambiente é “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.” (Lei 6.938/1981). Trata-se de conceito amplo, no qual estão incluídos não apenas os elementos naturais, mas também os componentes ambientais humanos, ou seja, o ambiente construído pela ação antrópica.

           

Com a Constituição Federal de 1988, tem-se uma visão ampliada do meio ambiente, com unicidade e titularidade difusa, sendo considerado bem de uso comum do povo, conforme preceitua seu artigo 225, o cerne de toda a legislação ambiental no Brasil. O artigo 225 da Constituição Federal determina a essencialidade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Trata-se de direito humano que, mesmo não estando expresso no catálogo de direitos fundamentais da Constituição, por ser uma subdivisão do princípio da dignidade da pessoa humana, é elevado à garantia fundamental.[1] Deve, portanto, receber tratamento

como valor primário, dotado de relevância imprescindível e com aplicação direta – ou seja, sem dependência de lei.

           

O meio ambiente do trabalho pode ser compreendido como todos os elementos, inter-relações e condições que influenciam o trabalhador em sua saúde física e mental, comportamento e valores no local de trabalho.

 

Caracteriza-se, pois, como a soma das influências que afetam diretamente o ser humano, desempenhando aspecto chave na prestação e performance do trabalho. Pode-se, simbolicamente, afirmar que o meio ambiente do trabalho constitui pano de fundo das complexas relações biológicas, psicológicas e sociais a que o trabalhador está submetido. (ROCHA, 2002, p. 127).

           

           

Trata-se de elemento dinâmico, formado por todos os componentes que integram a relação de trabalho e que fazem parte do dia a dia laboral, tais como maquinário, matérias-primas, clientela, chefias, trabalhadores. O meio ambiente do trabalho assume, assim, “conteúdo poliforme” (ROCHA, 2002, p. 128) - para usar expressão do mesmo autor – variando de acordo com a prestação da relação de trabalho e o local onde se estabelecem estas relações.

           

Assim, à guisa de exemplo, dizem respeito ao meio ambiente do trabalho, a partir desta concepção, a presença de agentes considerados insalubres ou perigosos ao organismo humano (como, por exemplo, aqueles elencados pela Portaria 3.214/ 1978 do Ministério do Trabalho e Emprego, utilizados como balisadores da análise de existência de insalubridade ou periculosidade no trabalho); as relações entre chefias e subordinados e as interações psicológicas que se estabelecem (no que se poderá incluir questões relacionadas a condutas de assédio moral ou sexual, dentre outras); as condições geradoras de desgaste físico extremo (como a exigência habitual de extensa jornada de trabalho); a presença de agentes de risco de ocorrência de acidentes ou mesmo instauração de doenças relacionadas ao trabalho, enfim, um sem número de situações existentes neste cenário e diretamente relacionadas à saúde do trabalhador.

           

Há, de fato, íntima ligação entre o direito ao meio ambiente de trabalho sadio e o direito fundamental à saúde, o que se percebe da leitura sistemática dos artigos 225 e 196, bem como dos artigos 200, inciso VIII e 7º, inciso XXII, todos da Constituição Federal. A saúde, como direito material disciplinado no artigo 196 da Constituição Federal e como aspecto fundamental do “piso vital mínimo”[2] estabelecido no artigo 6º revela-se componente essencial da dignidade da pessoa humana e particularmente importante em face do direito ambiental brasileiro, conforme dispõe o artigo 3º, inciso III, alínea a da Lei 6.938/81.

           

A Organização Mundial da Saúde, estabelece um conceito amplo de saúde, como sendo “um estado completo de bem-estar físico, mental e social e não somente a ausência de doença ou enfermidade” (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE). A 8a. Conferência Nacional da Saúde, realizada em 1986, fixou o conceito de saúde como sendo o resultado “das condições de alimentação, habitação, educação, renda, meio ambiente, trabalho, transporte, emprego, lazer, liberdade, acesso e posse da terra e acesso a serviços de saúde, sendo resultado das formas de organização social da produção.” Também a lei 8.080/90, em seu artigo 3º, estabelece como condicionantes da saúde, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda.  Há, portanto, íntima relação entre meio ambiente do trabalho e saúde, de modo que não apenas as interações e manifestações de ordem física podem ser objeto de tutela na defesa do meio ambiente do trabalho sadio, mas também interações e manifestações de ordem psicológica e psicossomática,[3] tais como as exemplificadas no parágrafo anterior.

        

O direito ao meio ambiente sadio e equilibrado implica a responsabilidade coletiva na sua defesa e promoção. Esta é a leitura que deve ser feita do artigo 225 ao utilizar a expressão “impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações”. Trata-se de uma responsabilidade compartilhada de proteção ao meio ambiente, inclusive através de mecanismos processuais.

           

Sendo a saúde o mais completo bem-estar físico e funcional da pessoa, direito de titularidade de todos os indivíduos, deve ser compreendida como um direito humano fundamental, “exigindo do empregador e do Estado não somente a abstenção de práticas que possam legar à doença do trabalhador, mas também a adoção de medidas preventivas de tal doença” (SILVA, 2007, p. 135)

           

Há íntima relação entre esse direito humano e o princípio da dignidade da pessoa humana, inscrito no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988 pois, como lembra Alkimin (2009, p. 27) “o meio ambiente sadio e equilibrado é elementar para garantir e a dignidade da pessoa e o desenvolvimento de seus atributos pessoais, morais e intelectuais”.

           

Nesse contexto, o Brasil ratificou duas convenções da Organização Internacional do Trabalho, consideradas as mais amplas e importantes perspectivas à legislação pátria, no que pertine à proteção ao meio ambiente de trabalho. A Convenção 148, promulgada pelo Decreto n° 93.413/86, versa sobre proteção aos riscos ocupacionais, atinentes ao ar, ruído e vibração, determinando a adoção de medidas preventivas que limitem os riscos ambientais no local de trabalho, pela utilização de técnicas disponíveis, como, por exemplo, o uso de equipamentos de proteção individual. A finalidade da norma é prevenir e limitar os riscos profissionais no ambiente laboral, cabendo à legislação interna a adoção de medidas técnicas para a proteção dos trabalhadores.

           

De espectro mais amplo, a Convenção 155, promulgada pelo Decreto n° 1.254/94, faz referência ao meio ambiente de trabalho conjuntamente com a saúde e segurança dos trabalhadores, dispondo especificamente de medidas que reduzam ao mínimo os riscos do meio ambiente de trabalho. Neste contexto, está claro que o objetivo de ambas as convenções é a prevenção de acidentes e danos à saúde dos trabalhadores, com o intuito de reduzir ao mínimo as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho. Nenhuma delas, como se verá, propõe condições alternativas no que diz respeito à matéria.

 

           

3. Os adicionais de insalubridade, periculosidade e penosidade: indenizando pela falta de ambiente do trabalho saudável

 

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, em seu artigo 7°, inciso XXIII, que é direito dos trabalhadores a percepção de adicional de remuneração para as atividades insalubres, perigosas e penosas, como forma de compensação à exposição a ambientes prejudiciais à saúde ou sujeitos a risco. Assim, o sistema jurídico pátrio optou por permitir a compensação financeira dos trabalhadores que se encontram sob tais condições, visando garantir os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. O sistema não deixa de ser paradoxal, pois ao mesmo tempo em que há o compromisso pela redução de danos e pela defesa do meio ambiente do trabalho saudável e proteção à saúde do trabalhador, há também o reconhecimento de que é possível compensar financeiramente pela inércia na efetivação desses objetivos.[4]

        

Referidos adicionais são admitidos como um direito dos trabalhadores sujeitos às condições adversas no ambiente de trabalho. Possuem natureza salarial e visam remunerar ou compensar o labor quando é impossível eliminar o risco à saúde. São parcelas nitidamente contraprestativas e justamente por isso não possuem caráter indenizatório. Integram a remuneração do empregado e poderão cessar uma vez cessada a incidência dos agentes agressivos[5], visto que não se incorporam de forma definitiva ao contrato laboral.

           

A definição do que sejam condições insalubres de trabalho está contida na redação do artigo 189 da CLT, como “aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.” Sua regulamentação cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego e atualmente está contida na Norma Regulamentadora de número 15 da Portaria nº 3.214/78 desse mesmo órgão. Em decorrência da equivocada estratégia adotada pelo Brasil, os trabalhadores de forma inconsciente “preferem vender a sua saúde por preço vil a lutar por melhores condições de trabalho” (MELO, 2013, p. 208).

           

Já o adicional de periculosidade, cuja definição consta do artigo 193 da CLT[6], é previsto para atividades que impliquem exposição permanente a agentes inflamáveis, explosivos, energia elétrica e radiações. Resumidamente, pode-se considerar que uma atividade é perigosa, dando direito ao recebimento a referido adicional, se esta, por sua natureza ou método de trabalho, implicar ao trabalhador o contato permanente com inflamáveis, explosivos, substâncias radioativas, ou radiação ionizante, ou ainda com energia elétrica, em condição de risco acentuado.

           

Assim, como o adicional de insalubridade, trata-se de compensação pecuniária destinada ao empregado que trabalha em condições de iminente risco de vida. Sua regulamentação se dá através da Norma Regulamentadora de número 16, da Portaria 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego. O cálculo se dá na medida de 30% sobre a remuneração percebida pelo trabalhador e seu pagamento deve ser feito considerando a integralidade da jornada, não sendo possível falar em pagamento proporcional ao tempo de exposição (MELO, 2013).

           

Por meio de portarias, o Ministério do Trabalho e Emprego, prevê exemplificativamente atividades que são consideradas periculosas, na tentativa de complementar a legislação. Assim, a Portaria n° 518/03 do Ministério do Trabalho e Emprego determina que caracterizará como atividades periculosas, aquelas que em contato, produção, utilização, processamento, transporte, guarda, estocagem e manuseio de materiais ionizantes ou substâncias radioativas. Já a Portaria n° 1.078/14 do Ministério do Trabalho e Emprego se preocupa com as atividades de construção, operação, instalação, manutenção e inspeção de energia elétrica. Por fim, a Portaria n° 1565/14 do Ministério do Trabalho e Emprego abrange as atividades realizadas pelo trabalhador com utilização de motocicletas ou motonetas.[7]

           

Por fim, o terceiro adicional previsto constitucionalmente para compensar os trabalhadores por condições inadequadas de trabalho é o adicional de penosidade que, embora contido no rol dos direitos fundamentais dos trabalhadores, ainda não recebeu atenção do legislador infraconstitucional, estando pendente de legislação complementar. Penoso “é o trabalho desgastante para a pessoa humana; é o tipo de trabalho que, por si ou pelas condições em que exercido, expõe o trabalhador a um esforço além do normal para as demais atividades e provoca desgaste acentuado no organismo humano” (MELO, 2013, p. 226). Embora o esforço de muitos Juízes do Trabalho em aplicar o dispositivo constitucional a partir de sua nota de fundamentalidade e de critérios estabelecidos por força da analogia, a jurisprudência trabalhista majoritária aguarda sua (lenta) regulamentação.

           

Como se vê, trata-se de adicionais com origens diversas e aí reside o primeiro argumento em prol da possibilidade de cumulação.

 

 

4. A possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade

 

           

A existência de fatos geradores diversos para a caracterização da insalubridade e da periculosidade, por si só, já demonstra a fragilidade do argumento pela não cumulação destes adicionais. Para Sussekind et al. (2003, p. 928) “enquanto, na insalubridade, o agente agressor mina incessantemente a saúde do trabalhador, na periculosidade há exposição a um risco que, eventualmente, pode ocasionar em grave sinistro”. Como exemplifica Formolo:

 

É como se dissesse ao empregado: sim, sua atividade é realmente insalubre, pois se enquadra nas normas que a definem como tal, mas mesmo assim você não tem direito ao adicional de insalubridade, porque veja que azar, sua atividade é também perigosa e você já recebe o adicional de periculosidade...; ou então: sim, sua atividade é realmente perigosa, pois se enquadra nas normas que a definem como tal, mas mesmo assim você não tem direito ao adicional de periculosidade porque, afinal de contas, quem mandou trabalhar em atividade que, além de perigosa, é também insalubre e, ainda por cima, optar pelo adicional de insalubridade? (FORMOLO, 2006, p. 56)

           

Assim, enquanto o contato com agentes insalubres causará danos à saúde do obreiro de forma insidiosa e lenta, a exposição a agentes periculosos implica a presença de risco impactante e instantâneo, ou seja um deles se dirige à saúde, o outro, à integridade física ou à própria vida do trabalhador. Trata-se de adicionais que “são cumuláveis, sob a única condição de que o trabalho seja prestado de acordo com os pressupostos de cada um deles” (PINTO, 2007, p. 425). Isto porque:

 

O direito à cumulação é de uma lógica irrespondível: se a situação de desconforto pessoal tem correspondência numa indenização, o valor desta deve abranger tantos percentuais quantas sejam as circunstâncias causadoras do desconforto, que traz um dano efetivo ao trabalhador, ou do risco a que ele é exposto. Por isso mesmo, causa profunda espécie que o artigo 193, §2º, da CLT, herdando restrição levantada desde a Lei nº. 2.573/55, que instituiu o adicional de periculosidade, tenha aberto ao empregado submetido às duas condições mais severas de serviço, simultaneamente, o dilema de optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido’ quando comprovado pericialmente que também trabalhou em condição perigosa. Não encontramos explicação jurídica para isso, daí entendemos ter havido uma recaída do legislador em favor do poder econômico. E recaída amargamente irônica, além de tudo, ao deixar ao empregado escolher a melhor entre duas desgraças: ficar doente ou morrer, simplesmente (PINTO, 2007, p. 425-427).

           

Em segundo lugar, importa questionar a recepção da regra contida no artigo 193, parágrafo 2º da CLT e no item 2.1, da NR 16 da Portaria n° 4.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, que preveem expressamente que o trabalhador deverá optar pelo adicional mais favorável a ele. Este é o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritário na Justiça do Trabalho perfilado em inúmeras decisões dos Tribunais Regionais[8] e do próprio Tribunal Superior do Trabalho.

           

É visível que o texto do parágrafo segundo do artigo 193 da CLT induz à negação do direito expressamente assegurado no inciso XXII do artigo 7° da Constituição Federal. Não há qualquer restrição no texto constitucional à cumulação dos adicionais. Se presentes uma ou mais das situações nocivas à saúde e à integridade física, resta evidente que a regra celetista não foi recepcionada pelo texto constitucional.

           

Neste particular, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão, também afastou a argumentação de que o artigo 193, parágrafo 2º, da CLT prevê a opção pelo adicional mais favorável ao trabalhador e negou provimento ao recurso da empresa, sob o fundamento de que a norma constitucional, hierarquicamente superior à CLT, autoriza a cumulação dos adicionais, visto que artigo 7º, inciso XXIII e garante de forma plena o direito ao recebimento dos adicionais, sem qualquer ressalva quanto à cumulação, não recepcionando assim aquele dispositivo celetista.[9]

           

Atentou a turma julgadora para a incidência das Convenções 148 e 155 da OIT, cujo texto também supera as regras contidas na CLT no que se refere à percepção de apenas um adicional quando o trabalhador estiver sujeito a condições insalubres e perigosas no trabalho.

           

Com efeito, a Emenda Constitucional 45 possibilitou que se reconheça o status de norma materialmente constitucional às Convenções da OIT, em virtude da regra insculpida no artigo 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988, eis que se trata de tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. Como lembra Mazzuoli (2009), os tratados de direitos humanos não aprovados em dois turnos, por três quintos dos votos dos membros do Congresso Nacional são apenas materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formal de normas constitucionais. Trata-se, portanto, de reconhecer o status de norma materialmente constitucional ou supralegal das convenções, operando de forma hierárquica sobre as leis ordinárias, não havendo que se falar em conflito entre as convenções da OIT e as leis infraconstitucionais, devendo prevalecer a norma mais favorável ao trabalhador.

           

Este tem sido o posicionamento adotado pelo STF, conforme a seguinte transcrição parcial do julgado no recurso extraordinário n° 466.343-1, de relatoria do Ministro Cezar Peluso:

O caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.

           

No que se refere às convenções 148 e 155 da OIT, que estabelecem critérios para os limites, remuneração e segurança do trabalhador, não se pode perder de vista sua essencialidade, especialmente diante da exposição simultânea a várias substâncias ou agentes nocivos à saúde ou à vida do trabalhador, como forma de fundamentar a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade:

 

Os critérios e limites de exposição deverão ser fixados, completados e revisados a intervalos regulares, de conformidade com os novos conhecimentos e dados nacionais e internacionais, e tendo em conta, na medida do possível, qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho. O Estado brasileiro novamente se comprometeu, ao ratificar a Convenção 155 da OIT, a implementar o que recomenda o seu art. 11, b: ‘deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes. Portanto, a orientação jurisprudencial que predomina, no sentido de que são inacumuláveis os adicionais de insalubridade e de periculosidade, frustra, a nosso ver, o desígnio constitucional e também o compromisso assumido pelo Brasil quando ratificou as convenções 148 e 155 da OIT; em rigor, essa orientação relativiza o direito fundamental à compensação monetária pela exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física do trabalhador. (CARVALHO, 2011, p. 201).

           

A Convenção 148, ao estabelecer que os critérios e limites de exposição deverão ser fixados considerando qualquer aumento dos riscos profissionais resultante da exposição simultânea a vários fatores nocivos no local de trabalho, possibilita o recebimento de ambos os adicionais quando houver trabalho em locais insalubres e perigosos concomitantemente, pois se está diante de dois fatos geradores que causam prejuízo à saúde e à sua vida.

           

Já a Convenção 155, determina em seu artigo 11, alínea b, que “deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes”, o que evidencia a possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.

           

Em recente decisão sobre a matéria, a Sétima Turma do TST decidiu pela possibilidade de cumulação ao julgar o recurso de revista no processo nº 773-47.2012.5.04.0015, em 04/05/2015. Entendeu a Turma que a norma prevista na CLT é inaplicável em virtude da incorporação no sistema jurídico brasileiro das Convenções da OIT de número 148, que "consagra a necessidade de atualização constante da legislação sobre as condições nocivas de trabalho", e 155, que determina que sejam levados em conta os "riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes".

           

Trata-se, por fim, de assegurar plena eficácia a estes direitos dos trabalhadores que, sendo direitos humanos,  estão abrigados pelo princípio da proibição de retrocesso, o qual impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive sejam desconstituídos.

 

 A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO).

 

 

Assim, uma vez assumido o compromisso, pelo Estado brasileiro, pela diminuição dos riscos profissionais e pela promoção da saúde do trabalhador, e tendo optado por indenizar os trabalhadores submetidos a condições que não foram elididas por mecanismos de proteção, tem-se que é impositivo o reconhecimento da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade.

           

É claro que no cenário ideal a preocupação seria eliminar a presença de risco ou mesmo de agressão à saúde. Mas enquanto tal condição não se torna realidade na imensa maioria dos locais de trabalho, a possibilidade de cumulação de referidos adicionais mostra-se coerente, justa e comprometida com a ordem jurídica, notadamente com o valor social de valorização do trabalho (artigo 1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988).

 

           

Considerações finais

 

           

É nítida a relação entre o meio ambiente de trabalho sadio e a proteção à saúde do trabalhador. Como forma de incentivar a melhoria das condições de trabalho e desestimular a perpetuação de condições agressivas à saúde, o legislador instituiu adicionais de remuneração para o trabalhador que laborasse em condições prejudiciais à saúde. Indiretamente, pretendeu-se  proporcionar qualidade de vida ao obreiro ao onerar o empregador, desestimulando-o a permitir a existência de condições de trabalho inadequadas. 

           

Embora a exposição à insalubridade ocasione danos à saúde enquanto que a exposição a agentes periculosos cause risco à vida, em hipóteses de exposição simultânea a ambos os agentes, a CLT, cumulada com a NR 15 do MTE, vedam o pagamento concomitante dos adicionais e estabelecem que caberá ao obreiro optar pelo adicional que lhe proporcione maior vantagem financeira, evidenciando verdadeira afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho.

           

Contudo, após a ratificação das Convenções da OIT, as quais possuem status de norma supralegal, o que significa que são superiores à legislação infraconstitucional quando com ela conflitar, não resta dúvidas sobre a possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, uma vez que os riscos decorrentes da exposição do trabalhador a um agente insalubre e um periculoso ocasionam malefícios diversos, devendo, portanto, ser pago os adicionais de forma simultânea.

           

Afinal, os direitos em questão, a saber, proteção da saúde e do meio ambiente de trabalho são direitos humanos do trabalhador e intrinsecamente relacionados ao princípio da dignidade humana. Sua efetividade deve ser buscada como forma de realização do valor social do trabalho, um dos fundamentos do Estado brasileiro. Embora se reconheça que a contraprestação financeira pela exposição aos agentes agressivos não significa a plena efetividade destes direitos, é latente que ao menos desestimula seu descumprimento. Em um modelo ideal, a plena eficácia dos direitos à saúde e ao meio ambiente de trabalho sadio se dará pela efetiva implementação de condições adequadas de trabalho e não pela monetarização dos prejuízos causados à saúde do trabalhador. Contudo, enquanto esse modelo não fizer parte da realidade, mecanismos como os adicionais de insalubridade e de periculosidade previstos constitucionalmente devem ser plenamente utilizados para, por via reversa, fomentar a proteção ao trabalhador.

 

 

           

Referências bibliográficas

 

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ROCHA, Júlio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigma na tutela jurídica à saúde do trabalhador. São Paulo: LTr, 2002.

 

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

 


[1]    Ingo Wolfgang Sarlet discorre sobre direitos fundamentais localizados fora do catálogo da Constituição, afirmando que “os direitos e garantias fundamentais (ao menos a maior parte deles) constituem garantias específicas da dignidade da pessoa humana, da qual são – em certo sentido – mero desdobramento.” SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 109. Sobre o direito ambiental como direito fundamental localizado fora do catálogo da Constituição ver, em especial, página 118.

 

[2]    Expressão referida por José Rubens Morato Leite. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patrcik de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 111.

 

[3]    Sobre os elementos fisiológicos, psicossomáticos e psicopatológicos ligados à saúde e inclusive apresentando uma crítica ao conceito proposto pela Organização Mundial da Saúde, ver DEJOURS, Christophe. A loucura do trabalho: estudo de psicopatologia do trabalho. 5. ed. ampl. São Paulo: Cortez, 2009.

 

[4]     Paralelamente a isso, o sistema previdenciário brasileiro prevê a possibilidade de contagem diferenciada do tempo de serviço para aqueles segurados que trabalharam sob condições insalubres, penosas ou perigosas, nos termos da lei, o que possibilita que sua aposentadoria ocorra em menor tempo (artigo 52 da Lei 8.213/91). Ou seja, reconhece que há um contingente de trabalhadores que, por terem se exposto a condições agressivas ao organismo, devem inclusive se aposentar com menor tempo de serviço, pois supostamente também terão menor tempo de vida.

 

[5]     A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá: I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; II – com a utilização de equipamento de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

 

[6]     Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.

[7]     Inclusive, referida portaria,alterou o artigo 193 da CLT, incluindo o parágrafo quarto que assim estabelece: “São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta”. Atualmente, a referida norma se encontra com seus efeitos suspensos por determinação judicial, sob alegação de ir de encontro à Portaria n° 1127/13, que estabelece prazos para elaboração e aprovação das NRs relacionadas à saúde, segurança e condições gerais de trabalho.  Ou seja, por questões puramente formais, deixa-se de aplicar a regra protetiva aos trabalhadores francamente submetidos a situações de risco.

 

[8]     Note-se, por exemplo, a redação da Súmula 76 do Tribunal Regional do Trabalho da 4a. Região: O pagamento cumulativo dos adicionais de insalubridade e periculosidade encontra óbice no artigo 193, § 2º, da CLT, o qual faculta ao empregado o direito de optar pelo adicional mais favorável. Inexistência de violação aos incisos XXII e XXIII, do artigo 7º, da Constituição.

 

[9]     Recurso de Revista n° 1072-72.2011.5.02.0384. Sétima Turma, Tribunal Superior do Trabalho. Ministro Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão. Julgado em 24/09/2014, publicação em 03/10/2014.

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Dezembro/2016